TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, primero (01) de julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO: VP03-R-2016-000736 DECISIÓN No. 311-16.
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Han subido a esta Sala, recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada RUSSBELYS ATENCIO DE MOYA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2016, emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, mediante el cual el tribunal de instancia RESOLVIÓ entre otros pronunciamientos: PRIMERO: Declaró sin lugar la solicitud del Ministerio con relación al decreto de la aprehensión en flagrancia del ciudadano WILLIANS VILLALBA GARAVIZ, titular de la cédula de identidad No. V.-16.693.163, a quien se le imputó la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, acordó la LIBERTAD PLENA y sin restricciones del mencionado ciudadano. SEGUNDO: Declaró sin lugar las solicitudes de nulidades hechas por la defensa privada, teniendo en cuenta que los funcionarios actuantes procedieron según las normas establecidas en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, amparados de igual manera en el Estado de Excepción decretado por el Ejecutivo Nacional. Asimismo, declaró parcialmente con lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a remitir copias certificadas de la actuaciones a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico, instando que de considerarlo procedente inicie las investigaciones necesarias para determinar si hubo violación de derechos constitucionales y/o procesales. TERCERO: Acordó la prosecución de la presente causa se regirá por el procedimiento ordinario, dada la facultad conferida por el legislador patrio a la titular de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha día 01 de julio de 2016, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, que la Abogada RUSSBELYS ATENCIO DE MOYA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2016, emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia.

Siendo así las cosas, estas juzgadoras de Alzada evidencian, una vez verificados los supuestos previstos para proceder a admitir el recurso de apelación interpuesto, que el mismo es admisible, por lo que lo procedente en el presente caso es admitir el recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal. Así se decide.-

Se deja constancia que el profesional del derecho HENRY ALEXANDER FLORES, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 97.491, en su carácter de abogado de confianza del imputado WILLIANS VILLALBA GARAVIZ, dio contestación de forma oral en la misma audiencia de presentación de imputado, a la apelación por efecto suspensivo ejercida por la Fiscal del Ministerio Público, por lo cual se admite la misma. Así se decide.-

A tal efecto, las integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia consideran, que lo procedente en el presente caso es ADMITIR el recurso de apelación en efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada RUSSBELYS ATENCIO DE MOYA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2016, emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia. En consecuencia, se procede a dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el segundo aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada RUSSBELYS ATENCIO DE MOYA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, ejerció recurso de apelación en efecto suspensivo en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2016, emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia. En consecuencia, se procede a dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el segundo aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizaron argumentando lo siguiente:

“…En este acto de conformidad con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, paso a ejercer el recurso de efecto suspensivo por estar en desacuerdo con la decisión dictada con el juez a Quo, en el sentido de la desestimación de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, alegando que para este Tribunal no se encuentra cubierto el primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, disiente el Ministerio Público de tal criterio, toda vez que primero, estamos en la fase incipiente o preparatoria de la investigación como así se define como el inicio de la investigación para determinar en el desarrollo de la misma si hay suficientes o no elementos que responsabilicen al imputado de autos por el hecho atribuido por el Ministerio Público en este delito, que hay elementos en esta fase incipiente, como los mensajes de textos, notas de voz y fotografías observadas en el teléfono celular retenido al hoy imputado; entre otras situaciones esta que deben corroborarse en la fase de investigación para demostrar la responsabilidad del mismo delito atribuido por el Ministerio Público. Le resulta al Ministerio Público, que la decisión del Juez al desestimar los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, tipificado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cercena de manera ineludible la investigación que pueda llevar el ministerio Publico, y así determinar a través de los funcionarios, experticias químicas, inspección técnica del lugar, fijaciones fotográficas que evidencia los elementos, que no pueden dejar de pasar por alto, por lo que solicito se admita el presente recurso de apelación y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano WILLIANS VILLALBA GARAVIZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…” (Resaltado original).

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA AL RECURSO INTERPUESTO

El profesional del derecho HENRY ALEXANDER FLORES en su carácter de abogado de confianza del imputado WILLIANS VILLALBA GARAVIZ, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“…Visto el recurso interpuesto por la representación Fiscal, esta defensa técnica considera que no hay fundamentos legales ni de hecho ni de derecho que permitan calificar como flagrante la aprehensión de mi representado vale aclarar dicha detención se materializa en fecha 23 de junio de 2016, aproximadamente a las 07:00 horas de la noche en la inmediaciones del Punto de Control Puente Venezuela, del acta policial se observa que los funcionarios tan solo mencionan el articulo 191 y 193 del COPP sin que se deja constancia de haberle informado de viva voz a mi representado el contenido de dicho articulado, por el contrario procedieron a constreñir la voluntad del defendido con el fin de acceder a su dispositivo móvil que por demás cuenta con un sistema de seguridad con base al rastro dactilar aunado a ello, los uniformados procedieron a tomar fotografías del contenido de algunas conversaciones e imágenes presuntamente almacenadas en el dispositivo móvil desconociendo así lo establecido en el articulo 48 de la Constitución, en concordancia con el artículo 205 y 206 de \a Ley Penal adjetiva atinente a la autorización judicial que debe acompañar inestablemente el estudio del contenido de cualquier comunicación en cualquiera de sus formas. Señala la Ofician Fiscal que existen elementos de convicción suficientes que permiten calificar como flagrante la aprehensión de mi representado por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de trafico y asociación, considera esta defensa técnica que no fueron explanados de forma alguna estos elementos de convicción en el referido recurso de apelación, no evidenciándose objeto material de delito y menos aun nexo causal entre la conducta desplegada por el ciudadano WILIIAN VILLASBA, y el presunto injusto doloso perpetrado reitera la defensa técnica que tal actuación se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con e175 del COPP y en consecuencia, se opone a la petición fiscal a través de la cual ratifica la privación de mi representado considerando que lo procedente es la libertad plena sin medida de coerción, libertad que se solicita nuevamente en el contenido de esta contestación, es todo…".

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la Abogada RUSSBELYS ATENCIO DE MOYA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2016, emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, presentó su recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la citada decisión, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado por cuanto a criterio de quien recurre, procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, debido a los delitos imputados, toda vez que los tipos penales de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, establecen una pena de diez (10) años de prisión, considerando que se encuentran cumplidos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal Pena.

Manifiesta el Ministerio Público su desacuerdo con la desestimación por parte del A Quo de los delitos imputados, considerando que para este Juzgado no se encuentra cubierto el primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estima quien recurre, que el presente asunto se encuentra en la fase incipiente o preparatoria de la investigación, y será en el desarrollo de la misma donde se determinará si existen o no suficientes elementos que responsabilicen al imputado de autos por el hecho atribuido por esa Representación Fiscal.

Afirma el impugnante que la recurrida cercena de manera ineludible la investigación que pudiera realizar el Ministerio Público, con la cual se podría determinar a través de los funcionarios, experticias químicas, inspección técnica del lugar, fijaciones fotográficas, elementos de convicción con relación al hecho típico imputado, en razón de lo cual, reitera su solicitud de que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano WILLIANS VILLALBA GARAVIZ.

Una vez puntualizadas las denuncias realizadas por la Representación Fiscal, esta Sala considera necesario establecer las siguientes consideraciones:

Ahora bien, precisadas como han sido las denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, estas juzgadoras estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental basado en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A tal efecto, la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Negrillas de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada importante destacar, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines que no sólo se refieren a la afirmación de su integridad moral y física, sino también de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que haya sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el acta de investigación penal, de fecha 23 de junio de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Destacamento No. 115, Segunda Compañía, Tercer Pelotón, de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual los funcionarios actuantes dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera:

“…En el día de hoy 23 de Junio del año 2016, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche, quienes suscriben: SM/2. BOJAS PEÑUELA MISHAEL, SM/2 SÁNCHEZ LEÓN RICHARD y S/1 GUTIÉRREZ GARCÍA GARLO efectivos adscritos al Comando del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 115, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, unidad acantonada en la carretera Nacional Machiques - Colon, Troncal N° 006, Sector Puente Venezuela, Parroquia Udón Pérez, Municipio Catatumbo del estado Zulia, actuando como órgano de investigador policial de conformidad con el Art. 329 de la Constitución de la República Bolivariana, Art. 42 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, de conformidad con los Art. 113, 114,115,116,191,193 y 234, del Código Orgánico Procesal Penal, y el Art. 12 de la Ley Orgánica del Policía Científicas Penales y Criminalísticas y Ley Orgánica de Identificación, cumpliendo instrucciones del ciudadano PTTE OSWALDO JOSÉ PARRA FERNÁNDEZ, Comandante del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 115, del Comando de Zona Para el Orden Interno Nro. 11, dejamos constancia de la siguiente actuación policial: el día de hoy jueves 23 de Junio del presente año, aproximadamente a las 19:00 horas de la noche encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo Integral "Puente Venezuela" cumpliendo funciones en materia de seguridad ciudadana, en la lucha contra el narcotráfico y contrabando de extracción de alimentos, combustible, material para la construcción entre otros, enmarcado en el dispositivo de "Seguridad Integral Puente Venezuela", ubicado en la carretera Nacional Machiques - Colon, troncal Nro. 006, sector Puente Venezuela, Parroquia Udón Pérez, Municipio Catatumbo del Estado Zulia, observamos que se acercaba al Punto de Control un vehículo particular marca Chevrolet, modelo aveo, año " 2013, placa AH128VG, color negro , el cual se desplazaba en sentido Machiques- la Fría, una vez en el punto de control el S/1. GUTIÉRREZ GARCÍA CARLO le solicito al ciudadano conductor de referido vehículo que se estacionara al margen derecho de la vía con la finalidad de efectuarle una revisión de rutina, una vez acatada dicha disposición, se procedió a solicitarle la documentación personal quedando identificado como: WILLIAM VILLALBA GARAVIZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.693.163, de nacionalidad Venezolana, de 33 años de edad, a quien se procedió a preguntarle que si el vehículo era de su propiedad, respondiendo el mismo libre de todo apremio y coacción con un tono de nerviosismo que es de su cónyuge , por ¡o cual se le solicito la documentación del vehículo presentando un (01) Un documento de compra venta con fecha del 26 Abril del 2016 de la notaría publica de San Antonio del Táchira , donde describe un (01) VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO , CLASE AUTOMÓVIL, TÍPO SEDAN", USO PARTICULAR COLOR NEGRO , PLACA AH12SVG, AÑO 2013, SERIAL DE CARROCERÍA 8Z1TM5C68DG317655, SERIAL DE MOTOR F16D34224822, en vista a que mencionado ciudadano continuaba con actitud nerviosa, se procedió a indicarle que se le realizaría una inspección del vehículo y a sus pertenencias amparados en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, manifestando el mismo con cierto grado de nerviosismo, que no presentaba ningún problema seguidamente se le indico (sic) al ciudadano conductor que estacionara el vehículo en el área de la fosa del punto de control con la finalidad de efectuarle una revisión más a fondo, seguidamente el SM/2.BOFUAS PEÑUELA MISHAEL Y S/1 GUTIERRES GARCÍA CARLO , procedieron de manera inmediata a inspeccionar el vehículo y al ciudadano encontrándole un telefoneo celular marca samsung, modelo SM-G900FJMEI: 3577490631565991, abonado número 0412-7509176, que al ser revisado se observó una serie de mensajes Y fotografías relacionados con el tráfico ilícito de drogas, lo que se presume que mencionado ciudadano pertenezca a una organización dedicada a la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica, seguidamente en la guantera de mencionado vehículos se encontró; 01- copia fotostática de certificado de registro de vehículo signado con el Nro 30869183, a nombre de HAMZE HAMZE HASSAN Cl:24.832.221, donde se describe un vehículo marca Chevrolet, modelo Tahoe, placas MFI09Z, color gris, 02-copia fotostática de certificado de vehículo signada con el Nro 28009391 a nombre de HAMZE HAMZE HASSAN Cl:24.832.221, donde se describe un vehículo marca Ford modelo Explorer, placas AA531JI, color plata,03- una autorización simple que especifica que el ciudadano HAMZE HAMZE HASSAN CI:24.832.221 autoriza al ciudadano MOHAMAD KASSEM MEHANNA Cl: 25.253.634 para circular por el territorio nacional con un vehículo que no describe en mencionada autorización,04-una autorización impresa en papel sellado de la gobernación del Estado Táchira signada con el Nro 1188451 que especifica que el ciudadano RAFAEL DAVID PURO CARRREO Cl.16.906.685, autoriza al ciudadano WILLIAM VILLALBA GARAVIZ Cl. 16.693.163 a conducir por todo el territorio venezolano y extranjero un vehículo con las siguientes características: marca Chevrolet, modelo cruze, año 2013 color blanco, S/C 8Z1PJ5C54DG16147, vehículo señalado en una conversación vía whatsapp y con foto de un portal noticioso de Cúcuta Colombia donde se incautó 02 kgs de clorhidrato de cocaína en 02 maletas con doble fondo, igualmente se obtuvo información de conversaciones de notas de voz intercambiadas de los siguientes números telefónicos 01- +57322379281 contacto con el seudónimo de jaunchitoooo, 02- +584147026859 con el seudónimo de Eduar Geton, 03- +584140789232 contacto con nombre Aníbal Ermano,04- +584247553136 nombre de contacto con el seudónimo Quienesjjssdjdjd, 05-+584242066627 nombre de contacto con el seudónimo zorro, una vez recabado los elementos de interés criminalístico se estableció comunicación con la fiscalía XVl del Ministerio Público Extensión Santa Barbara del Zulia, a cargo ABO. ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY Fiscal Provisorio…”

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:
“…Escuchadas como han sido las partes que conforman la presente causa: este Juzgador procede a resolver en base a las siguientes consideraciones: El Ministerio Publico, imputa en este acto los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando de igual manera sea decretada la flagrancia y se decrete el Procedimiento Ordinario. A tal efecto, procede este juzgador a verificar si estamos ante la presencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, a tal efecto luego de revisadas las actas que conforman la presente causa se evidencia que en el procedimiento practicados por los funcionarios actuantes dejan constancia de manera expresa que fue aprehendido el ciudadano WILLIAM VILLALBA GARAVIZ, cuando se transportaba en un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, USO PARTICULAR, COLOR NEGRO, PLACA AH128VG, AÑO 2013, SERIAL DE CARROCERÍA 8Z1TM5C68DG317655, SERIAL DE MOTOR F16D34224822; dejando constancia que no se le retuvo ningún tipo de sustancia estupefaciente y/o psicotrópica, mas sin embargo los funcionarios procedieron a revisar el teléfono celular marca Samsung, modelo SM-G900F, IMEI 35774906.31065991, abonado numero 0412-7509176, que poseía el imputado de actas, el cual arrojo como resultado según los funcionarios actuantes, una serie de mensajes de textos, notas de voz e imágenes fotográficas que lo comprometían con una asociación delictiva para el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. A tai efecto, el Ministerio Publico asocia al imputado WILLIAM VILLALBA GARAVIZ, con unos hechos que se suscitaron en la República de Colombia y dados a conocer a este juzgador por el Ministerio Publico, a través de una nota de prensa, que corre inserta al folio veinticinco (25) de la presente causa, donde se presume la participación de un vehículo MODELO CRUZE, COLOR BLANCO, de los cuales se encontraban documentos en la guantera del vehículo en el que se transportaba el hoy imputado {que a todo evento el Ministerio Publico no especifica si se trata del mismo vehículo MODELO CURZE, COLOR BLANCO, del cual portaba documentos el hoy imputado), aunado al hecho que el Ministerio Publico no arroja ningún elemento de convicción que haga presumir que el ciudadano WILLIAM VILLALBA GARAVIZ, guarde relación con los hechos suscitados en el vecino país, es decir, el Ministerio Publico no informa si la persona hoy presentada se encuentra solicitada de manera internacional por autoridades del vecino país, que hagan presumir su participación, y si guarda relación directa con unos hechos suscitados en la República de Colombia. Por otra parte el Ministerio Publico, solicita se acredite la flagrancia, la cual establece: Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal: (…) En consecuencia no se evidencia de actas que el hoy imputado fuera aprehendido cometiendo un hecho punible o acabado de cometerse ni tampoco los funcionarios actuantes luego de haber realizado las diligencias urgentes y necesarias correspondientes, hayan evitado la continuidad de un delito o en su defecto impedido la comisión del mismo; por lo que en consecuencia lo ajustado a derecho es desestimar la flagrancia solicitada por el Ministerio Publico y de igual manera los delitos imputados en este acto, ante la falta de fundados elementos de convicción por parte del Ministerio Publico y se acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano WILLIANS VILLALBA GARAVIZ. Se declara sin lugar las solicitudes de nulidades hechas por la defensa privada, teniendo en cuenta que los funcionarios actuantes procedieron según las normas establecidas en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, amparados de igual manera en el Estado de Excepción decretado por el Ejecutivo Nacional. Se declara parcialmente con lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a remitir copias certificadas de la actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, instando al Ministerio Publico a que de considerarlo procedente inicie las investigaciones necesarias para determinar si hubo violación de derechos constitucionales y/o procesales…” (Resaltado original).

Ahora bien, y luego de analizada el acta de investigación penal y la decisión recurrida, estas jurisdicentes comparten el criterio arribado por el a quo, en el sentido que tal como lo apuntó el órgano jurisdiccional, hasta las presentes actuaciones preliminares no se encuentra acreditada la comisión de los delitos endilgado por quien ostenta el ius puniendo, puesto que si bien es cierto los funcionarios castrenses dejaron constancia que al ciudadano WILLIANS VILLALBA GARAVIZ, que al momento de realizar la inspección del vehículo y el teléfono celular del mencionado ciudadano, amparados en los artículos 191 y 193 del Texto Adjetivo Penal, fue encontrado en el celular marca samsung, modelo SM-G900F, IMEI: 3577490631565991, abonado número 0412-7509176, un conjunto de mensajes y fotografías presuntamente relacionadas con el tráfico ilícito de drogas, lo que se presume que mencionado ciudadano pertenezca a una organización dedicada a la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; no obstante, no se encontró dentro del vehículo donde se desplazaba el mencionado ciudadano sustancia ilícita alguna; en este sentido el Ministerio Público como titular de la acción penal en representación del Estado, se encuentra plenamente facultado para iniciar una investigación penal por los hechos suscitados con base a la información ubicada en el teléfono móvil del imputada de actas, sin que ello signifique que dicha información por sí sola sea basta para estimar que existen suficientes elementos de convicción para dar por acreditada la existencia de los tipos penales imputados, menos aún de alguna responsabilidad penal por parte del encausado en la comisión de los mismos. Debe tomarse en cuenta la gravedad de los delitos tipificados por la representación Fiscal en el caso de autos, por lo que, de acuerdo a las circunstancias planteadas al momento de solicitar se decrete la aprehensión en flagrancia en la perpetración de los mismos es fundamental contar con elementos de convicción suficientes y determinantes para que efectivamente surja la presunción fundada de la comisión de los mismos y de la responsabilidad de los autores o partícipes del hecho.

Bajo estas consideraciones la Instancia estimó que hasta las presentes actuaciones preliminares los tipos penales de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no se encuadraba ni se subsumía en la conducta desplegada por el ciudadano WILLIANS VILLALBA GARAVIZ.

Por tanto, este Tribunal Colegiado comparte el criterio arribado por el a quo, más aún cuando en el presente caso no se encuentra inserto en actas registro de cadena de custodia donde se haga constar la retención de alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, tampoco de la inspección realizada al vehículo o al imputado de autos se desprende la incautación de alguna evidencia de interés criminalístico; ni en la fijaciones fotográficas se observa alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, en tal sentido mal puede imputarse la comisión de un hecho punible de tal magnitud como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando de la realización del procedimiento no se constata la detención de ningún tipo de sustancia que por su composición se presuma droga, no existe entonces algún soporte u otro elemento que hagan estimar acreditado los tipos penales imputados por quien ostenta el ius puniendi, por tanto la actividad desplegada por el ciudadano WILLIANS VILLALBA GARAVIZ, no comporta una conducta típicamente reprochable por el legislador patrio.

Hechas las anteriores consideraciones, este Tribunal Colegiado estima propicio apuntarle a la recurrente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal deben concurrir los extremos preceptuados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso de que faltaré alguno de los mencionados será improcedente cualquier medida de cautelar restrictiva de libertad, en tal sentido en el caso sub lite no se encuentra acreditado en actas el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad o de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que resulta improcedente en derecho la medida de coerción personal pretendida por la titular de la acción penal.

Finalmente, no le asiste la razón a las apelantes cuando refieren que con la decisión recurrida se colocó en riesgo las resultas de la investigación, ya que si bien la presente causa se encuentra en la fase primigenia del proceso para que el Ministerio Público ordené la apertura de una investigación penal, no es menos cierto que debe existir un hecho acaecido que sea reprochable por el legislador patrio debiendo ser investigado, siendo que de los elementos de convicción no se desprende una acción delictual, tal como previamente se apuntó; sin embargo, ello no es óbice para que en el titular de la acción penal continúe su investigación y en el decurso de la misma encontrase nuevos elementos de convicción para poder realizar un nuevo acto de imputación y atribuir el tipo penal que se ajuste al hecho acontecido, así como solicitar la imposición de una medida de coerción personal al ciudadano investigado. Así se decide.-

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abogada RUSSBELYS ATENCIO DE MOYA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la Abogada RUSSBELYS ATENCIO DE MOYA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara; y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2016, emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, mediante el cual el tribunal de instancia RESOLVIÓ entre otros pronunciamientos: PRIMERO: Declaró sin lugar la solicitud del Ministerio con relación al decreto de la aprehensión en flagrancia del ciudadano WILLIANS VILLALBA GARAVIZ, titular de la cédula de identidad No. V.-16.693.163, a quien se le imputó la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, acordó la LIBERTAD PLENA y sin restricciones del mencionado ciudadano. SEGUNDO: Declaró sin lugar las solicitudes de nulidades hechas por la defensa privada, teniendo en cuenta que los funcionarios actuantes procedieron según las normas establecidas en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, amparados de igual manera en el Estado de Excepción decretado por el Ejecutivo Nacional. Asimismo, declaró parcialmente con lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a remitir copias certificadas de la actuaciones a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico, instando que de considerarlo procedente inicie las investigaciones necesarias para determinar si hubo violación de derechos constitucionales y/o procesales. TERCERO: Acordó la prosecución de la presente causa se regirá por el procedimiento ordinario, dada la facultad conferida por el legislador patrio a la titular de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar que el ordenamiento jurídico. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.- Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la Abogada RUSSBELYS ATENCIO DE MOYA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2016, emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia.

TERCERO: ORDENA EJECUTAR LA DECISIÓN AQUÍ CONFIRMADA, referida a la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano WILLIANS VILLALBA GARAVIZ, titular de la cédula de identidad No. V.-16.693.163, y en consecuencia, se libra oficio al Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, con el objeto de que sea ejecutada la decisión arribada por la instancia, en cuanto a la libertad aquí ordenada. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenada con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, a los fines legales consiguientes. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo al primer (01) día del mes de Julio del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
-Ponente-
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 311-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO