TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 01 de julio de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000368

Decisión No. 315-16.-

I.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena y Nacional encargada en la Defensoría Vigésima Primera con competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos KENYUI KEFERNAN CASTAÑEDA, titular de la cédula de identidad No. V-25297462 y VICTOR HUGO CASTAÑEDA, portador de la cédula de identidad No. V-27413458. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 197-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 9 de marzo de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de marras, a quienes se les instruyen asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 7 eiusdem y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad. TERCERO: Declaró sin lugar las solicitudes realizadas por las defensas técnicas tanto privada como pública en cuanto a la libertad inmediata o medida cautelar menos gravosa a su defendido y la calificación provisional. CUARTO: Ordenó el trámite por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 21 de junio de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 22 de junio de 2016, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procediéndose a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena y Nacional encargada en la Defensoría Vigésima Primera con competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos KENYUI KEFERNAN CASTAÑEDA y VICTOR HUGO CASTAÑEDA, interpuso escrito de apelación en contra la decisión No. 197-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 9 de marzo de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre base a las siguientes consideraciones:
Inició el recurso de apelación alegando lo siguiente: “…Se le causa gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa que asiste a mis defendidos en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto la participación de mis representados en dicho tipo delictual no se encontraba ni demostrado en el caso de marras…”.

Continuó manifestando que: “…el Tribunal Décimo Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violó derechos y garantías constitucionales de mis defendidos, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento mis defendidos, los motivos por los cuales se les decretó una medida de Privación de Libertad que hasta la presente fecha los coacciona…”.

Afirmó la recurrente que: “…no existe en actas elemento de convicción alguno que comprometa la responsabilidad penal de mis defendidos en el delito imputado ya que en el presente procedimiento encontramos que carece de testigos presénciales que pudieran corroborar y aportar veracidad a los hechos plasmados en el acta policial, ya que los funcionarios por ser parte interesada están acostumbrados a realizar procedimientos para alcanzar las estadísticas mensuales requeridas por sus superiores, aunado al hecho cierto de que los funcionarios actuantes ingresaron al inmueble sin orden de allanamiento violentando así el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negritas propias).
Así las cosas enfatizó lo siguiente: “…la Jueza de Control, asegura sin duda al respecto que mis defendidos participaron en el delito que se le imputa, no comprendiendo esta defensa ¿Cual es la participación de mis defendidos en los hechos imputados? y en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a mis representados, sobre todo en un proceso que no sólo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por la Jueza de Control a lo tan amparado por nuestra Carta Magna…”.
La defensa luego de hacer consideraciones doctrinales, esgrimió lo siguiente: “…Ahora bien, se pregunta esta defensa cual fue la participación de mis defendidos en los hechos imputados por la vindicta pública que hagan presumir su responsabilidad en la comisión de los delitos de Trafico llicito de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas y Uso de Facsímil. Por todas estas razones esta defensa considera que mis defendidos están siendo gravemente afectados por dicha medida privativa de libertad, por cuanto la misma no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que hagan presumir su participación en los hechos atribuidos y mucho menos basándose la juzgadora en presunciones carentes de sentido y lógica…”.

Por último, concluye la defensa pública que: “esta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Jueza de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación. En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la Privación Judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas y Uso de Facsímil..”.

Finalmente, en el punto denominado “petitorio” solicitó que: “…a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha 09 de Marzo de 2016 dictada por el Juzgado Décimo Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordando la Libertad Plena e Inmediata..”.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión No. 197-16, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 9 de marzo de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de marras, a quienes se les instruyen asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 7 eiusdem y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad. TERCERO: Declaró sin lugar las solicitudes realizadas por las defensas técnicas tanto privada como pública en cuanto a la libertad inmediata o medida cautelar menos gravosa a su defendido y la calificación provisional. CUARTO: Ordenó el trámite por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del escrito recursivo planteado por la profesional del derecho ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena y Nacional encargada en la Defensoría Vigésima Primera con competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos KENYUI KEFERNAN CASTAÑEDA y VICTOR HUGO CASTAÑEDA, se observa que el aspecto medular del referido escrito radica en atacar la decisión recurrida denunciando la inmotivación de la decisión recurrida, lo que a su juicio pone de manifiesto que no existen argumentos para debatir lo solicitado por su persona, al señalar que no había participación de sus defendidos en el tipo penal imputado. Adicional a ello, aduce la recurrente que el Tribunal no explicó de manera cierta por que no le asistía la razón a la defensa, por lo cual no comprende los motivos por los cuales se decretó una medida de privación judicial en contra de sus defendidos

Igualmente, advierte que como lo señaló en la Audiencia Presentación, no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos, pues no existen testigos presénciales que pudieran corroborar y aportar veracidad en los hechos plasmados en el acta policial, por lo que se pregunta cuando se desvirtúo la presunción de inocencia. Por último, indica la recurrente que la decisión impugnada no discriminó los extremos de ley para el decreto de la medida cautelar, contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen del acta policial, de fecha 08 de marzo de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, donde se explano lo siguiente:

"…Siendo aproximadamente las 05:00 horas de la mañana del día de hoy, encontrándome de servicio realizando labores de búsqueda y procesamiento de información relacionada a los diferentes bandas delictivas dedicadas al microtrafíco de sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes (drogas) y al cometimiento de extorsiones a los residentes de las viviendas de interés familiar en las zonas populosas y barriadas de la parroquia Antonio Borjas Romero de esta localidad Marabina, donde las personas afectadas manifiestan ser víctimas de dichas bandas organizadas; en ese sentido se pudo procesar información por ante el despacho que arrojo como resultado que se conociera el paradero de un grupo de personas dedicadas a amedrentar a la comunidad del barrio Rafael Urdaneta, exhibiéndose en las principales calles y avenidas de esa zona populosa, ostentando armas de fuego, drogas y dinero de¡ dudosa procedencia, conociéndose que dentro del precitado grupo varios de los mismos .responden al alias o remoquete de "Yefrey", "Kenyui", "El Víctor", "Yaris", entre otros, en vista de la información procesada y siguiendo las instrucciones de la superioridad a razón de los altos índices de criminalidad que, de acuerdo a las base -de datos se registran en la Sala Situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulla, procedí a constituirme en comisión conjuntamente con funcionarios adscritos a la Coordinación de Búsqueda y Procesamiento de Información OFICIAL JEFE (CPBEZ) VANESSA GAROFALO, titular de la cédula de identidad Nro. 15.260.797, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) WILFREDO ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nro. 18.742.537, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOSÉ VALECILLOS, titular de la cédula de identidad Nro. 14.356.816 y OFICIAL (CPBEZ) HENRY NAVA, titular de la cédula de identidad No. 18.724.141,-a bordo de la unidad de uso oficial Toyota land cruisér de color blanco, sin numero de control ni rotulado policial, como miembros de la escuadra Nro. 01 y los funcionarios OFICIAL JEFE (CPBEZ) EDWIN GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 11.872.889, OFICIAL JEFE (CPBEZ) ALEXANDER UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad Nro. 14.831.926, OFICIAL JEFE (CPBEZ) VÍCTOR MAYORAL, titular de la cédula de identidad Nro. 18.744.706 y OFICIAL (CPBEZ) FERNANDO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 18.283.214, a bordo de la unidad de uso Oficial uno Toyota, land cruiser de color blanco, sin numero de control ni rotulado policial como miembros de la escuadra Nro. 02, trasladándonos hacia el barrio Rafael Urdaneta, específicamente a la avenida 138D, donde logramos localizar e identificar un inmueble (vivienda) con cercado perimetral diseñado con paredes de bloques de cemento frisados y revestimiento de pintura deteriorada y estructuras mitificas (rejas) en forma de flores, en cuyo perímetro externo sobre el bahareque lateral . derecho, se encontraba apostado un ciudadano, de quien debido a la oscuridad del sitio ya la distancia que se encontraba no logramos detallar sus características fisonómicas, el mismo al observar la comisión policial reaccionó de forma inesperada efectuando un disparo de arma de fuego hacia nuestra dirección, tratando de eludir su aprehensión, viéndonos en la imperiosa necesidad de repeler la acción hostil de la cual éramos objeto, haciendo uso de sus armas de reglamento de la forma que lo establece el artículo N° 119 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con el articulo N° 68 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y el articulo N° 65 del Código Penal, en concordancia con lo que establece el manual del Uso Progresiva y Diferenciado de la Fuerza (UPDF) y del Uso de la Fuerza Potencialmente Mortal (UFPM), logrando observar que el individuo en cuestión de forma rauda se evadió hacia las viviendas contiguas, iniciándose de esta forma un seguimiento a pie del mismo, ingresando las comisiones presentes hacia el perímetro interno del precitado inmueble, de la forma como lo establece el articulo Nro. 196 y sus excepciones establecidas en los numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que en el seguimiento lográramos darle alcance y lograr la aprehensión del ciudadano que efectuó el disparo; una vez en el perímetro interno del inmueble los integrantes de la escuadra Nro. 01 ingresaron por el ala derecha de la vivienda logrando localizar en el área de sala un (01) ciudadano r2fe tez blanca, estatura alta, contextura delgada, cabello negro con reflejos (tinturado en color amarillo), cejas pobladas, barba tipo candado y nariz perfilada, quien manifestó llamarse Kenyui Castañeda, con quien una vez se identificaron plenamente como funcionarios activos del Cuerpo policial y de haberle expuesto el motivo de su presencia, se le informó lo que presumíamos y que sería objeto de una revisión corporal de la forma como lo establece el articulo Nro. 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, poniendo resistencia dicha revisión a la vez que profería palabras obscenas e indecorosas contra la comisión, lanzando golpes de puño y punta pies, lo que ameritó que fuese necesario implementarle técnicas fuertes de control acorde al nivel de resistencia que el mismo aplicaba, conforme a lo que establece el Manual de Uso Progresivo y Diferenciado e la Fuerza (UPFD), logrando de ESTA FORMA restringirlo, momento en el cual el OFICIAL (CPBEZ) HEIMRY NAVA procede a practicar la revisión corporal de la forma como lo establece el artículo antes citado del Código Orgánico Procesal Penal y es cuando entre su vestimenta, específicamente a ¡a altura del cinto de su pantalón corto (tipo cargo), le encuentra UN (01) FACSÍMIL DE ARMA DE PROYECMÓN BALÍSTICA (ARMA DE FUEGO) TIPO ESCOPETA, DE FABRICACIÓN CASERA, DE COLOR NEGRO, CON EMPUÑADURA EN MADERA DE COLOR NEGRO, procediendo a colectar dicho facsímil por su valor o interés criminalistico, quedando el mismo así descrito en Registro de cadena de Custodia dé Evidencias Físicas signado bajo él numero DIEP-0049/01-16; Paralelamente los integrantes de la escuadra Nro. 02 ingresaron a un área contigua (habitación) ubicada en la parte posterior del inmueble (patio) en cuyo interior a su vez se encontraban dos (02) ciudadanos, uno de sexo masculino de tez morena, estatura mediana, contextura delgada, cabello negro lacio, cara ovalada, labios gruesos, nariz chata y bigote, quien se identificó como: Víctor Castañeda, a quien igualmente una vez notificado el motivo de nuestra presencia, se le informó que sería objeto de una revisión corporal de la forma como lo establece el artículo Nro. 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, acatando las instrucciones que se le dieron exhibiendo lo que contenía entre su vestimenta, sin que le encontráramos entre su vestimenta o adherido a su cuerpo sustancia u objeto alguno de interés o valor criminalistico, mientras que a la ciudadana que lo acompañaba, quien es de tez trigueña, estatura pequeña, contextura delgada, cabello negro y lacio, cara redonda, labios finos y nariz perfilada, se identificó como Yulimar Núñez, le fue practicada la correspondiente revisión corporal en un sitio cerrado y aislado (sala de baño) por parte de la funcionario VANESSA GAROFALO, quien le solicitó que exhibiese cualquier sustancia o objeto que llevase adherido a su cuerpo u oculto entre su vestimenta, sin que lograra encontrarle sustancia u objeto alguno de valor o interés criminalistico y es el caso que al practicar la revisión al sitio antes referido (habitación) de la forma como lo establecen los artículos numero 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario VÍCTOR MAYORAL logró localizar debajo de la cama, UN (01) FACSÍMIL DE ARMA DE PROYECCIÓN BALÍSTICA (ARMA DE FUEGO) TIPO PISTOLA, FABRICACIÓN CASERA, DE MATERIAL METÁLICO REVESTIDO CON UN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO Y TEXTURIZADO, mientras que el OFICIAL FERNANDO FERNÁNDEZ localizó debajo de la cama, UN (01) BOLSO PEQUEÑO TIPO KOALA DENOMINADO COMÚNMENTE BANDOLERO, EN TELA COLOR NEGRO Y NARANJA, SIN MARCA NI MODELO VISIBLE, EL CUAL PRESENTA EN SUS LATERALES UN ASA EN FORMA DE TIRANTE A EFECTOS DE SU TRANSPORTACIÓN Y TRES (03) CREMALLERAS O CIERRES DISPUESTAS EN SU PARTE SUPERIOR Y FRONTAL RESPETIVAMENTE (SIC), contentivo el mismo en su interior de QUINCE (15) ENVOLTORIOS DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO NEGRO, AMARRADOS EN SU PARTE SUPERIOR CON HILO DE COSER DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE COLOR MARRÓN VERDOSO, QUE EMANAN UN FUERTE OLOR CARACTERÍSTICOS DE PRESUNTA DROGA DEL TIPO MARIHUANA y 2. - UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO TRASLUCIDO AMARRADO EN SU PARTE MEDIA CON UNA CINTA ADHESIVA DE COLOR BEIGE (TIRRO) CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA POLVOROSAS DE COLOR BEIGE, QUE EMANA UN FUERTE OLOR CARACTERÍSTICO DE PRESUNTA DROGA (DERIVADO O BASE DE CLORHIDRATO DE COCAÍNA), procediendo a colectar el facsímil de arma, el . bolso y las presuntas drogas antes descritas por su valor o interés criminalistico, quedando los mismos así descritos en Registros de cadena de Custodia de Evidencias Físicas signados bajo el numero DIEP-0049/02-16, DIEP-0049/03-16 y DIEP-0049/04-16, respectivamente, e igualmente en acta de aseguramiento de sustancias incautadas, la cual se realiza conforme a lo establecido en el artículo Nro. 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y se anexan a la presente acta debidamente suscritas por los funcionarios WILFREDO ORTEGA y ALEXANDER UZCATEGUI, razón por la cual en vista de los hechos y de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido en el artículo Nro. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a practicar la aprehensión de dichos ciudadanos, no sin antes haberles notificado y respetado sus derechos y garantías constitucionales tal como está establecido en el artículo Nro. 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo Nro. 119 ordinal 6to. y 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, tal como se evidencia en acta de notificación de derechos del ciudadano aprehendido de fecha 08 de Marzo de 2.016 y hora 06:30 de la mañana, comisionándose al OFICIAL JEFE JOSÉ VALECILLOS, para que practicara la correspondiente inspección técnica con fijaciones fotográficas del sitio y de los indicios de interés criminalistico colectados, tal como lo establecen los artículos Nro. 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo N° 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de investigación, la cual se anexa a la presente acta, trasladando tanto a los ciudadanos detenidos, como los facsímiles de armas, el bolso y las presuntas sustancias (drogas) colectadas, hasta la sede de esta Dirección Policial, donde los mismos quedaron identificados plenamente como queda escrito: 1.- KENYUI KENFERKEN CASTAÑEDA FERRERr venezolano, de 22 años de edad, titular y portador de la cédula de identidad Nro. V.- 25.297.462, residenciado en el Barrio Rafael Urdaneta, avenida 138D, casa sin número, quien presenta las siguientes características fisonómicas: tez blanca, estatura alta, contextura delgada, cabello negro con reflejos (tinturado en color amarillo), cejas pobladas, barba tipo candado v nariz perfilada y para el momento de su detención vestía un pantalón corto (bermuda) tipo cargo de color marrón, franela (chemise) de color blanco a rayas horizontales de color azul claro (celeste) y zapatos de color negro; 2.- VÍCTOR HUGO JOSÉ CASTAÑEDA FERRER, venezolano, de 19 años de edad, titular y portador de la cédula de identidad Nro. V.- 27.413.458, '"residenciado en el Barrio Rafael Urdaneta, avenida 138D, casa sin número, quien presenta las siguientes características fisonómicas de tez morena, estatura mediana, contextura delgada, cabello negro lacio, cara ovalada, labios gruesos, nariz chata y bigote y para el momento de su detención vestía suéter (chemise) de color blanco con franjas horizontales de color azul claro (celeste), pantalón jeans azul prelavado y sandalias (cotizas) y 3.- YURIMAR DE LOS ÁNGELES NÚÑEZ BARRIOS, venezolano, de 18 años de edad, manifestó ser la titular de la cédula de identidad Nro. V.- 26.335.499, residenciada en el Barrio Rafael Urdaneta, avenida 138D, -casa sin número, quien presenta las siguientes características fisonómicas tez trigueña, estatura pequeña, contextura delgada, cabello negro y lacio, cara redonda, labios finos y nariz perfilada, vestida pantalón corto (short) en tela de jeans azul prelavado, blusa de color negro y sandalias tipo romanas de color marrón; de igual forma se procedió al pesaje de la precitada presunta droga, utilizándose a tales fines un peso electrónico con pantalla de lectura digital, de color beige, sin marca visible, modelo QE-400, el cual es de uso oficial de la Sección de Criminalística de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, resultando de dicho pesaje que el peso de la misma quedara desglosado de la forma siguiente: los QUINCE (15) ENVOLTORIOS de material plástico sintético negro, amarrados en su parte superior con hilo de coser de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales de color marrón verdoso arrojaron un peso de Quince (15) gramos, con un peso de aproximadamente Un (01) gramos (1 qrs.) por envoltorio, mientras que el ENVOLTORIO de material plástico sintético traslucido amarrado en su parte media con una cinta adhesiva de color beige (tirro) arrojo un peso de Cincuenta y Un gramos (51 grs.). Una vez obtenidos los datos de identidad de los ciudadanos aprehendidos, se verificaron los mismos a través del operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), informando en este sentido el Oficial Agregado (CPBEZ) Alexis Pastrana, titular de la cédula de identidad V.-15.254.692, que para el momento no se contaba con enlace con el precitado sistema por cuanto el mismo se encontraba en labores de mantenimiento, estableciéndose seguidamente comunicación vía telefónica con la abogada Carmen Zambrano Fiscal (A) Vigésima Cuarta (24ta.) del Ministerio Publico de la Circunscripción judicial penal del Estado Zulia con competencias en materia de Drogas, así mismo a través del número 0800-734478760 (0800 registro), con el Supervisor Jefe (CPBEZ) Wílfredo Díaz, titular de la cédula de identidad Nro. 9.767.517, quien para el momento se encontraba de servicio en la sala situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, a quienes se les informamos sobre los detalles del procedimiento practicado, realizándose de esta forma las actas policiales correspondientes a los fines de colocar a los ciudadanos supra identificados y los indicios colectadas, a la orden del Ministerio Público.…”. (Resaltado Original).

V

Se evidencia del acta policial ut supra transcrita que efectivos policiales realizando labores de búsqueda y procesamiento de información relacionada a los diferentes bandas delictivas dedicadas al microtráfico de sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes y a la comisión de extorsiones a los residentes de las viviendas de interés familiar en las zonas populosas y barriadas de la parroquia Antonio Borjas Romero de Maracaibo; quienes previamente a partir de investigaciones realizadas, tuvieron conocimiento del paradero de un grupo de personas dedicadas a amedrentar a la comunidad del barrio Rafael Urdaneta, exhibiéndose en las principales calles y avenidas de esa zona populosa, ostentando armas de fuego, drogas y dinero de dudosa procedencia, conociéndose que dentro del precitado grupo varios de los mismos responden a los alias de "Yefrey", "Kenyui", "El Víctor", "Yaris", entre otros, en consecuencia, procedieron a constituirse en comisión conjuntamente con funcionarios adscritos a la Coordinación de Búsqueda y Procesamiento de Información OFICIAL JEFE (CPBEZ) VANESSA GAROFALO, titular de la cédula de identidad Nro. 15.260.797, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) WILFREDO ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nro. 18.742.537, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOSÉ VALECILLOS, titular de la cédula de identidad Nro. 14.356.816 y OFICIAL (CPBEZ) HENRY NAVA, titular de la cédula de identidad No. 18.724.141, a bordo de la unidad de uso oficial Toyota land cruiser de color blanco, sin número de control ni rotulado policial, como miembros de la escuadra Nro. 01 y los funcionarios OFICIAL JEFE (CPBEZ) EDWIN GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 11.872.889, OFICIAL JEFE (CPBEZ) ALEXANDER UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad Nro. 14.831.926, OFICIAL JEFE (CPBEZ) VÍCTOR MAYORAL, titular de la cédula de identidad Nro. 18.744.706 y OFICIAL (CPBEZ) FERNANDO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 18.283.214, a bordo de la unidad de uso Oficial uno Toyota, land cruiser de color blanco, sin número de control ni rotulado policial, miembros de la escuadra Nro. 02, trasladándose hacia el barrio Rafael Urdaneta, específicamente a la avenida 138D, donde lograron localizar e identificar un inmueble (vivienda) con cercado perimetral diseñado con paredes de bloques de cemento frisados y revestimiento de pintura deteriorada y estructuras mitificas (rejas) en forma de flores, en cuyo perímetro externo sobre el bahareque lateral derecho, se encontraba apostado un ciudadano, quien debido a la oscuridad del sitio y a la distancia, no lograron detallar sus características fisonómicas, sin embargo, el mismo al observar la comisión policial reaccionó de forma inesperada efectuando un disparo de arma de fuego hacia la dirección de los funcionarios, tratando de eludir su aprehensión, viéndonos en la imperiosa necesidad de repeler la acción hostil de la cual éramos objeto, haciendo uso de sus armas de reglamento, logrando observar que el individuo se evadió hacia las viviendas contiguas, iniciándose de esta forma un seguimiento a pie del mismo, ingresando las comisiones presentes hacia el perímetro interno del precitado inmueble, sin que en el seguimiento lograran darle alcance y aprehender a dicho ciudadano que efectuó el disparo.

Seguidamente, una vez en el perímetro interno del inmueble los integrantes de la escuadra Nro. 01 ingresaron por el ala derecha de la vivienda logrando localizar en el área de sala un (01) ciudadano de tez blanca, estatura alta, contextura delgada, cabello negro con reflejos (tinturado en color amarillo), cejas pobladas, barba tipo candado y nariz perfilada, quien manifestó llamarse Kenyui Castañeda, a quien se le identificaron plenamente como funcionarios activos del Cuerpo policial y de haberle expuesto el motivo de su presencia, por lo que se le informó lo que presumíamos y que sería objeto de una revisión corporal, de la forma como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, poniendo resistencia a dicha revisión a la vez que profería palabras obscenas e indecorosas contra la comisión, lanzando golpes de puño y punta pies, lo que ameritó que fuese necesario implementarle técnicas fuertes de control acorde al nivel de resistencia que el mismo aplicaba, logrando de esta forma restringirlo, momento en el cual el OFICIAL (CPBEZ) HEIMRY NAVA procedió a practicar la revisión corporal y es cuando entre su vestimenta, específicamente a la altura del cinto de su pantalón corto (tipo cargo), UN (01) FACSÍMIL DE ARMA DE PROYECIÓN BALÍSTICA (ARMA DE FUEGO) TIPO ESCOPETA, DE FABRICACIÓN CASERA, DE COLOR NEGRO, CON EMPUÑADURA EN MADERA DE COLOR NEGRO, procediendo a colectar dicho facsímil por su valor o interés criminalistico.

Por otra parte, los integrantes de la escuadra Nro. 02 ingresaron a un área contigua (habitación) ubicada en la parte posterior del inmueble (patio) en cuyo interior a su vez se encontraban dos (02) ciudadanos, uno de sexo masculino de tez morena, estatura mediana, contextura delgada, cabello negro lacio, cara ovalada, labios gruesos, nariz chata y bigote, quien se identificó como: Víctor Castañeda, a quien igualmente una vez notificado el motivo de su presencia, acatando las instrucciones que se le dieron exhibió lo que contenía entre su vestimenta, sin que le encontráramos entre su vestimenta o adherido a su cuerpo sustancia u objeto alguno de interés o valor criminalistico, mientras que a la ciudadana que lo acompañaba, quien es de tez trigueña, estatura pequeña, contextura delgada, cabello negro y lacio, cara redonda, labios finos y nariz perfilada. Igualmente, se encontraba la ciudadana Yulimar Núñez, a quien le fue practicada la correspondiente revisión corporal en un sitio cerrado y aislado (sala de baño) por parte de la funcionaria VANESSA GAROFALO, quien le solicitó que exhibiese cualquier sustancia o objeto que llevase adherido a su cuerpo u oculto entre su vestimenta, sin que lograra encontrarle sustancia u objeto alguno de valor o interés criminalistico y es el caso que al practicar la revisión al sitio antes referido (habitación), mientras que el funcionario VÍCTOR MAYORAL logró localizar debajo de la cama, UN (01) FACSÍMIL DE ARMA DE PROYECCIÓN BALÍSTICA (ARMA DE FUEGO) TIPO PISTOLA, FABRICACIÓN CASERA, DE MATERIAL METÁLICO REVESTIDO CON UN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO Y TEXTURIZADO, por su parte el OFICIAL FERNANDO FERNÁNDEZ localizó debajo de la cama, UN (01) BOLSO PEQUEÑO TIPO KOALA DENOMINADO COMÚNMENTE BANDOLERO, EN TELA COLOR NEGRO Y NARANJA, SIN MARCA NI MODELO VISIBLE, EL CUAL PRESENTA EN SUS LATERALES UN ASA EN FORMA DE TIRANTE A EFECTOS DE SU TRANSPORTACIÓN Y TRES (03) CREMALLERAS O CIERRES DISPUESTAS EN SU PARTE SUPERIOR Y FRONTAL RESPETIVAMENTE (SIC), contentivo el mismo en su interior de QUINCE (15) ENVOLTORIOS DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO NEGRO, AMARRADOS EN SU PARTE SUPERIOR CON HILO DE COSER DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE COLOR MARRÓN VERDOSO, QUE EMANAN UN FUERTE OLOR CARACTERÍSTICOS DE PRESUNTA DROGA DEL TIPO MARIHUANA y 2. - UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO TRASLUCIDO AMARRADO EN SU PARTE MEDIA CON UNA CINTA ADHESIVA DE COLOR BEIGE (TIRRO) CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA POLVOROSAS DE COLOR BEIGE, QUE EMANA UN FUERTE OLOR CARACTERÍSTICO DE PRESUNTA DROGA (DERIVADO O BASE DE CLORHIDRATO DE COCAÍNA), procediendo a colectar el facsímil de arma, el bolso y la presunta droga ante descrita por su valor o interés criminalistico, y por ende procedieron a practicar la aprehensión de dichos ciudadanos, quienes quedaron identificados como KENYUI KENFERKEN CASTAÑEDA FERRERr portador de la cédula de identidad Nro. V.- 25.297.462, VÍCTOR HUGO JOSÉ CASTAÑEDA FERRER, titular y portador de la cédula de identidad Nro. V.- 27.413.458 y YURIMAR DE LOS ÁNGELES NÚÑEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 26.335.499.

Por otro lado, se hace pertinente, traer a colación lo expuesto por la defensa pública en el momento de la audiencia de presentación, a los fines de determinar si se dio respuesta a lo solicitado por ésta en la decisión que se impugna, por inmotivación, en ese orden, la misma expuso:
“Revisas (sic) como han sido las actas, esta defensa pudo observar las flagrante Violaciones de los derechos y garantías , que le asisten a mis representados, en razón de que los funcionarios actuantes ingresaron en la vivienda de los mismos, presidiendo de orden de allanamiento, de igual modo nos encontramos en presencia de un procedimiento que carece de testigos que pudieron soportar la tesis fiscal, indicada en las actuaciones policiales, asimismo esta defensa se permite indicar a este tribunal que de las mas experiencias se ha arrojado en las experticias, de droga que la cantidad varia y es mucho menor a la plasmada en el inicio de la investigación por cuanto los envoltorios de la supuesta droga, tienen un peso es por ello que tomando en consideración la jurisprudencia vinculante de la sala constitucional de fecha 18 de diciembre del 2014, solicito se aparte de la calificación jurídica dada por la vindicta publica y se le otorgo una calificación jurídica distinta como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICÁS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 163 N° 7, DE LA LEY DE DROGAS de menor cuantía en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, asimismo solicito se aparte de la solicitud fiscal en cuanto a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y otorgue una Medida Menos Gravosa a mis patrocinados, de las contentivas en el articulo 242 del código Orgánico Procesal Penal, garantizando este juzgado, las garantías procesales que le asiste a mis defendidos tales como la presunción de inocencia y afirmación de libertad plasmadas en los artículos 8 y 9 de la Norma Penal adjetiva, solicito copia simple de las actas que conforman la presente causa, es todo..”

Así las cosas, se evidencia que la defensa pública advirtió como irregularidades en el procedimiento el ingreso de los funcionarios a la vivienda donde de hallaron las evidencias criminalísticas, sin orden de allanamiento, señalando la inexistencia de testigos, y la no realización de la experticia a la sustancia incautada, pues a su juicio normalmente es menor el peso al inicialmente señalado, al realzarle las pruebas de rigor.

Continuando con las mismas premisas, quienes conforman este Tribunal Colegiado considera necesario efectuar un riguroso de la decisión No. 197-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 9 de marzo de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de verificar la motivación del fallo dada por la instancia al momento de proferir los fundamentos de hecho y de derecho y las denuncias del presente recurso de apelación. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo expuesto en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se precisa recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: Articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (....) Ahora bien, conforme el artículo 234 del Código Orgánico Procesal se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna maneta haga presumir con fundamento que el o ella es autor o autora. .(...). Ahora bien en el presente asunto se observa: PRIMERO: Nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que la Fiscal del Ministerio Público acompaña en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149. PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 163 N° 7, DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO previsto v sancionado en el articulo 114 _de la Lev Control Desarme de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, calificación jurídica que en esta fase es de carácter provisional, como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, tal como se aprecia del ACTA DE (SIC) POLICIAL,.de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas, mediante la cual dejan constancia de la aprehensión de los imputado de autos, así como ACTA DE DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas, mediante la cual dejan expresa constancia de la lectura e imposición de los derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos, y que los mismos fue presentados dentro del lapso de ley de 48 horas contadas a partir de su detención, por lo tanto se encuentran llenos los extremos previstos en la norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo la detención a ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana de! Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA. Nros. 01, 02, 03, 04; de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas. ACTA DE SEGURAMIETNO DE SUSTANCIAS INCAUTADA, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas. TERCERO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados 1-KENYUI KENFERKEN CASTAÑEDA FERRER TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-25.297.462, 2.-VICTOR HUGO CASTAÑEDA FERRER CÉDULA DE IDENTIDAD V.-27.413.458, 3.-YURIMAR DE LOS ANGELES NUÑEZ CÉDULA DE IDENTIDAD V.-26.335.499. Son autores o participe de los hechos que se le imputan, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: ACTA DE POLICIAL, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas, mediante la cual dejan constancia de la aprehensión de los imputado de autos, así como ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas, mediante la cual dejan expresa constancia de la lectura e imposición de los derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos, y que los mismos fue presentados dentro del lapso de ley de 48 horas contadas a partir de su detención, por lo tanto se encuentran llenos los extremos previstos en ia norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo la detención a ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA. Nros. 01, 02, 03, 04; de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas. ACTA DE SEGURAMIETNO DE SUSTANCIAS INCAUTADA, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas. Es oportuno para este Juzgador señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de para el imputado el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS _DE_ SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN_EL ARTÍCULO 149, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 163 N° 7, DE LA LEY DE DROGAS y_ USO DE FACSIM1L DE ARMA DE FUEGO previsto v sancionado en el articulo 114 de la Ley Control Desarme de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, Elementos todos que aunado al peligro de fuga dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, todo lo cual determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada y la Defensa Publica en cuanto se le otorgue a su defendido la libertad inmediata o de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dadas las circunstancias de su comisión, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los Imputados 1-KENYUI KENFERKEN CASTAÑEDA FERRER TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-25.297.462, quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 12-09-93, de 22 años de edad, estado civil soltero, de profesión u Oficio Nada, hijo de NELLY FERRER Y HUGO CASTAÑEDA, residenciado en: La Musical, casa Sin Numero, al frente del Mercal, teléfono: S/N, 2.-V1CTOR HUGO CASTAÑEDA FERRER CÉDULA DE IDENTIDAD V.-27.413.458, quien dijo ser de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 16-07-96, de 19 años de edad, estado civil soltero, de profesión u Oficio Nada, hijo de NELLY FERRER Y HUGO CASTAÑEDA, residenciado en: La Musical, casa Sin Numero, al frente del Mercal, teléfono: S/N. y 3.-YURIMAR DE LOS ANGELES NUNEZ CÉDULA DE IDENTIDAD V.-26.335.499, quien dijo ser de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 26-04-97, de 18 años de edad, estado civil soltera, de profesión u Oficio Ama de Casa, hijo de YESENIA BARRIOS y JAVIER NUNEZ, residenciado en: En el sector la Musical, barrio Santa Inés Tres, casa Sin Numero, teléfono: 0426-461-9056, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 163_N° 7. DE LA LEY DE DROGAS v USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Lev Control Desarme de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los Imputados 1-KENYUI KENFERKEN CASTAÑEDA FERRER TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-25.297.462, 2.-VICTOR HUGO CASTAÑEDA FERRER CÉDULA DE IDENTIDAD V.-27.413.458, 3.-YURIMAR DE LOS ANGELES NUÑEZ CÉDULA DE IDENTIDAD V.-26.335.499, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada y de la Defensa Publica en cuanto a la libertad inmediata o medida cautelar menos gravosa a su defendido y a la calificación provisional. CUARTQ: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.…”. (Destacado de la recurrida).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos KENYUI KEFERNAN CASTAÑEDA y VICTOR HUGO CASTAÑEDA, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Respecto, al procedimiento debe señalársele a la defensa pública, esta Alzada al analizar las circunstancias que se remiten al inicio del procedimiento policial que dio lugar a la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, como indica la recurrida, se evidencia que la actuación de los funcionarios, tuvieron conocimiento previo de una supuesta actividad ilícita, sin embargo no existían datos precisos para lograr la aprehensión de los presuntamente involucrados, siendo que a partir de la persecución de una persona con actitud sospechosa, quien al ver la comisión policial realizó un disparo, se vieron en la obligación iniciar su persecución, quien trató de escapar e ingresó a una vivienda, el cual fue aprehendido e identificado como KENYUI CASTAÑEADA, lugar además donde se hallaron las evidencias de interés criminalístico, específicamente presunta droga. En ese orden, es oportuno hacer referencia al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé lo siguiente:

“Allanamiento
Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.”(Destacado de la Sala)

De lo anterior, se puede constatar que para realizar un allanamiento de un determinado domicilio o recinto privado, es necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, salvo que se esté en presencia de alguna de las excepciones previstas en el artículo mencionado ut supra donde no es necesaria la orden judicial, en ese orden, en el caso de marras, se evidencia que el procedimiento policial efectuado se realizó conforme a los parámetros legales, toda vez que el procedimiento realizado se inició a partir de la persecución de uno de los imputados de nombre KENYUI CASTAÑEDA, quien ingresó a la vivienda a los fines de evadirse, a partir de lo cual se constató la comisión de los delitos imputados, pues a éste se le encontró un facsímile con proyección balística y en la vivienda se halló presunta droga.

Así las cosas, se constata que la actuación policial fuera realizada a los fines de impedir la perpetración o continuidad de un delito y/o con el objeto de aprehender a una persona a quien se le perseguía para su aprehensión, pues, del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes no tenían un conocimiento preciso para asegurar la comisión de un delito, ni de los responsables de éste, lo cual lo hacían estar exceptuados de solicitar una orden de allanamiento y procurar la presencia de testigos para dicha la actuación policial. En torno a lo planteado, estas jurisdicentes constatan que en el presente caso el ingreso a la vivienda ubicada en la Avenida 138-D, del Barrio Rafael Urdaneta, casa sin número, por parte de los funcionarios actuantes se encontraba amparado por las excepciones previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre ello, se constata que la Jueza al iniciar la exposición de sus fundamentos estableció:”…. Ahora bien, conforme el artículo 234 del Código Orgánico Procesal se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna maneta haga presumir con fundamento que el o ella es autor o autora...”.

Atendiendo a lo anteriormente establecido, estas jurisdicentes estiman, que en el caso de marras al ingresar a la mencionada vivienda, descrita en fijación fotográfica No, 01, del expediente policial No. DIEP-0049-16 (Folios 06 de la causa), se encuentra ajustado a derecho, pues se encontraba amparado por las excepciones previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se desestima lo señalado por la recurrente al cuestionar el procedimiento por falta de testigos y orden de allanamiento para la realización del procedimiento policial, el cual estimó como lícito la instancia al decretar la procedencia de la aprehensión y por consiguiente la Medida Cautelar. Y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, aclarado lo anterior que se refiere a la legalidad del procedimiento del cual deviene la aprehensión de los imputados, es oportuno mencionar que los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 7 eiusdem y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad, acogiendo la precalificación dada por el Ministerio Público.

En este mismo orden de ideas, el a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, en los delitos endilgados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1.- Acta De Investigación Policial, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas, mediante la cual dejan constancia de la aprehensión de los imputados de autos, en la cual contiene las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dieron origen la aprehensión de los imputados de marras.

2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas.

3.- Acta de aseguramiento de sustancia incautada, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas.

4.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas.

5.- Fijaciones Fotográficas, Nros. 01, 02, 03, 04; de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas.

6.- Acta de notificación de derechos: de fecha (08) de Marzo de 2016, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas, mediante la cual dejan expresa constancia de la lectura e imposición de los derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos, y que los mismos fue presentados dentro del lapso de ley de 48 horas contadas a partir de su detención.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jurisdicente estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos KENYUI KEFERNAN CASTAÑEDA y VICTOR HUGO CASTAÑEDA, encontrándose el peligro de fuga y obstaculización de la investigación, en virtud de la posible pena a imponer, además por la entidad del delito y la dañosidad del mismo que trae repercusiones graves a la sociedad.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón a la defensa pública al afirmar la instancia incurrió en el vicio de motivación del fallo, pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, así como del escrutinio minucioso de la decisión hoy sometida a estudio, se evidencia que la instancia valoró todas las circunstancias que rodearon el caso en particular, afirmando y estableciendo que existe un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, para presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en los delitos endilgados por el titular de la acción penal, como lo es los tipos penales de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 7 eiusdem y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad, haciendo énfasis la jurisdicente de mérito el daño y en la repercusión social.

Resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de motivación, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se evidencia que la instancia una vez escuchadas a las partes procedió a responder cada planteamiento, enfatizando primeramente que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los referidos indicios fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos KENYUI KEFERNAN CASTAÑEDA y VICTOR HUGO CASTAÑEDA, existiendo el peligro de fuga quedando acreditado la obstaculización de la investigación, dando acreditado todos los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los supuestos contenidos en los artículos 237 y 238 eiusdem, en virtud de las circunstancias que rodean el caso particular más aun cuando en el procedimiento penal fueron incautados varios envoltorios, unos quince (15) envoltorios empacados de forma individual cada uno con un gramo (1 gr.) de peso, y otro envoltorio con un peso de cincuenta y un gramos (51 gr.) que al sumarlo dan aproximadamente de sesenta y seis gramos (66 gr.) de presunta droga, de la denominada cocaína. Además de ello, fueron incautados dos (02) facsímiles de proyección balística.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los fundamentos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados KENYUI KEFERNAN CASTAÑEDA y VICTOR HUGO CASTAÑEDA; por tanto, la medida de coerción personal decretada al ciudadano en mención, por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra.

Efectuadas como han sido las anteriores premisas, aprecian quienes aquí suscriben el presente fallo, señalarle a los recurrentes que en el caso sub-examine, que luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que el a quo motivo acertadamente el fallo objeto de impugnación, respondiendo cada una de las pretensión formuladas por las partes, intervinientes en el proceso, estableciendo de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 157 de la Norma Penal Adjetiva, los cuales establece que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Por otra parte en relación al planteamiento esgrimido por la defensa pública referida a la falta de experticia toxicológica, que determinará con precisión la cantidad de droga incautada, en primer término, observan quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman propicio destacar que el acta de investigación policial de fecha 18.03.16, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas, recoge los hechos por los cuales resultaron detenidos los ciudadanos KENYUI KEFERNAN CASTAÑEDA y VICTOR HUGO CASTAÑEDA, la cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano de inteligencia, cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y a tal efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por un funcionario con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho.

Dicho lo anterior, la ausencia de la experticia a la presunta droga, en nada invalida el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana de Venezuela, ya que si bien en el procedimiento efectuado, no consta una experticia química y toxicológica que determiné que tipo de droga es y el pesaje exacto de la misma; sin embargo en el acta policial antes señalada, los efectivos policiales determinaron que a su decir la sustancia incautada era presuntamente droga describiendo cada evidencia incautada dejando constancia que se trataban de QUINCE (15) ENVOLTORIOS, de material plástico sintético negro, amarrados en su parte superior con hilo de coser de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales de color marrón verdoso, que arrojaron un peso de quince (15) gramos, con un peso de aproximadamente Un (01) gramos (1 qrs.) por envoltorio, mientras que el envoltorio de material plástico sintético traslucido amarrado en su parte media con una cinta adhesiva de color beige (tirro) arrojo un peso de cincuenta y un gramos (51 grs.); circunstancia que fue corroborada con el acta de registro de cadena y custodia de evidencia física, signados bajo el numero DIEP-0049/03-16 y DIEP-0049/04-16, e igualmente en acta de aseguramiento de sustancias incautadas, por lo que se debe señalar que, será en la fase investigativa que se efectuará la experticia química correspondiente por ante el órgano competente y funcionarios especializados en la materia, puesto que por la fase incipiente la misma no pudo ser realizada, por lo que el planteamiento relativo a las dudas que la sustancia incautada en el procedimiento de aprehensión, serán dilucidados a posteriori, y no en esta fase tan incipiente, donde sólo se tienen indicios de la comisión de un delito y sus presuntos autores, siendo necesaria la realización de un conjunto de diligencias que coadyuvarán con la investigación para establecer la veracidad de los hechos; y a este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 2560, de fecha 05.08.2005, ha indicado que:

“…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”.

En ese sentido, esta fase se denomina fase de investigación toda vez que la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una persona determinada, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

De manera que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la Defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos; razón por la cual, se desestiman los alegatos realizados por la Defensa, y en consecuencia, se declara sin lugar su petición. Así se declara.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena y Nacional encargada en la Defensoría Vigésima Primera con competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos KENYUI KEFERNAN CASTAÑEDA, titular de la cédula de identidad No. V-25297462 y VICTOR HUGO CASTAÑEDA, portador de la cédula de identidad No. V-27413458, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 197-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 9 de marzo de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena y Nacional encargada en la Defensoría Vigésima Primera con competencia Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos KENYUI KEFERNAN CASTAÑEDA, titular de la cédula de identidad No. V-25297462, y VICTOR HUGO CASTAÑEDA, portador de la cédula de identidad No. V-27413458.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 197-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 9 de marzo de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de marras, a quienes se les instruyen asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 7 eiusdem y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad. TERCERO: Declaró sin lugar las solicitudes realizadas por las defensas técnicas tanto privada como pública en cuanto a la libertad inmediata o medida cautelar menos gravosa a su defendido y la calificación provisional. CUARTO: Ordenó el trámite por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al primer (1ª) día del mes de julo del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 315-16 de la causa No. VP03-R-2016-000368.-

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA