TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de julio de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-00002194 Decisión No. 332-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado JULIO ALBERTO DÁVILA TORREALBA, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 140.622, en su condición de defensor privado del ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN, portador de la cédula de identidad No. V.-9.742.804, contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del encausado de actas, a quien se le imputó la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y declaró con lugar las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre el vehículo retenido en el procedimiento de aprehensión.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 07.07.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 08.07.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JULIO ALBERTO DÁVILA TORREALBA, en su condición de defensor privado del ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició su escrito recursivo, denunciando lo siguiente: “…Lo primero que evidencia la falsedad de este procedimiento, es el hecho de que no existe ningún tipo de fijación fotográfica ni de las supuestas pipas ni del vehículo…”

Continuó denunciando que“…este Tribunal PRIVO (sic), EN FORMA POR DEMAS DESPROPORCIONADA, a mi defendido de su libertad. Todo lo solicitado por la Fiscal del MP se acordó por este Tribunal. No se tomo (sic) en consideración las afirmaciones de la defensa, la declaración de mi defendido ni nada. No solamente es desproporcionada la privativa de libertad, sino que el delito imputado no es consecuente con los hechos objetivos…”

Consideró en ese mismo sentido que: “…La Fiscal del caso, sin analizar los hechos, de forma automática, tipo guión preestablecido, imputo el cargo de contrabando agravado tipificado en el articulo 22 de la Ley de Contrabando….”

Citó el recurrente el contenido del artículo 22 de la Ley de Contrabando, y con base a ello aseveró: “…Estamos en presencia de la aplicación errónea de una norma jurídica. La gasolina es producida en el pais (sic) y no existe una norma que impida que un ciudadano extraiga combustible de su carro para auxiliar a otro conductor, o como en nuestro caso, para ayudarse a reparar su vehiculo. ¿Como se puede decir que es Contrabando Agravado? No es posible hablar o decir que el combustible estaba en transito dentro del tanque del vehiculo…”

Asegura el recurrente, que: “…mi defendido jamás saco combustible fuera del territorio; solo (sic) intento (sic), y no pudo, sacar un poquito de gasolina del tanque de su vehiculo (sic) para limpiar el filtro de la gasolina. Es evidente que la actitud de mi defendido no se puede subsumir dentro del tipo penal de extracción de petróleo o minerales…”

Afirmó del mismo modo, que: “…A pesar de que el juez de control motive su sentencia aduciendo que la causas de la privativa era que estaban llenos los extremos de ley (236, 237 y 238 del COPP) y que estamos en una fase incipiente de la investigación, también es cierto que estos elementos de procedibilidad sean plurales y concurrentes y que arrojen una probabilidad razonable de que el sujeto señalado haya participado penalmente en el delito imputado, lo cual es imposible en nuestro caso , ya que el delito imputado no guarda la mas minina relación con los hechos objetivos…”

Manifestó que: “…la juez sustenta su decisión en el hecho que el sitio de los hechos es cercano a la frontera, que existe un estado de excepción y que existen varias resoluciones al respecto del Gobierno Nacional. Esas no son razones para privar a nadie de su libertad…”

Apuntó que con el dictamen de la recurrida: “…se están vulnerando los principios del Estado de Libertad y el principio de Proporcionalidad, establecidos en los Artículos 229 y 230 del COPP…”

Culminó solicitando la defensa en el punto “DEL PETITORIO DE LA DEFENZA (sic)”, lo siguiente: “…se declare con lugar la presente apelación, se declare la libertad plena de mi defendido o se le otorgue una medida cautelar menos gravosa a la privativa y que se considere que es totalmente desproporcionada la medida de privación de libertad, ya que no existen ni elementos de convicción ni la norma aplicada se relaciona con los hechos…”
III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que con el dictamen de dicha decisión se privó de libertad a su representado en forma desproporcionada, más aún cuando en actas no consta ningún tipo de fijación fotográfica de las supuestas pipas ni del vehículo incautado.

Asimismo denuncia que el Juez de Control acordó de manera automática todos lo peticionado por el Ministerio Público, mientras que con respecto a los planteamientos de la defensa y a la declaración del imputado de autos afirma que no fueron apreciados por la a quo.

Continúa la defensa señalando que en el caso de autos existe la errónea aplicación de una norma jurídica, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se puede subsumir dentro del tipo penal de extracción de petróleo o minerales, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Contrabando.

Manifiesta la defensa que si bien el Juzgador motivó el fallo recurrido refiriendo que los motivos para la imposición de la medida de privación de judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, era que se encontraban llenos los extremos de ley estipulados en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, estima que los elementos de procedibilidad deben ser plurales y concurrentes, que coadyuven a la probabilidad razonable de que el procesado sea autor o partícipe en el delito imputado; aseverando que en el caso de marras ello resulta imposible por cuanto la conducta desplegada por su defendido no guarda la más minina relación con los hechos imputados.

Denuncia del mismo modo la parte recurrente, que con la recurrida se vulneraron los principios de Estado de Libertad y el principio de Proporcionalidad, contemplados en los artículos 229 y 230 del Texto Adjetivo Penal.

Delimitadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Sala procede a resolver el mismo subvirtiendo el orden de las denuncias planteadas, para un mejor entendimiento de la decisión a dictar, y al efecto, se procede a resolver bajo las siguientes consideraciones de derecho:

Primeramente, se observa de actas que la detención del ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN se efectuó en fecha 19.11.2015 por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Segunda Compañía, quienes al momento de redactar el acta policial de aprehensión dejaron constancia de lo siguiente:

"…El día de hoy Jueves 19 de Noviembre del 2015, siendo las 11:30 horas de la mañana, encontrándonos de comisión en varios vehículos militares por el sector denominado "LOS TIZONES" Parroquia Luis D Vicente del Municipio Mará (sic) del Estado Zulia, en función de fortalecer el operación anti contrabando del comando de zona N° 11, enmarcado en el dispositivo "PLAN CHOQUE ENFRENTAR CONTRABANDO Y EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE EN DEFENSA DEL SISTEMA ECONÓMICO NACIONAL", En atención a la problemática de la extracción en la jurisdicción, cumpliendo con lo establecido en la gaceta oficial 423.302 de fecha lunes 07 de Septiembre del presente año, donde se oficializa el inicio el estado de excepción en esta jurisdicción, se ha implementado técnicas y métodos de investigación e inteligencia con la contribución de Patriotas Cooperantes, los cuales nos han dotado de información sobre la presunta ubicación de sectores que son utilizados como depósitos de combustible ilegal (caletas) Cuando nos encontrábamos específicamente en la población de “LOS TIZONES" de la Parroquia Luis (sic) D Vicente, Municipio Mará (sic) del Estado Zulia, avistamos en una trocha (camino verde) en una zona rural, un vehículo marca chevrolet, modelo malibu, color blanco, placas VBA-42D, al llegar al sitio se pudo constatar que el conductor del vehículo se encontraba extrayendo el combustible para ser depositado en unos envases tipo pipas, seguidamente se le solicito (sic) al ciudadano conductor que se identificara, quien se identifico (sic) como ÁNGEL EMIRO CHACIN (sic), portador de la cédula de identidad nro. 9.742.804, en vista de esta irregularidad se presume la comisión de un hecho punible, previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano, se precedió a la detención preventiva del ciudadano en cuestión, procediendo a leerle los derechos que lo asiste como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se estableció comunicación vía telefónica con el Dr. Adrián Villalobos, Fiscal XVIII del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, a quien se le informó todo los pormenores del caso y girando instrucciones según sus atribuciones sobre la elaboración de la actas respectivas y él envió de las mismas en el tiempo estipulado por las leyes a precitado despacho fiscal, las ciudadanas detenidas se encuentran en este comando bajo custodia militar para su posterior presentación ante el juez de control, es todo cuanto por escrito tenemos que informar…”

De lo ut supra, se observa que al momento de ser aprehendido el imputado de actas, el mismo se encontraba en la Parroquia Luís Vicente del Municipio Mara del estado Zulia, extrayendo combustible de un vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Malibú, Color: Blanco, Placas: VBA-42D, para luego ser depositado en unos envases tipo pipas, lo cual así fue expuesto por la Vindicta Pública al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, y ante tal circunstancia, junto con las demás actas llevadas al Tribunal, la a quo decidió lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN, CÉDULA DE IDENTIDAD V-9.742.804, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N.11, DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes evidencias estas debidamente descritas en el Acta de Cadena de Custodia insertas en el procedimiento de aprehensión; por lo que en virtud a que el referido ciudadano se encontraba incurso en el delito tipificado en la Ley Sobre el Delito de Contrabando; procedieron a la detención preventiva del mismo, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público, por lo que igualmente se hace constar que el imputado de auto está siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dicho imputado, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento policial, motivos de hecho y de derecho por los cuales se declara la aprehensión en flagrancia. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este Tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merecen pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificados por el Ministerio Público en el tipo penal de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que surgen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de autos son presuntamente responsables de la comisión de tales tipos penales antes mencionados, convicción que surge de los siguientes elementos: 1) ACTA DE INVESTIGACION N°CZGNB-178-15, de fecha 19 de noviembre del 2015, inserta al folio tres (03) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N.11, DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación al hoy imputado. 2) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 19 de noviembre del 2015, inserta al folio cuatro (04) suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N.11, DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual se deja constancia del lugar de los hechos. 3) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 19 de noviembre del 2015, inserta al folio cinco (05) suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N.11, DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual identifica al ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN, CÉDULA DE IDENTIDAD V-9.742.804; quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal. 4) CONSTANCIA DE RETENCION, de fecha 18 de noviembre del 2015, inserta al folio seis (06) suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N.11, DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual se deja constancia de la retención en el presente procedimiento del vehículo, tobos plásticos con capacidad de 18 Lts y una manguera de (02) metros aproximadamente. 5) RESEÑA PERSONAS, de fecha 18/11/2015, inserta al folio (07) suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N.11, DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual se deja constancia de los datos personales del imputado de actas. 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDNECIAS FISICAS, de fecha 19 de noviembre del 2015, inserta al folio ocho (08) suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N.11, DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en al (sic) cual se detallan las evidencias físicas incautadas en el presente procedimiento; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, la cual se encuentra ajustada a derecho en esta fase incipiente de la investigación, la cual puede ser modificada con el devenir de la investigación, ADECUANDO la conducta desarrollada por el imputado, en los tipo penal que se consideren procedente; por cuanto se observa que la conducta desplegada por el ciudadano ANGEL EMIRO CHACIN (sic), se enmarca en el hecho de que se encontraba en una trocha (Camino Verde), en una zona rural, en un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, TIPO SEDAN, USO PARTICULAR, COLOR BALNCO, PLACA VBA42D y al llegar la (sic) sitio los funcionarios actuantes dejaron plasmaron (sic) en el acta policial, que constaron que el conductor del vehiculo (sic), se encontraba extrayendo el combustible, para ser depositado en unos embaces tipo tipa, por lo cual provisionalmente se subsume dicha conducta en el tipo penal de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de la Ley Sobre el Contrabando, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, y si bien es cierto tanto el hoy imputado como la defensa manifiestan unos hechos distintos, es la fase de investigación la cual debe determinar la verdad de los hechos, siendo este un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se ha impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo (sic) buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. El bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es éste el único bien jurídico protegido ya que el contrabando de extracción afecta tanto al Estado cuando se exportan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes, en suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios para obtener una vida digna y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas actas de investigación, hechos estos que desestabilizan el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinario; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente. En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista (sic) y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de delitos cuya pena llega en sus límites superiores a diez años, el cual además afecta el desarrollo sustentable de la nación, rubro que se sustrae de manera inescrupulosa de nuestro territorio causando un grave daño a la producción y economía nacional, por lo que se hace necesario tomar medidas adecuadas a los fines de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el principal ingreso en la economía venezolana y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina el caso que hoy nos ocupa al imputado ÁNGEL EMIRO CHACÍN, CÉDULA DE IDENTIDAD V-9.742.804 quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N.11, DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes. Se deja constancia que las representaciones fiscales del Ministerio Publico (sic) expusieron oralmente las circunstancias en el que se produjo la aprehensión las cuales además se desprenden de las actas policiales y de aprehensión, inserta a los autos, todo por lo cual , se evidencia que el mismo no cumple con las exigencias establecidas para movilización, tenencia y comercialización del referido producto, por lo cual se subsume provisionalmente la conducta desplegada por el imputado de actas en el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual es un flagelo que atenta en contra de la estabilidad y el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, y si bien es cierto la defensa alega unos actos culturales que ciertamente tienen reconocimiento Constitucional, también es cierto que no existen elementos de convicción en este momento diferentes a los planteados en las actas procesales, así mismo cabe destacar que nos encontramos en una fase incipiente de investigación y que dicho supuestos deben ser verificado en la fase correspondiente; aunado a esto existe la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aquí decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberán ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PÚBLICA; es por todo lo anteriormente expuesto el cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(…)siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(…) las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Todo esto conllevando a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación hasta su final en la búsqueda de la verdad; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: “(…) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo (sic) 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); Asimismo, se evidencia además, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionales imputados en el día de hoy, circunstancia ésta a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo Acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Ahora bien, considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta ÁNGEL EMIRO CHACÍN, CÉDULA DE IDENTIDAD V-9.742.804, de Eitna Guajira, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de Nacimiento 04-02-64, edad 50, estado civil casado, oficio o profesión: mecánico, hijo de Maria Chacin (sic) (D) Y Luís Leovigildo Villalobos (D), residenciado en: Sector cuatro bocas, diagonal al abasto la gaviota a un kilomento (sic) ahí una viviendas Rurales, casa sin numero, parroquia la ciarrita, personal 0416-896-8569) ,por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Contrabando, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO todo ello en virtud que lo concerniente es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. En consecuencia y visto todos los argumentos ya explanados en esta acta, se Ordena oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N.11, DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, por cuanto se mantendrá detenido en dicho comando hasta que se giren nuevas instrucciones a la orden de este Juzgado; ordenándose su reingreso y permanencia en el Comando de la Guardia antes mencionado, ordenando su traslado de manera URGENTE para el día HÁBIL SIGUIENTE A LAS SIETE DE LA MAÑANA (07:00 AM), hasta la MEDICATURA FORENSE, al imputado ÁNGEL EMIRO CHACÍN, CÉDULA DE IDENTIDAD V-9.742.804, de Eitna Guajira, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de Nacimiento 04-02-64, edad 50, estado civil casado, oficio o profesión: mecánico, hijo de Maria Chacin (sic) (D) Y Luís Leovigildo Villalobos (D), residenciado en: Sector cuatro bocas, diagonal al abasto la gaviota a un kilomento (sic) ahí una viviendas Rurales, casa sin numero, parroquia la ciarrita, personal 0416-896-8569), a los fines le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FISICO, del mismo modo se le informa a los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N.11, DESTACAMENTO 112 SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, que una vez que el mencionado imputado le sea practicado el examen médico físico legal deberá serle entregado el resultado al funcionario del cuerpo aprehensor. De seguidas, este tribunal Ordena mediante oficio librado al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (sic), a objeto de efectuar las reseñas necesarias a los imputados de actas en la misma fecha el cual son trasladados a la Medicatura Forense, debiendo recabar los requisitos estos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que le sea concedida una Medida Menos gravosa a el imputado de autos. Por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: “Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al Imputado los datos que lo favorezcan”; Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE.

Así mismo en relación a lo solicitado por el ministerio público se declara CON LUGAR MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN, DEL VEHICULO MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, TIPO SEDAN, USO PARTICULAR, COLOR BALNCO, PLACA VBA42D, el cual se ordena sea puesto mediante oficio a disposición de la OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIUA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONCDOF - MARACAIBO), a disposición y a la orden de dicha organización a cargo del coordinador del ESTADO ZULIA, de conformidad a lo establecido en el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, debiendo indicar en el presente oficio el lugar en el cual se encuentra depositado dicho vehiculo, haciendo la salvedad que el mismo se encuentra ubicado en ESTACIONAMIENTO DEL ORGANISMO ACTUANTE. Y ASÍ SE DECIDE…”

Del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa, en términos generales, que la Jueza de Control dejó constancia de la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual fue calificado por el Ministerio Público como el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, que a su vez se presume la participación del ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN en razón de los suficientes elementos de convicción presentados ante el Tribunal; estimando a su vez, que el delito que se investiga merece pena privativa de libertad mayor de 10 años de prisión, por lo que se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considerando que lo ajustado a derecho es decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas.

En torno a lo planteado, esta Sala de Apelaciones constata que el Juzgado de Control tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, para luego establecer el porqué la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público se ajusta al caso de actas, lo cual es compartido por estas Jurisdicentes, ya que de acuerdo a lo expuesto en el acta policial, se puede evidenciar que –por los momentos- los hechos se adecúan a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, al indicar los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, que el ciudadano imputado se encontraba presuntamente extrayendo combustible para ser depositado en unos envases tipo pipas; sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, estando demás indicar, que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, de manera que la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa Técnica podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Asimismo, se observa que la a quo verificó la suficiencia de elementos de convicción no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que el ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN es presunto autor o partícipe del mismo, debido a que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público comprometen su responsabilidad penal, todo lo cual se observa a los siguientes indicios suscritos por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, tomados en cuenta por el Juzgador:

1) ACTA DE INVESTIGACION N° CZGNB-178-15, en la cual se especifican las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación al hoy imputado,
2) ACTA DE INSPECCION TECNICA, en la cual se deja constancia del lugar de los hechos.,
3) CONSTANCIA DE RETENCION, en la cual se deja constancia de la retención en el presente procedimiento del vehículo, tobos plásticos con capacidad de 18 Lts y una manguera de (02) metros aproximadamente,
4) RESEÑA PERSONAS, en la cual se deja constancia de los datos personales del imputado de actas, y
5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDNECIAS FÍSICAS, en la cual se detallan las evidencias físicas incautadas en el presente procedimiento.

Elementos que a juicio de esta Sala, tal como lo indicó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa relativo a que en actas no se evidencia elemento de convicción alguno que comprometa la participación de su defendido en el delito que se le atribuye, serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN, la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Por su parte, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el Juez de Control estimó que en el presente se encuentra vigente el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda la verdad, ya que la pena que podría llegar a imponerse sobrepasa los 10 años de prisión, aunado a que la causa se encuentra en la fase de investigación, donde se presume que el imputado pueda influir sobre testigos, víctimas o expertos a los fines que informen de manera desleal o reticente, colocando en riesgo la investigación; circunstancias que conllevaron el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN.

Ante tales premisas, y tomando en consideración lo denunciado por la Defensa referido a que en el presente caso lo ajustado a derecho es decretar la libertad plena o una medida cautelar menos gravosa a favor de su representado, debido a que la privación de libertad vulnera los principios de Estado de Libertad y el Principio de Proporcionalidad, es preciso destacar que la medida decretada por la Instancia, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta ningún principio constitucional ni legal, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del encausado de actas, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

Ahora bien, con relación a lo denunciado por la Defensa Técnica relativo a que la a quo no tomó en consideración la declaración realizada por su defendido al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, es propicio establecer que si bien la declaración del imputado o acusado es un medio para su defensa, no es menos cierto que la misma necesariamente no debe ser tomada en cuenta por el Juzgador, pues, quedará a criterio del juez si dicha declaración es capaz o no de desvirtuar lo alegado por el Ministerio Público en la audiencia de imputación, preliminar o de juicio.

Ante ello, se aprecia que tal como lo menciona el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN tiene derecho de declarar las veces que lo considere necesario, y quedará a criterio del Juez determinar si para esa oportunidad tal declaración pesa más que otros elementos o pruebas; razón por la cual, se declara sin lugar lo denunciado por la Defensa. Así se declara.-

Finalmente, esta Alzada considera oportuno indicarle a la Defensa que con relación a la falta de fijaciones fotográficas de la evidencia física incautada y del vehículo retenido en el procedimiento de aprehensión, los funcionarios actuantes dejaron constancia de la evidencia incautada de forma detallada al momento de redactar el acta policial, la cadena de custodia y la inspección técnica del sitio, siendo necesario para esta Alzada recalcar, que las fijaciones fotográficas sólo son un complemento de la investigación, a los fines de verificar que ciertamente fue incautada alguna evidencia, no siendo exigible por el legislador que dichas fijaciones deben ser tomadas en el sitio donde ocurrieron los hechos, tan es así, que el legislador al momento de redactar el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en el segundo aparte estableció “…La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…” , de lo cual se evidencia que al hacer referencia a fijación fotográfica o por otro medio, la misma no es de obligatorio cumplimiento, razón por la cual, este Tribunal Colegiado constata que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes cumplió con lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se desestima lo expuesto por la Defensa. Así se declara.-

Visto todo lo anterior, esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado JULIO ALBERTO DÁVILA TORREALBA, en su condición de defensor privado del ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del encausado de actas, a quien se le imputó la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y declaró con lugar las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre el vehículo retenido en el procedimiento de aprehensión. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado JULIO ALBERTO DÁVILA TORREALBA, en su condición de defensor privado del ciudadano ÁNGEL EMIRO CHACÍN.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del encausado de actas, a quien se le imputó la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y declaró con lugar las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre el vehículo retenido en el procedimiento de aprehensión. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de julio del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 332-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO