TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecinueve (19) de julio de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000663 Decisión No. 342-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada GABRIELA DELGADO, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 235.389, en su condición de defensora privada de los ciudadanos JUAN CARLOS MONTIEL, portadora de la cédula de identidad No. V.-19.809.410, y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, portadora de la cédula de identidad No. V.-16.783.244, contra la decisión Nro. 423-16, de fecha 27.05.2016, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, a quienes se les imputó la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD; y decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 08 de julio de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 11 de julio 2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada GABRIELA DELGADO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos JUAN CARLOS MONTIEL y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Esta defensa técnica rechaza categóricamente la precalificación realizada por la representación fiscal, y en esta oportunidad procesal pasa a explicar las razones de hecho y derecho sobre las cuales basa el presente recurso de apelación. Ciudadanos jueces, en la referida fecha, en la cual acontecieron los hechos anteriormente expuestos, mis patrocinados venían del Municipio Santa Rita iban a Acarigua por una oferta laboral en te empresa de vigilancia llamada VITERVENCA, y quien les realizo te oferta de trabajo es el gerente el ciudadano DANIEL REVEROL, en este sentido ciudadanos Jueces, mis defendidos llegaron al terminal de Maracaibo buscando autobús directo a Acarigua y no había pasaje, se fueron en un autobús marca ENCAVA, en la unión 22, el colector dijo que quedaban dos puestos en la cocina, se embarcaron y cuando llegaron al punto de control, le solicitaron bajar de la unidad para pasarlos bolsos por rayos X, los revisaron y no encontraron nada, en la parte de la cocina venían juntos a mis patrocinados otras tres 03 personas, 2 hombre presuntos ciudadanos de nacionalidad colombiana, uno de nombre DURAN JONATHAN JOSÉ y el otro nombre del ciudadano y una mujer no registra en las actas policiales, después que hicieron la requisa, el ciudadano DURAN JONATHAN JOSÉ (testigo Nro. 3), les dijo a Juan Carlos Montiel Y Briceño Montiel que se echaran para donde estaba el sentado y el ciudadano Briceño Montiel le cambio el puesto al ciudadano DURAN JONATHAN JOSÉ (testigo Nro. 3), en el momento que se subieron todo cuando iban arrancar la unidad, los funcionarios detuvieron la unidad, luego se subió un efectivo indicando que iba a revisar el autobús porque al parecer había algo sospechoso dentro de la unidad le pidieron que bajaran los últimos 5 pasajeros del bus, le hicieron la revisión corporal a los 5 pasajeros los revisaron, y el ciudadano DURAN JONATHAN JOSÉ que estaba sentado en el puesto del ciudadano Briceño Montiel y al momento de la inspección empezaron a sacarle todas su pertenencia y saco una paca de dinero y el funcionario le pregunto en que estaba trabajando y dijo que vendiendo mango, Y dijo que cargaba 60 mil bolívares, bajaron al ciudadano DURAN JONATHAN JOSÉ (testigo Nro. 3) y revisaron a mis patrocinados y no le consiguieron nada, luego revisan al otro hombre presuntos ciudadanos de nacionalidad colombiana donde le incautaron la misma cantidad 60 mil bolívares que el ciudadano DURAN JONATHAN JOSÉ, y luego los funcionarios procedieron a revisar los últimos 5 puestos del autobús, llamaron al chofer y al colector, el funcionario le dijo que venía a ver esto antes de levantar el asiento y de una vez el ciudadano DURAN JONATHAN JOSÉ (testigo Nro. 3), actuó de (sic) dijo al funcionario que ese era su asiento, desde que venía del terminal, agarraron al ciudadano DURAN JONATHAN JOSE(testigo Nro. 3), y dijo que venía de Paraguaipoa, vendiendo mango, bajaron a todos de la unidad y las sustancia, ahí en el comandes agarraron al ciudadano Briceño Montiel y le preguntaron que para donde iban la droga, el dijo que no sabía nada, empezaron ha hacerle preguntas que si la mercancía era de ellos y e dijimos que no, que no era ellos. En el momentos que estábamos le preguntaron al otro hombre presuntos ciudadanos de nacionalidad colombiana que si su compañero (DURAN JONATHAN JOSÉ) era el dueño de la mercancía y dijo que no sabía nada que él había bajado a Colombia y regreso en la tarde y me dijo mañana viajamos, y luego nos metieron para adentro y salió el teniente y dijo que éramos nosotros 2 como a las 3 horas soltaron a los 2 colombianos y nos dejaron a nosotros 2. Cabe destacar ciudadanos magistrados, que en las actas que rielan la presente causa no se evidencian actos que involucre a mis patrocinados, en dicho delito, esto se puede constatar en el actas, solo deja por sentado la veracidad del testimonio de mis patrocinado, es de considerar por esta digna corte, que el presunto testigo presencial el ciudadano DURAN JONATHAN JOSÉ (testigo Nro. 3), a la hora de llamar su exposición en la entrevista, aporta las características fisionómicas (sic) del presunto portador de la droga en la cual se puede evidenciar la exactitud con el acta de ficha de registro del imputados, circunstancia que hace presumir a esta defensa que las descripciones aportadas por el presunto testigo presencial el ciudadano DURAN JONATHAN JOSE (testigo Nro. 3), fueron manipuladas por parte de los funcionarios mistares o en consecuencia una complicidad entre el ciudadano DURAN JONATHAN JOSE testigo Nro. 3), su compañero y los funcionarios, incurriendo así en una incriminación de un hecho punible, por la cantidad de 120 mil bolívares.

Por otra parte, esta defensa observa que en acta de entrevista realizada a la supuesta testigo referencial de los hechos la ciudadana: MAYRA ALEJANDRA DUARTE VASQUES, (testigo Nro 1), manifiesta que,
Me monte el autobús, cuando el bus arranco, veníamos en la vía, yo estaba sentada en el asiento que estaba antes de llegar a tos asientos de la cocina, cuando sentí que tos señores que venían sentados en la cocina que es el asiento que está detrás de mí. sentía cuando los señores que estaban sentados se movían mucho como queriendo desprender el asiento donde iban, yo le dije que no se movieran tanto que me toan a lastimar la espalda, se evidencia en este testimonio que el sospechoso y con actitud extraña era el ciudadano DURAN JONATHAN JOSÉ (testigo Nro 3)

Sin embargo, el presunto testigo presencial el ciudadano DURAN JONATHAN JOSÉ (testigo Nro. 3), manifiesta que, el día de hoy siendo las 5 y 40 de la tarde me traslada un transporte público hada la ciudad de Barquisimeto cuando llegamos al punto de control de la guardia nacional en el puente sobre el lago pana la revisión de equipaje no intrusivo (sic) rayos X luego de hacer la cola y pasar por la maquina de rayos X procedimos a embarcamos en el bus procedí a buscar mi puesto correspondiente cuando me voy a sentar en el asiento ahí un ciudadano de piel morena, cabello negro v vestía un camisa de vestir blanca con rayas, pantalón jean y zapatos de color negros, sentado en mi puesto y yo le digo “wuav” voy a sentarme en mi puesto y me dice no quédate en mi puesto en el asiento del medio y yo me senté en ese asiento luego subió un efectivo al autobús indicando que iba a revisar el autobús por al parecer había algo sospechoso dentro de la unidad nos pidieran que nos bajáramos tos últimos 5 pasajeros del autobús, nos revisaron y Sueco procedieron a revisar los últimos asientos del autobús que se llama 5 estrella encontrando dos panela de presunta droga debato del asiento donde estaba sentado este ciudadano y nos pidieron nuestra documentación luego nos preguntaron que quien estaba sentado en el asiento donde estaba la droga y yo le respondí que yo pero el "wuav* me había quitado el puesto al momento de subirme después de la revisión de equipaje en el momento lleqó un efectivo de la guardia nacional me solicito que por favor te sirviera como testigo porgue yo vi la situación sospechosa de tos ciudadanos que me habían quitado el asiento en mismo donde después encontraron la presunta droga para que lo acompañara hasta el comando.

Aunado a esto, esta defensa observa una duda que debe ser objeto de estudio por esta digna corle, ya que, si tos hechos ocurrieron en horas de la tarde habiendo el ciudadano DURAN JONATHAN JOSÉ (testigo Nro. 3), manifiesta, nos preguntaron que quien estaba sentado en el asiento donde estaba la droga y yo le respondí que yo ¿Por qué DURAN JONATHAN JOSÉ, se encuentra libre o posteriormente cancelo la cantidad de 120 mil bolívares por su liberación?

CAPITULO II
DE DERECHO
PRIMERO
Denuncio la decisión Recurrida, por incurrir la misma en el Vicio (sic) de Inmotivación (sic), al tratarse de Un (sic) Auto (sic) dictado con ocasión de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 27 de Mayo del 2016, y el cual debido a su naturaleza debe ser un auto debidamente fundado de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal, el cual establece: (…)
PRIMERO: Esta defensa denuncia la falla de motivación de conformidad de la decisión que se recurre, como obligación del Juzgado Cuarto De (sic) Control del Circuito Judicial Penal Del (sic) Estado Zulia, a cargo de la ciudadana juez RUBÍS GÓMEZ VIVAS, por mandato del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal al limitarse a señalar los motivos de hechos, derecho... y lo alegado por la defensa, sin dar razón o fundamento del por qué consideraba que la narración de hechos declarada por los funcionarios, los supuestos testigos presénciales e imputado revestía una sanción penal, no hubo un razonamiento lógico, o exposición de las razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, es decir no indicó de manera razonada el por qué consideraba que la precalificación solicitada por la fiscalía reunía tos requisitos de ley para configurar el delito TRAFICO IUCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 con las circunstancias agravantes del articulo 163 No. 11 de la Ley Orgánica De Drogas, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, y que se ajustaba a la narración expuesta por los funcionarios actuantes y tos presuntos testigos referenciales. Y si la misma se ajustaba a las circunstancias para que se consuma el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en las cuales, para que se configure un delito se debe de contactar si las circunstancia se encuentra presente en la acción típicamente antijurídica. Las cuales en el caso que me compete se observa que en el primer aparte del articulo (sic) 149 con las circunstancias agravantes del articulo 163 No. 11 de la Ley Orgánica De (sic) Drogas, se plasma de manera laxativa tos siguientes circunstancias (…) Es por esta razón que esta defensa denuncia la inmotivación de la sentencia, ya que en la misma se ausenta lo ante mente referido, y simplemente la juzgadora, entra a sentenciar en una motivación que señala los perjuicios ancestrales que durante la historia de la sociedades ha sido victima la mujer. Trayendo a colación una serie una serie de doctrina, y decisiones aislada al caso que nos compete. Ahora bien para ilustración esta defensa hace mención al referido en la sentencia N° 038, expediente: N° C10-218. De fecha 15-02-11 en la cual la Magistrada Blanca Rosa Marmol de León expone lo siguiente: (…)

SEGUNDO: Esta defensa denuncia la taita de contradicción e ilogicidad manifestada en la motivación de la decisión emitida por ciudadana Juez RUBÍS GÓMEZ VIVAS, por cuanto la misma realzar una relación de hechos y sustento que no tiene nada que ver con el tema al tratar. Es por tal motivo, que esta defensa denuncia que la juzgadora no logra acreditar la conducta presuntamente desplegada por los agentes activos, con tos hechos narrado por los funcionarios y los supuestos testigos presénciales, por tal motivo que se logra evidenciar una seria incongruencia entre el motivo de exposición de la relación de los hechos y el tipo penal.

TERCERO: Esta defensa denuncia, la falta de motivación referente a lo alegado por la defensa, ya que se puede observar en acta de presentación del imputado, lo alegado por la defensa por cuando la juzgadora, en su parte motiva ignora de manera flagrante alegado. Consecuencia por la cual, realiza una series de pronunciamiento alegado por la fiscalía, pero jamás realiza una pronunciamiento referente a lo que la defensa alega en mencionada audiencia. Ahora bien, esto trae como consecuencia una violación al derecho de la defensa de conformidad con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dice: "La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado de la causa. Corresponde a tos jueces y juezas garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. Es por tai motivo que esta defensa denuncia lo ante mente expuesto.

SEGUNDO
Es de considerar por esta digna corte de apelaciones, que mis defendidos, presenta profundo arraigo en el país, y en tal sentido cabe traer a colación lo consagrado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresa claramente: "(…) Pues bien ciudadanos magistrados, esta defensa técnica en este acto invoca de su parte un análisis de este numeral, y en consecuencia cabe destacar que el arraigo en el país, no son más que las raíces que vinculan al individuo con el país, a cuyo efecto se deberán tomar en cuenta la nacionalidad y la existencia de un domicilio establecido en la misma ciudad o barrio y el compromiso social la cual el individuo pueda tener en su comunidad por espacio de varios años. En aras de contribuir con esta digna corte de apelaciones esta defensa hace mención a la siguiente decisión referente a lo planteado anteriormente: (…)

CAPITULO IV
EL PETITUM

Por las razones de hecho y de derecho expuestas en este recurso de apelación de auto y de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Del Poder Judicial en su artículo 63 numeral 4 literal A. Esta defensa técnica muy respetuosamente solicita:

PRIMERO: Se ADMITA el presente recuro de apelación ante la decisión dictada por el Tribunal Cuarto De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Zuiia., signada con el numero (sic) 423-2016.

SEGUNDO: Se DECRETE la libertad plena e inmediata y sin restricciones de nuestro defendido el ciudadano: JUAN CARLOS MONTIEL MONTIEL Y BRICEUO MONTIEL GONZÁLEZ.

TERCERO: De no ser decretada la libertad plena de mis defendidos, se OTORGUE una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…” (Destacado original).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las abogados JULIO ARRIAS, MAYRELIS ALBORNOZ y ENDRYC BARBOZA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Vigésimo Tercero (E) y Fiscales Auxiliares Interinos Vigésimos Cuartos de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación incoado por la Defensa Privada bajo las siguientes premisas:

“…DENUNCIA REALIZADA POR LA DEFENSA PRIVADA EN RELACIÓN A LA DECISIÓN RECURRIDA:
Argumenta la Defensa Privada que Denuncia (sic) la decisión recurrida por incurrir la misma en el vicio de inmotivación por tratarse de un auto dictado con ocasión de la audiencia de presentación celebrada en fecha 27 de mayo del 2016 y el cual debido a su naturaleza debe ser un auto debidamente fundado de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (…)

En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa privada, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estuvo ajustada a derecho por lo tanto no incurrió en inobservancias de normas constitucionales de orden público, así como tampoco hubo una lesión del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso (principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico) y cuyo cumplimiento son esenciales para garantizar el estado de derecho. En este sentido, por el contrario la jueza de instancia en su decisión se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno 'de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad. Atendiendo y resolviendo de manera clara la petición y solicitud de la defensa pública al momento de la audiencia pública de presentación de imputados, explanado los siguientes fundamentos de hecho y de derecho que sustentan y la decisión 423-16, de fecha 27-05-16, en los siguientes términos: (…)

En este contexto, ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe violación alguna de derechos fundamentales, por el contrario en el caso que nos ocupa la Resolución emanada del Tribunal Aquo, estuvo debidamente fundamentada, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputadas de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal.

Debemos igualmente recalcar, que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción deL Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

Por su parte, la Jueza Aquo en ningún momento fue subjetiva, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, debido al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual genera consecuencias negativas por representar un problema de salud pública, como es el presente caso, trayendo como consecuencia la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno a través de la legitimación de capitales, por este tipo de acciones que va en detrimento la salud física y moral del pueblo y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo.

En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada que según la Constitución de la República Bolivariana su persecución penal tiene carácter imprescriptible. En este sentido el delito de Tráfico de Drogas o Narcotráfico fue declarado como delito de lesa humanidad, por la Jurisprudencia Venezolana emanada de la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma rectora del ámbito jurídico nacional y de la cual nacen todas las leyes orgánicas y especiales.

En este orden de ideas en fecha 28 de marzo del año 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, se dictó una sentencia en la cual se interpreta los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que data del año 1.999 declarando a los delitos relacionados con droga como crímenes de lesa humanidad, en los términos siguientes: (…)

Este criterio fue ratificado por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República mediante resolución dictada en el mes de septiembre del año 2001 a través de la (Sentencia 1.712 de fecha 12-09-2001), con ponencia del Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se establece que: (…) lesiona el orden socio económico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

Ciudadanos magistrados, la Jueza 4 de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados plenamente identificados, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

En ese sentido, la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el Tribunal Constitucional Español, en Sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir (…) Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a la imputada, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para Precalificar los hechos y vincular a los imputados con la presunta comisión de los tipos penales de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem, delito cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho, que realiza el Ministerio Público al momento de la detención de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente:
(…)

Todo lo cual, a criterio de quienes aquí suscriben, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.
(…)

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada ejercicio GABRIELA DELGADO, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos: 1.-JUAN CARLOS MONTIEL (…) v 2.- BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ (…) de conformidad con el numeral: 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión signada con el N° 423-16, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27/05/2.016, durante la Audiencia de Presentación de Imputados, a través de la cual se decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos: 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados previamente señalados, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTICULO 149 CON LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL ARTICULO 163 N° 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD. Asimismo solicitamos, se confirme la Decisión signada con el N° 423-16, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27/05/2.016…”(Destacado original).-

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Quienes conforman esta Sala de Alzada, una vez realizada la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, constatan que el presente medio de impugnación ha sido presentado contra la decisión No. 423-16, de fecha 27.05.2016, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando la parte recurrente que el fallo se encuentra evidentemente inmotivado incumpliendo con lo contemplado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dar razón o fundamento del criterio adoptado, carente de un razonamiento lógico de las razones de hecho o de derecho para sustentar el fallo recurrido, aunado a ello, refirió que la A Quo no indicó de manera fundada porque consideró que la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público en cuanto al tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, se encuentra ajustada a derecho reuniendo los elementos para la configuración del mismo.

Alega la defensa su disconformidad con la precalificación realizada por el Ministerio Público en la audiencia de imputación en cuanto a los hechos objetos del proceso, y en ese sentido indica las circunstancias que rodean la conducta de sus defendidos manifestando que las mismas no encuadran en el tipo penal atribuido.

Denuncia la parte recurrente que en el fallo recurrido el Juzgado de Control incurrió en contradicción e ilogicidad manifestada en la motivación, toda vez que la misma realiza una relación de hechos y sustento que no se corresponde con los hechos objetos del presente asunto, considerando con ello que la juzgadora no logró acreditar con los elementos de convicción presentados la conducta presuntamente desplegada por sus representados, produciéndose así una incongruencia entre la relación de los hechos narrados en actas y el tipo penal imputado.

Manifiesta del mismo modo la defensa que existe falta de motivación en la decisión dictada por cuanto, la Jueza de Control no se pronunció con respecto a los alegatos de la defensa, afirmando que de actas se constata que el Tribunal únicamente consideró los planteamientos del Ministerio Público, omitiendo totalmente lo peticionado por la defensa en la audiencia de imputación, transgrediendo con ese actuar el derecho a la defensa que ampara a los imputados de autos consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Delimitadas como han quedado las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, esta Sala hace las consideraciones siguientes:

En este sentido, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar lo denunciando por la defensa, y a tal efecto, la jueza de instancia estableció los siguientes fundamentos:

“…De las actas se observa que los imputados de auto restringido al momento de cometido el hecho, observándose un delito flagrante, por lo que se subsumen los hechos a la precalificación solicitada por el ministerio publico y por cuanto se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el artículo 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena, que pudiera imponerse,, (sic) por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa (sic) de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando por tanto que esta ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los imputados, plenamente identificado en auto, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con ¡os artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE. PRIMERO; Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JUAN CARLOS MONTIEL MONTIEL Y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Resulta acreditada la comilón de hechos punibles, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCÍTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓP1CAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 con las circunstancias agravantes del articulo 163 Nº 11 de la Ley Orgánica de Drogas, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD. TERCERO Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputado de autos JUAN CARLOS MONTIEL MONTIEL Y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, plenamente identificados en actas, son autor o partícipe del hecho ya que los mismo fueron aprehendido en el sitio del suceso, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: (…) la cual se da por reproducida en este acto. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados JUAN CARLOS MONTIEL MONTIEL y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra; acreditada la existencia del hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad que no se encuentran evidentemente prescritos, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que es un delito que se acrecienta cada días (sic) mas (sic) en nuestra sociedad perjudicando nuestra juventud, siendo considerado un delito de lesa humanidad, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con la ejecución del hecho punible, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano 1.- JUAN CARLOS MONTIEL MONTIEL y 2.- BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, supra identificado (sic) por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSÍCOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 con las circunstancias agravantes del artículo 163 Nº 11 de la Ley Orgánica de Drogas, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, SEXTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer, las copias solicitadas por las partes. ASI SE DECIDE ASI SE DECIDE (sic)…”

En primer lugar manifiesta la defensa en su escrito de impugnación su rechazo absoluto con respecto a la precalificación realizada por el Ministerio Público aludiendo en ese sentido las razones de hecho y de derecho que a su modo de ver demuestran que la conducta desplegada por sus defendidos no se ajusta al tipo penal imputado, como lo es, el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD, en tal sentido quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno señalar que la fase procesal en la que en que se encuentra el asunto sometido a estudio, tiene como objeto fundamental la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos probatorios, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de la imputada a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo puedan comprometer penalmente.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

En congruencia con las consideraciones realizadas, es importante destacar que el acto de presentación de imputado es la fase más inicial del proceso por lo que aún faltan actuaciones por practicar que si bien no son realizadas por el Ministerio Público, la defensa podría solicitarlas como diligencias de investigación para coadyuvar con la investigación seguida en contra de sus defendidos, con lo cual puede determinarse la responsabilidad de los mismos en los hechos atribuidos, toda vez que, mal puede la defensa alegar circunstancias derivadas de su propio juicio, que están contenida únicamente de fundamentos de hecho, con el desarrollo de la investigación penal es donde realmente se determinará las condiciones que rodearon el hecho.

A tal efecto, el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En vista de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado observa que en el presente caso la instancia tomó en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho para adoptar la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal en la audiencia de imputación formal siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez de instancia, por lo que no le asiste la razón a la recurrente sobre el punto denunciado. Así se decide.-

Prosiguió la defensa denunciando que en el fallo recurrido el Juzgado de Control incurrió en contradicción e ilogicidad manifestada en la motivación, aseverando que del contenido del fallo recurrido se evidencia una incongruencia entre la relación de los hechos narrados en actas y el tipo penal imputado. Al respecto, estima oportuno esta Alzada referir las circunstancias de modo tiempo y lugar en las cuales se practicó la aprehensión de los ciudadanos imputados JUAN CARLOS MONTIEL y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, siendo que del acta de investigación se desprende que en fecha 25 de mayo de 2016, siendo aproximadamente las 6:45 horas de la tarde, funcionarios adscritos al comando de la cuarta compañía del destacamento No. 11, de la Guarnía Nacional Bolivariana De Venezuela, encontrándose de servicio en el punto de control fijo Punta de Piedra del Puente sobre el lago de Maracaibo, General Rabel Urdaneta, Municipio San Francisco del estado Zulia, cuando observaron un vehículo con las características VEHÍCULO AUTOMOTOR, CLASE MINIBÚS, TIPO TRANSPORTE PÚBLICO, MARCA ENCAVA, MODELO ENT61G, COLOR BLANCO y MULTICOLOR, PLACAS: 575AA9V, de la línea unión Valencia, solicitando los funcionarios al chofer de dicho vehículo que se estacionara para el desembarco de sus pasajeros de transporte colectivo para la respectiva inspección no intrusita de rutina de carga y equipaje. Posteriormente luego de culminar con la inspección del equipaje y los ocupantes, procedieron los funcionarios a informarle a los pasajeros que subieran nuevamente a la unidad de transporte, procediendo al mismo tiempo los actuantes a ingresar al vehículo para chequear minuciosamente los asientos del autobús con los pasajeros sentados en cada uno de ellos, en forma sistemática y organizada progresivamente desde la parte delantera de la unidad automotor hacía la parte trasera, haciendo el recorrido por el interior del vehículo hasta llegar a la parte posterior de la unidad comúnmente conocida como “cocina” donde observaron a los ciudadanos JUAN CARLOS MONTIEL y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, quienes se encontraban sentados en los últimos asientos de la parte trasera del lado derecho, solicitándoles que se levantaran del asiento para realizar un inspección, negándose los ciudadanos a levantarse mostrando además una actitud nerviosa, en este sentido los funcionarios solicitaron la colaboración de tres pasajeros para que actuaran como testigos de la inspección que procederían a realizar, seguidamente el ciudadano JUAN CARLOS MONTIEL se levantó de su asiento de manera voluntaria no observándose de su asiento ningún material o sustancia ilícita, continuamente en el asiento donde viajaba el ciudadano BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, al levantarse se observaron dos (2) envoltorios tipo panela, los cuales posteriormente le efectuaron una abertura a cada uno de los envoltorios notando que del interior de ellos se desprendía un olor fuerte y penetrante con restos con apariencia vegetal, tipo hojas trituradas y compactadas, que según características hacen presumir que se trataba de presunta droga de la denominada CANABIS SATIVA LINNE (MARIHUANA), resultando del pesaje de dichas envoltorios, el primero con un peso individual de 510 gramos; el segundo con un peso individual de 220 gramos, motivo por el cual procedieron a imponer a los referidos ciudadanos de sus derechos y garantías constitucionales y a informarles que serían aprehendidos por estar incursos en la presunta comisión de un hecho delictivo.

En efecto se desprende de actas la ocurrencia de un hecho punible donde se presume la participación de los imputados de autos en razón de los diversos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, ahora bien, el Tribunal de Instancia en el auto motivado manifiesta que los imputados fueron detenidos al momento de cometerse el hecho, evidenciándose la comisión de un delito flagrante, considerando además que los hechos efectivamente se subsumen en la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal, en este sentido no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la presunta incongruencia o ilogicidad en la motivación del fallo, toda vez que se constata que la Instancia estimó que de acuerdo a las fundamentos de hecho y de derecho el tipo penal imputado a los ciudadanos JUAN CARLOS MONTIEL y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, como lo es el TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, se encuentra ajustado a derecho, no obstante es importante acentuar sobre este punto que tal como se precisó en la denuncia anterior la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación.

Contrario a lo alegado por el recurrente se evidencia una decisión con un pronunciamiento detallado por parte de la A quo, una vez analizados y estimados cada uno de los elementos de convicción presentados a su consideración para la imputación de los ciudadanos JUAN CARLOS MONTIEL y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, de la recurrida se constata una respuesta efectiva por parte del órgano jurisdiccional mediante la cual, motiva las razones de hecho y de derecho que rodean el presente caso, por las cuales no se hacía procedente la solicitud de la defensa.

Esta Sala observa que una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por el a quo. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Alzada, que el pronunciamiento realizado por el Juez a quo en la decisión recurrida, resulta atinente, por lo que no le asiste la razón a la defensa pública, al indicar que la misma se encuentra inmotivada y que violentó el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, sino que la misma brinda seguridad jurídica en cuanto al contenido del dispositivo del fallo.

Queda evidenciado que la misma contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto, el argumento referido a que el Juez de instancia dictó una decisión inmotivada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho hace mención a imputación realizada por el Ministerio Público en dicho acto, refiriendo los hechos por los cuales se apertura la investigación y señalando los elementos traídos por el Ministerio Público, donde fundamenta los hechos objeto del proceso penal, considerando que se evidencia la presunta comisión del hecho punible, tipificados por el Ministerio Público como lo es el TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD, que existen fundados elementos de convicción, para presumir tanto la existencia de un delito como la participación del imputado de autos en la comisión del mismo, en efecto, esta Alzada constata que el jueza no se limitó a señalar que el asunto se encuentra en la fase incipiente, lo que ciertamente es así, sino que además, analizó los hechos que se desprende de las actas verificando que los mismos se subsumieran en una conducta antijurídica y una vez determinada la comisión del referido tipo penal y corroborados los elementos, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permitieron determinar el contenido de su resolución, y de la revisión efectuada a la decisión impugnada así como las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, destacando entre estos elementos el acta de investigación penal y las entrevistas rendidas por los testigos presénciales que señalan a los imputados de autos como presunto participes del hecho investigado, esta Alzada verifica cumplido el requisito de motivación por la Jueza de instancia. Así se Decide.-

Insiste la recurrente alegando la falta de motivación en la decisión dictada por cuanto afirma que la Jueza de Control no se pronunció con respecto a los alegatos de la defensa, transgrediendo con ese actuar el derecho a la defensa que ampara a los imputados de autos consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo alegada esta Sala considera oportuno referir en cuanto al vicio de falta de motivación o inmotivación de la decisión recurrida, como presunta violación a la tutela judicial efectiva, citar la Sentencia Nº 191 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de marzo de 2013 reiteró lo siguiente:

“…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido…”

Aunado a lo expuesto, para esta alzada resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Con esta orientación evidencia este Tribunal Colegiado alejado de lo alegado por la recurrente, una decisión con una motivación idónea, completa y oportuna, dentro de la cual la Juzgadora respondió a los planteamientos de las partes, pronunciándose una vez analizados y estimados cada uno de los elementos de convicción presentados a su consideración para la imputación de los ciudadanos JUAN CARLOS MONTIEL y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, en tal sentido, parece confundir la defensa la declaratoria sin lugar de sus pedimentos, con la falta de pronunciamiento sobre sus planteamientos, puesto que, de la recurrida se constata una respuesta efectiva por parte del órgano jurisdiccional mediante la cual, motiva las razones de hecho y de derecho que rodean el presente caso, por las cuales no se hacía procedente la solicitud de la defensa con respecto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de sus defendidos.

Razones por las cuales, consideran estas jurisdicentes, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que se dictan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez o Jueza en audiencia de presentación, por lo que no le asiste la razón a la recurrente de autos con respecto a la denuncia planteada. Así se Decide.-

Por último, refiere la defensa que sus defendidos presentan profundo arraigo en el país, por lo que considera que al no encontrarse lleno este extremo de Ley, sus representados debieron ser impuestos de una medida de coerción personal distinta a la medida de privación de libertad; al respecto con relación al numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, referido al peligro de fuga, que debe tomar en cuenta el juez o jueza penal, al momento de ponderar el hecho punible, la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer y las circunstancias del caso en particular, entre otras circunstancias, a fin de imponer de medidas de coerción persona, bien la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o alguna o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, resulta oportuno citar la norma que regula el peligro de fuga, actualmente el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece lo siguiente:

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada…

Con respecto al caso concreto, este Tribunal Colegiado observa que la jueza de control manifestó que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al haber evidenciado la existencia de un hecho punible, sin que se encuentre evidentemente prescrito, asi como las circunstancias del caso en particular, aunado a ello, tomando en cuenta la gravedad del delito imputado, como lo es TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD, los cuales son considerados por el Tribunal Supremo de Justicia como tipos penales de lesa humanidad que atenta contra varios bienes jurídicos, y en ese sentido, el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

A este respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 568, de fecha 17.12.2006, en relación a los delitos de delitos de lesa humanidad estableció lo siguiente:

“…Los delitos investigados son relacionados con el tráfico y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo que son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma generan violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual. En tal sentido, la Sala considera a tales delitos como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas…” (Destacado de la Sala)

En ese sentido, debe precisarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se concreta en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”.

Así las cosas, es menester para esta Alzada reiterar, en atención a las circunstancias especiales que rodean el presente caso, que la proporcionalidad va referida a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer; es decir, que ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado. En consecuencia no le asiste la razón a la defensa sobre el punto impugnado. Así se Decide.-

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada GABRIELA DELGADO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos JUAN CARLOS MONTIEL y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión No. 423-16, de fecha 27.05.2016, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, a quienes se les imputó la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la COLECTIVIDAD; y decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada GABRIELA DELGADO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos JUAN CARLOS MONTIEL y BRICELIO MONTIEL GONZÁLEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 423-16, de fecha 27.05.2016, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diecinueve (19) de julio de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
-Ponente-
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 342-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO