TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cuatro (4) de Julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 13C-24453-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000528
DECISIÓN: Nº 173-16.

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20 Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, titular de la cédula de identidad No. V-19.624.215; contra la decisión No. 323-16, de fecha 16.04.2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido ciudadano, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal, cometido con alevosía, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA), y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 eiusdem.

Ingresó la presente causa en fecha 16.06.2016, y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, de la Corte de Apelaciones, en fecha 17.06.2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20 Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, interpuso recurso de apelación de auto, bajo los siguientes términos:

En primer término, el apelante indicó que a su juicio la Juzgadora de Control, no tomó en cuenta lo alegado y solicitado por la esa defensa, el derecho a la libertad personal, el derecho a la presunción de inocencia y la búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 8, 9 y 13 de texto adjetivo penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación de imputados, sobre la falta de elementos de convicción que hicieran presumir que su representado estuviese incurso en el hecho punible denunciado, cercenándose el derecho a la libertad personal y presunción de inocencia.

La Defensa Pública, manifestó estar en desacuerdo con la licitud del procedimiento y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de instancia, debido a que los hechos narrados y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en la conducta ilícita mencionada por el representante fiscal, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad que le asiste al ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, al imponerle el Juzgado medida privativa de libertad, declarando sin lugar los alegatos de la defensa con exigua motivación, limitándose únicamente a declarar procedente lo requerido por el Ministerio Público, enumerando y describiendo los elementos de convicción presentados por el representante fiscal, sin admicularlos o efectuar análisis alguno, valorando exclusivamente las declaraciones rendidas por los ciudadanos ALEX SEGUNDO BALLESTEROS MUÑOZ y la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ante el cuerpo policial en fecha 15.04.2016, citando contenido de fallo emitido por el máximo Tribunal de la República.

Refiere quien apela, que en el caso bajo estudio no existe peligro de fuga, pues el imputado dejó constancia de su domicilio durante el acto de presentación, demostrándose con ello su arraigo en el país, resultando contrario a derecho que la Juzgadora a quo fundamente su decisión bajo el hecho de garantizar las resultas del proceso, toda vez que el legislador ha contemplado no como una falacia el juzgamiento en libertad, sin menoscabo de garantizar las resultas del proceso, ya que al imponer una sanción a un delito, esta adelantando una sanción a un delito y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, cuestionando la calificación jurídica a tribuida a los hechos por el Ministerio Público, dado que ello debe obedecer a lo contemplado en actas y no en suposiciones o promesas de conseguir elementos durante la fase de investigación.

Infiere, el recurrente que la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido solicitada por el Ministerio Público, el Juzgado de origen se limitó en señalar, sin fundamentos serios y bajo una vaga motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, dado que uno de los pronunciamientos del Tribunal de Control se fundamentó, en la posible pena que pudiese llegar a imponerse, debiendo aplicar los postulados establecidos en el sistema penal acusatorio, invocando el contenido del artículo 233 del texto adjetivo penal, a los doctrinarios Rodrigo Rivera, Eric Pérez Sarmiento, así como decisiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

No obstante lo anterior, estima Defensa Pública, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, la privación judicial preventiva de libertad impuesta a su patrocinado, resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas. Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador desde el punto de vista de quien recurre, violentó derechos y garantías de su defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: El profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20 Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JHONATAN EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, solicitó fuese declarado admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, sea declarado con lugar el mismo, y en consecuencia, se declaradas con lugar las denuncias formuladas.
Se deja constancia que el Ministerio Público, no presento escrito de contestación al recurso de apelación de autos, presentado por la defensa pública.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

Observa este tribunal Colegiado que el recurrente pretende impugnar la decisión No. 323-16, de fecha 16.04.2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y del contenido del escrito recursivo planteado se observan tres denuncias; la primera, referente a la inexistencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado de autos en los hechos por los cuales es imputado y la omisión por parte del Juzgado de Control de emitir pronunciamiento a lo alegado y solicitado por la defensa; la segunda denuncia, atinente a la licitud del procedimiento, pues a juicio de quien recurre el mismo se encuentra viciado de nulidad, por la inexistencia de testigos de avalarán el mismo.

Así se tiene como tercer motivo de impugnación, que la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público resulta errónea, pues de los hechos narrados y de las actas aportadas por el Ministerio Público, la conducta desplegada por el ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, no se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3° del Código Penal, de lo cual deriva la inmotivación del fallo al no encontrarse configurados los requisitos previstos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, que hagan viable la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, y la consecuente violación al derecho a la defensa, el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva que le asisten al mismo

Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación al primer punto de impugnación, referente a la inexistencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado de autos en los hechos atribuidos, resulta preciso referir que el Juzgado de Control al momento de llevarse a efecto la presentación de imputados, para el decreto de una medida coercitiva de libertad, debe verificar que se encuentren cubiertos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, lo cual conlleva como requisito de procedencia suficientes elementos de convicción, que hagan presumir la conducta del presunto imputado en los hechos que se le son atribuidos; razón por la cual con el objeto de dar debida respuesta al primer punto de impugnación, así como al resto de las denuncias planteadas por la defensa, es necesario traer a colación los basamentos de hecho y de derecho, en los cuales se fundamentó el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para emitir su decisión, en la cual indicó:

“… (Omisis)… Escuchada (sic) como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (….). Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar (…) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer término nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los Imputados. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia por los ciudadanos YUHEGLYS YANELLYS LINARES MAVAREZ y EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO GONZALEZ, (sic) se subsume indefectiblemente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 3° del Código Penal, cometido en la persona de su descendiente en perjuicio de la niña KEICY VALENTINA BALLESTEROS LINARES de 16 meses de nacida, y la conducta asumida por el ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO GONZALEZ, se subsume indefectiblemente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal cometido con Alevosía, en perjuicio de la niña KEICY VALENTINA BALLESTEROS LINARES de 16 meses de nacida; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha quince (15) de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Homicidio Zulia, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fueron presentados dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los mencionados ciudadanos, por tanto no asiste la razón a la Defensa Privada ni a la Publica. Y ASÍ SE DECIDE. TERCERO. Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión de los mismos, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha quince (15) de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, (sic) División de Homicidio Zulia (sic) Base Sur la Cañada de Urdaneta, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha quince (15) de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Homicidio Zulia Base Sur la Cañada de Urdaneta, 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha quince (15) de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Homicidio Zulia Base Sur la Cañada de Urdaneta, 4.- INSPECCION TECNICA DEL SITIO, de fecha quince (15) de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, (sic) División de Homicidio Zulia Base Sur la Cañada de Urdaneta, 5.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha quince (15) de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, (sic) División de Homicidio Zulia Base Sur la Cañada de Urdaneta, 6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha quince (15) de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, (sic) División de Homicidio Zulia Base Sur la Cañada de Urdaneta, con su respectivo registro de cadena de custodia, 7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha quince (15) de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, (sic) División de Homicidio Zulia Base Sur la Cañada de Urdaneta, de la presente causa. 8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha quince (15) de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, (sic) División de Homicidio Zulia Base Sur la Cañada de Urdaneta, 9.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha quince (15) de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Homicidio Zulia Base Sur la Cañada de Urdaneta. 10.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha quince (15) de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Homicidio Zulia Base Sur la Cañada de Urdaneta. Elementos todos que aunado al peligro de fuga dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude (sic) evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra (sic) que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia toda vez que se desprende de actas que el hoy imputado (sic) fue sorprendido por los funcionarios policiales. Asimismo observa este Tribunal que las circunstancias en las cuales fue aprehendido de los imputados YUHEGLYS YANELLYS LINARES MAVAREZ Y EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO GONZALEZ se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos YUHEGLYS YANELLYS LINARES MAVAREZ y EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO GONZALEZ CARDOZO, se subsume indefectiblemente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 3° del Código Penal, cometido en la persona de su descendiente en perjuicio de la niña KEICY VALENTINA BALLESTEROS LINARES de 16 meses de nacida, y la conducta asumida por el ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO GONZALEZ, se subsume indefectiblemente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal cometido con Alevosía, en perjuicio de la niña KEICY VALENTINA BALLESTEROS LINARES de 16 meses de nacida, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los imputados YUHEGLYS YANELLYS LINARES MAVAREZ Y EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO GONZALEZ, plenamente identificados en auto, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…(Omisis)…”.

Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Esta Tribunal Superior estima que efectivamente, se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo el primer requisito la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal, cometido con alevosía, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA); teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción, pues cabe destacar que en esta fase del proceso le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para estimar si son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Publico, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, no obstante se agregan a continuación:

1.- Se constata del folio tres (3) al cuatro (4) de la pieza principal, ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15.04.2016, suscrita por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta, de la cual se desprenden las circunstancias de modo lugar y tiempo bajo las cuales se produjo la detención del ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, en la cual dejaron sentado lo siguiente:

"…(Omisis)…En esta misma fecha, continuando las averiguaciones relacionadas con el expediente K-16-0381-00777, iniciado (sic) por este Despacho (sic), por uno de los delitos Contra (sic) las Personas, me traslade en compañía de los funcionarios DETECTIVES ERICK PÉREZ, DAGOBERTO BUSTILLOS y EMMA CHING, en la unidad (…), hacia la siguiente dirección: URBANIZACIÓN CIUDADELA RAFAEL CALDERA, CON CALLE 210, CASA NUMERO 47M-07, PARROQUIA LOS CORTIJOS, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, con la finalidad de ubicar a los ciudadanos YUHEGLYS YANELIS LANARES MAVARES y EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO GONZÁLEZ, ambos investigados en la presente causa, donde una vez allí plenamente identificados como funcionarios activos de esta noble institución, fuimos recibidos por la ciudadana JUDITH MAVARES (…), quien manifestó que su primogénita y su pareja antes mencionados se encontraban huyendo debido a que no querían ir detenidos y estaban conscientes del delito que cometieron, asimismo manifestó que su nieta de nombre YANELLYS MORALES de 10 años de edad, quien es hija de YUHEGLYS LINARES, reside con los ciudadanos requeridos por la comisión y se encuentra en la residencia, en vista de tal situación se le notificó a nuestra interlocutora que debía acompañarnos hasta la sede de nuestro despacho en compañía de la menor de edad antes mencionada, (…)retornamos hasta la sede de nuestro despacho en compañía de las dos ciudadanas antes mencionadas donde una vez aquí, luego de varios minutos de nuestra llegada se apersonaron a nuestra sede de manera voluntaria los ciudadanos YUHEGLYS YANELIS LINARES MAVARES y EDIXANDER MANUEL CARRASQÜERO GONZÁLEZ, vociferando palabras obscenas en contra de todos los funcionarios por trasladar a su hija; de 10 años a nuestra despacho, al intentar calmarlos intentaron agredir y despojar de su armas de reglamento a los funcionarios Detectives ERICK PÉREZ y EMMA CHING, viéndose los mismos en la imperiosa necesidad de aplicar el Uso progresivo diferenciado de la Fuerza en su nivel 2, en contra de los ciudadanos agresores, logrando neutralizar la respectiva acción y amparados en el articulo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, procedió el funcionario DETECTIVE;, DAGOBERTO BUSTILLOS a realizar una minuciosa revisión en la superficie corporal del ciudadano Edixander y procedió la funcionarla DETECTIVE EMMA CHING, a realizar una minuciosa revisión en la superficie corporal de la ciudadana yuheglys, a fin de ubicar algún objeto de procedencia ilícita o interés criminalistico, resultando infructuoso para el momento, seguidamente siendo las cinco horas y cuarenta minutos de la tarde (05:40 pm), se procedió a la aprehensión de los mismos por encontrarse incursos en uno de los delitos Contra La Cosa Pública, bajo una situación en flagrancia según lo estipulado en el articulo 234° del Código Orgánico Procesal Penal y 46° de la Ley del Servicio de la Policía de investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Ciencias Forense, quedando plenamente identificados según datos aportados/é por los mismos, de la siguiente manera: 01) YUHEGLYS YANELIS LINARES' MAVARES, (…), titular de la cédula de identidad V-20.455.422 y 02) EDIXANDER MANUEL CARRASQÜERO GONZÁLEZ, (…), titular de la cédula de identidad V-19.624.215 ...(Omisis)…” (Destacado de la Sala).

2.- Corre inserto al folio cinco (05) Acta de Notificación de Derechos, de fecha 15.04.2016, debidamente suscrita por efectivos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta y por el imputado de autos.

3. Corre inserto al folio once (11), de la pieza principal, Acta de Investigación Penal, de fecha 13.04.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta, en la cual dejan sentado que en esa misma fecha recibió llamada telefónica por parte del Detective José Serrano, adscrito a la División de Homicidios Zulia, informando que en el Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, ubicado en la Parroquia San Francisco, Municipio San Francisco del estado Zulia, se encontraba el cadáver de un lactante de sexo femenino, quien falleciera por causas desconocidas, siendo signada dicha averiguación bajo el No. K-16-0381-00777, por la comisión de uno de los delitos contra las personas (AV MUERTE).

4.- Corre inserto al folio doce (12), de la pieza principal, Acta de Investigación Penal, de fecha 13.04.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta, en la cual dejan sentado que en esa misma fecha efectivos pertenecientes a dicho organismos se trasladaron hasta el deposito de cadáveres del Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, ubicado en la Parroquia San Francisco, Municipio San Francisco del estado Zulia, quienes observaron sobre una camilla metálica el cuerpo inerte antes mencionado, el cual al ser observado en su superficie corporal se le observo múltiples hematomas en la región abdominal.

5.- Acta de Inspección, No. 0173, de fecha 13.04.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta.

6.- Fijaciones Fotográficas, de fecha 13.04.2016, elaboradas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta, al lactante de sexo femenino. (Folios catorce 14 y quince 15).

7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, No, 0182-16, de fecha 13.04.2016, suscrita por efectivos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta, a una planilla tipo podograma realizada al cadáver, de la lactante de 13 meses de nacida. (Folio dieciséis 16).

8.- Se observa del folio dieciocho (18) de las actas que forman parte del presente asunto, Acta de Entrevista Penal, de fecha 14.04.2016, rendida por la ciudadana JUDTH MAVAREZ, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta, en la que manifiesta que su hija de nombre YUEGLIS LINARES, la llamó para informarle que su nieta de nombre KEICY BALLESTERO, de 16 meses de nacida se estaba sintiendo mal, por lo que iban a hospitalizarla, dirigiéndose al Hospital Noriega Trigo con su hija.

9.- Corre inserta en autos específicamente a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) de la pieza principal, Acta de Entrevista Penal, de fecha 14.04.2016, rendida por la ciudadana JUDITH MAVAREZ, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta, en la que se dejó constancia que en razón de las averiguaciones relacionadas con el expediente K-16-0381-00777, se efectuó llamada telefónica a la morgue de la facultad de medicina de la Universidad del Zulia, con la intención de conocer la causa de la muerte de la lactante (IDENTIDAD OMITIDA), siendo atendidos por la experto profesional III Dra. Mileida Bohórquez, credencial No. 29.123, titular de la cédula de identidad No. V-. 7.897.190, comezu: 53.969, quien manifestó ser la doctora de guardia, quien indicó que a la infante le había sido practicada la debida Necropsia de ley arrojando el siguiente resultado: “SHOK HIPOBOLEMICO POR HEMMORRAGIA INTERNA POR LESION VISERALES, PRODUCIDO POR TRAUMATISCO CON OBJETO CONTUNDENTE”; y de las diligencias tendentes al tramite con el Juzgado de Guardia orden de aprehensión en contra de los ciudadanos YUHEGLYS YANELIS LINARES MAVARES y EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, ya que los referidos ciudadanos eran los responsables de cuidar y velar por la hoy occisa, ya que al fallecer la misma huyeron con destino desconocido y en vista del resultado de la necropsia de ley se logró evidencias el HOMICIDIO, de la lactante, colocándolos como autores materiales del hecho.

10.- Acta de Inspección, de fecha 14.04.2016, suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta. Folio veintitrés (23) de la pieza principal.

11.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 14.04.2016, practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta. Folio veinticuatro (24).

12.- Se observa del folio veintisiete (27) al veintiocho (28) de las actas que forman parte del presente asunto, Acta de Entrevista Penal, de fecha 15.04.2016, rendida por el ciudadano ALEX SEUNDO, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta, en la que manifiesto que el día 14.04.2016, lo llamó la ciudadana JUDITH abuela de su hija, quien le informó que la misma había fallecido a causa de una enfermedad, requiriendo su presencia a fin de la entrega del cadáver, por cuando la ciudadana YUHEGLYS YANELLIS, no aparecía.

13.- Se observa del folio treinta y tres (33) y treinta y cuatro (34) de las actas que forman parte del presente asunto, Acta de Entrevista Penal, de fecha 15.04.2016, rendida por (IDENTIDAD OMITIDA), ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta, en la que manifiesto que su mama conoció al hoy imputado EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, en su trabajo con el tiempo la hoy víctima comenzó a sentirse mal y le comenzaron a salir moraditos en la piel. Igualmente a preguntas realizadas por los mismos funcionarios indicó que el ciudadano imputado es marido de su mama y convive en su residencia, refiriendo que no vio a dicho ciudadano maltratando a la hoy occisa, sin embargo notó que a su hermana de la noche a la mañana le comenzaron a salir moraditos, saliéndole golpes en la piel, destacando que el mismo dormía y se bañaba con ella.

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Conforme a lo anterior, se desprende que contrario a lo argumentado por la defensa, los aludidos elementos de convicción arriba indicados, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la participación del sospechoso EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO en el delito de: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal, cometido con alevosía, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA), y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia. En lo relacionado al tercer y último requisito, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado en la audiencia de presentación, además el mismo dispone una penalidad de más de diez (10) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga, considerando que el tipo penal acreditado atenta contra la vida humana, constituyendo ello el derecho a la vida, siendo un derecho fundamental de la persona .

De tal manera que en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que la jueza a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que del análisis de la jurisprudencia ut suptra citada, el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se ve limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal en curso y demás actos del proceso; ya que de acordar la libertad inmediata, o en su defecto, una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; tal como lo solicita la defensa de autos; ello constituiría un elemento más de presunción que el encausado de marras pueda sustraerse del proceso instaurado en su contra.
Surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, contra el imputado EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es autor o partícipe de los hechos que se le atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido en flagrancia; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad de la encausado de autos.

En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas son de este Órgano Colegiado).

Todo lo anteriormente expuesto, fue tomado en cuenta por la jueza a quo, como elementos de convicción concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad; ya que como es sabido, las penas aplicables para el delito imputado en el presente caso, excede de los diez (10) años en su pena mínima; motivos por los cuales determina este Órgano Superior que no le asiste la razón al impugnante sobre el presente motivo de denuncia. ASÍ SE DECLARA.

En el mismo orden y dirección, respecto a la segunda denuncia formulada por la parte recurrente, respecto a la licitud del procedimiento, pues a juicio de quien recurre el mismo se encuentra viciado de nulidad, por la inexistencia de testigos de avalarán el mismo; observa este Órgano Colegiado, que el recurrente incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica; sin embargo deja de lado la defensa que lo plasmado en el acta policial levantada por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta, de la cual se desprende: “…fuimos recibidos por la ciudadana JUDITH MAVARES (…), quien manifestó que su primogénita y su pareja antes mencionados se encontraban huyendo debido a que no querían ir detenidos y estaban conscientes del delito que cometieron (…)retornamos hasta la sede de nuestro despacho en compañía de las dos ciudadanas antes mencionadas donde una vez aquí, luego de varios minutos de nuestra llegada se apersonaron a nuestra sede de manera voluntaria los ciudadanos YUHEGLYS YANELIS LINARES MAVARES y EDIXANDER MANUEL CARRASQÜERO GONZÁLEZ,”, siendo detenido el imputado de autos por considerarlo sospecho en el delito cometido contra la menor (IDENTIDAD OMITIDA), quien falleció por “SHOK HIPOBOLEMICO POR HEMORRAGIA INTERNA POR LESION VISERALES, PRODUCIDO POR TRAUMATISCO CON OBJETO CONTUNDENTE”, siendo esta información aportada por la experto profesional III Dra. Mileida Bohórquez, credencial No. 29.123, titular de la cédula de identidad No. V-. 7.897.190, comezu: 53.969, dado que la aprehensión del ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, no se efectuó en fecha anterior a la efectuada, por tratar de evadir el referido ciudadano, al organismo policial quien en reiteradas ocasiones procuro su localización, con la intención del esclarecimientos de los hechos, al encontrarse la menor de edad bajo su responsabilidad y de la ciudadana YUHEGLYS YANELIS LINARES MAVARES, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, quienes realizaron diligencias urgentes y necesarias tendentes a facilitar la identidad de los presuntos autores o partícipes de los hechos, motivo por el cual se debe declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas y con el propósito de brindar oportuna respuesta al tercer y último punto de impugnación formulado por quien recurre, referido al cuestionamiento de la calificación jurídica atribuida, pues a su entender, de los hechos narrados y de las actas aportadas por el Ministerio Público, la conducta desplegada por el ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, no se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3° del Código Penal, considera esta Sala necesario transcribir lo manifestado por el Ministerio Público en la respectiva audiencia de presentación de imputados, y a tal efecto señalo:

“… (Omisis)… En este acto, EL ABOGADO ÉDWARD RIVAS FUENMAYOR, actuando con el carácter Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público con competencia en Penal Ordinario, Victima Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en Maracaibo, y en uso de las atribuciones que nos confieren los artículos 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículos 111 ordinales 08, 11 y 13 estando de guardia, ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal a los ciudadanos: YUHEGLYS YANELLYS LINARES MAVAREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V- 20.455.422 y al ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO GONZÁLEZ, CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-19.624.215, quienes fueron aprehendido (sic) por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación la Cañada de Urdaneta, en fecha 15-04-2016, siendo las 05:30 de la tarde, por cuanto funcionarios adscritos al órgano de investigaciones antes referido se trasladaron a la siguiente dirección: URBANIZACIÓN CIUDADELA RAFAEL CALDERA, CON CALLE 210, CASA NRO. 47M-07, PARROQUIA LOS CORTIJOS, MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, a los fines ubicar a los fines (sic) ubicar a los ciudadano YUHEGLYS YANELLYS LINARES MAVAREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-20.455.422 y EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO GONZÁLEZ, CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-19.624.215, quienes están siendo investigados en relación al expediente Nro. K-16-0381-00802, siendo recibidos por la ciudadana JUDITH MAVARES quien se identifico como progenitura de la ciudadana YUHEGLYS LINARES, quien manifestó que las personas antes identificadas se encontraban huyendo por estar conscientes del delito que habían cometido, razón por la que le solicito a la ciudadana JUDITH MAVARES (sic) que acompañara a la comisión hasta la sede policial en compañía de la niña YANELLYS MORALES de 10 años de edad, quien es hija de la ciudadana YUHEGLYS LINARES, momentos posteriores a retornar a la sede policial, se apersonan de manera voluntaria los ciudadanos YUHEGLYS YANELLYS LINARES MAVAREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-20.455.422 y EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO GONZÁLEZ, CÉDULA IDENTIDAD NRO. V-19.624.215, vociferando impropios en contra de los funcionarios presentes en el lugar por haber trasladado a su hija a la sede policial, en el intento de calmarlos por parte de los funcionarios, los ciudadanos YUHEGLYS LINARES y EDIXANDER CARRASQUERO intentaron agredir y despojar de sus armas de reglamento a los ciudadanos Detectives ERICK PÉREZ Y EMMA CHING, es por lo que viéndose en la imperiosa necesidad, mediante el uso progresivo de la fuerza, de llevar a cabo la aprehensión de los ciudadanos identificados up supra, hecho el cual, se desprenden de las actas policiales, insertas a los autos, todo por lo cual, y de acuerdo a los elementos de convicción que en este acto se presentan ante el Tribunal, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto considero que la conducta asumida por los ciudadanos antes mencionados se subsume indefectiblemente en el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y De igual forma, se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en lo que respecta al delito antes mencionado, Ahora bien, (sic), con las atribuciones que me confiere la Ley, de conformidad con el Nro. 08 del Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración las actas que conforman el expediente signada (sic) Nro. K-16-0381-00777, en la cual en fecha 13-04-2016 funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación la Cañada, reciben llamada telefónica por parte de la División de Homicidios del mismo organismo de investigación en el cual le informan que se encuentra el cadáver de un lactante de sexo femenino en la sede del Hospital Doctor Manuel Noriega Trigo, ubicado en la Parroquia San Francisco del Estado Zulia, es por lo que se trasladan hasta dicho nosocomio a los fines de llevar a cabo las primeras averiguaciones pertinentes, en esta misma fecha una vez en el lugar referido, la comisión del CICPC es informada en referencia de la situación evolutiva de la infante hoy occisa, pudiendo además observar la presencia de hematomas en la región en el cuerpo inerte de la niña que posteriormente fuera identificada como (…) por lo que los funcionarios actuantes procedieron a ubicar a los familiares de la niña, momento en el que son informados que una vez conocida la noticia, dichos familiares desaparecieron con rumbo desconocido; es en fecha 14-04-2016 el detective JONATHAN CARRUYO se comunico vía telefónica con la ciudadana MILEIDA BOHORQUEZ (sic) quien se identificó como medico de guardia en la Morgue de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, quien indico que a la hoy inerte le fue practicada Necropsia de Ley, arrojando como resultado muerte por SHOCK HIPOBOLEMICO POR HEMORRAGIA INTERNA POR LESIÓN VISERALES, PRODUCIDO POR TRAUMATISMO CON OBJETO CONTUNDENTE, y una vez analizando las entrevistas rendidas ante funcionarios adscritos a este órgano de investigación y demás actuaciones llevadas a cabo, este Representante Fiscal considera que la conducta asumida por la ciudadana (…) y la conducta asumida por el ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO GONZÁLEZ, CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 19.624.215 se subsume indefectiblemente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1o del Código Penal cometido con Alevosía, en perjuicio de la niña (…) de 16 meses de nacida; (…), motivo por el cual solicitamos sea decretada en contra de los ciudadanos MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…) … (Omisis)…”. (Destacado de la Sala).

Tal y como se observa del recorrido ya efectuado a las actas que conforman el presente asunto penal, se obtiene que el Ministerio Público, considero que la conducta asumida por el ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, se subsume en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal, cometido con alevosía, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de (IDENTIDAD OMITIDA), y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, calificación jurídica que fue concertada por la juzgadora de instancia.

Cabe destacar que del acta de investigación penal, de fecha de fecha 15.04.2016, suscrita por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), División de Investigaciones de Homicidios Zulia Base Sur- La Cañada de Urdaneta, de la cual se desprenden las circunstancias de modo lugar y tiempo bajo las cuales se produjo la detención del ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, las cuales hacer analizadas conjuntamente con los elementos de convicción ut supra mencionados, no cabe duda a juicio de quienes aquí deciden que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume ineludiblemente en dichos tipos penales, pues dicho ciudadano acudió a la sede policial conjuntamente con la ciudadana YUHEGLYS YANELLYS LINARES MAVAREZ, sitio en el cual se encontraba la hija de la coimputada de autos, procediendo dichos sujetos a agredir y despojar de sus armas de reglamento a los funcionarios Detectives ERICK PÉREZ y EMMA CHING, viéndose los mencionados efectivos, en la imperiosa necesidad de aplicar el uso progresivo diferenciado de la Fuerza en su nivel 2, en contra de los encartados de autos, logrando neutralizar la respectiva acción, asimismo el resultado de la presunta conducta asumida por el ciudadano EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, conllevo el fallecimiento de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), dado que la misma falleció de acuerdo a las conclusiones emitidas por la experto profesional III Dra. Mileida Bohórquez, credencial No. 29.123, titular de la cédula de identidad No. V-. 7.897.190, comezu: 53.969, quien efectuó la correspondiente necropsia de Ley por SHOCK HIPOBOLEMICO POR HEMORRAGIA INTERNA POR LESIÓN VISERALES, PRODUCIDO POR TRAUMATISMO CON OBJETO CONTUNDENTE; igualmente del recorrido efectuado a las actas, se desprende que el hoy imputado al tener conocimiento de las circunstancias de la muerte de la hoy occisa, emprendió rumbo desconocido, motivo que conlleva a quienes aquí deciden a presumir en esta etapa incipiente y del conjunto de elementos existentes en actas, que dicho sujeto puede tener participación en los hechos que conllevaron a la muerte de la infante.

Sin embargo, dicha calificación jurídica es provisional, la cual en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, se señaló que:
“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

El caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.
En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen al imputado EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, presunto autor o partícipe de los delitos que se le imputan y que fundadamente le fue decretada la privación Judicial Preventiva de Libertad, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta tercera denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado y ASÍ SE DECLARA.

Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20 Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor público del imputado EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, titular de la cédula de identidad No. V-19.624.215; y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión No. 323-16, de fecha 16.04.2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública No. 20, Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado EDIXANDER MANUEL CARRASQUERO, titular de la cédula de identidad No. V-19.624.215.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 323-16, de fecha 16.04.2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ
Presidente de la Sala
Ponente

Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 173-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDRA PAOLA BOSCÁN