TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de Julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2016-000457
ASUNTO : VP03-R-2016-000599
DECISIÓN NRO: 220-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ABOG. DOMINGO ROMERO GUIÑAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°: 135.971, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano ADRUS CHACIN BARRIOS, titular de la cedula de identidad N°: V.-14.085.474, en contra de la decisión Nro. 5C-343-16, dictada en fecha 13 de Abril de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia estada con Competencia municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual este órgano jurisdiccional entre otros pronunciamiento admitió el escrito acusatorio presentado por la Fiscalia Décima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra el referido ciudadano por la presunta comisión del delito de INTRODUCCION DE ARMA DE FUEGO O MUNICIONES EN CENTROS PENITENCIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 122 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y se declara sin lugar la solicitud de nulidad y los medios de prueba promovido por la defensa y finalmente se acordó la apertura del Juicio Oral y Publico.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 08 de Julio de 2016; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El ABOG. DOMINGO ROMERO GUIÑAN, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ADRUS CHACIN BARRIOS, interpuso recurso de apelación contra de la decisión Nro. 5C-343-16, dictada en fecha 13 de Abril de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia estada con Competencia municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

“Yo, DOMINGO ROMERO GUIÑAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, 15.557.238, abogada en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 135.971, con domicilio procesal en la Avenida Principal de Delicias Nuevas, casa número 165, diagonal a la Panadería Flor de Cabimas, oficina número 3, CONSULTORES JURÍDICOS ROMERO Y ASOCIADOS Cabimas, Estado Zulia, Teléfono 0414-3646500, Correo electrónico DOMINGOROMEROG@HOTMAIL.COM, actuando en este acto en mi condición de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano ANDRUS CHACIN BARRIOS, Titular de la Cédula de Identidad N° 14.085.474, plenamente identificados en el presente asunto, ante Ustedes con el debido respeto y acatamiento acudo con la finalidad de exponer:

CAPITULO PRIMERO
I
PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, INTERPUESTO EN CONTRA DE LA DECISIÓN O AUTO PROFERIDO POR EL TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA.

Ciudadanos Magistrados, de conformidad con lo establecido en el Libro Cuarto, De los Recursos, Título III, Capítulo I, De la Apelación de Autos, articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo en este acto Recurso de Apelación en contra de la Decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de Abril del 2016, producto de la Audiencia Preliminar celebrada en esa fecha, que declaro Sin Lugar el escrito de excepciones y de los medios de pruebas; a tal efecto, fundamento el ejercicio del recurso de impugnación en base a los siguientes términos:

En este sentido ciudadanos Magistrados, el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente establece lo siguiente:

Articulo 439. Decisiones Recurribles: Son
recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
4. Las que declaren la procedencia de una medida
cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo
que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Pues bien honorables Magistrados, con fundamento en la disposición legal delatada, en concordancia con el último aparte del Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en tranca armonía con el Articulo 448 Ibídem, y actuando „ con la suficiente legitimación, estando igualmente en tiempo oportuno, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 del citado texto adjetivo penal, cumpliendo asimismo con las condiciones formales de interposición, siendo la decisión objeto del presente recurso recurrible en Apelación, paso entonces a denunciar los vicios en los cuales incurrió el AUTO emanado de la Jueza Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la formalización de las mismas en el sentido siguiente:

CAPITULO SEGUNDO

EL FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del contenido de la argumentación dada por el Juez A Quo en la decisión recurrida, se encuentra claramente en franca violación de mandatos Constitucionales y legales; considera que el Tribunal A-Quo Inobservo, las Normas que sirven de Motivo o Fundamento al Recurrente, pues no estableció fundamento alguno de la nulidad solicitada por la defensa ni mucho menos fundo argumentos claros por los cuales desestimó la Nulidad Absoluta peticionada por esta defensa, esbozando básicamente el a quo. Respecto de la obligación de los jueces a motivar fundadamente sus decisiones, la Sala de Casación Penal en criterio reiterado y pacífico, ha señalado que:
"...La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

" Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional...". (Sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009).

Ahora bien ciudadanos Magistrados, precisado lo anterior, esta Defensa considera oportuno señalar como colorario y fundamento de la solicitud de Nulidad Absoluta peticionada por esta defensa técnica, que en el caso de marras la juez ad quo no motivo la decisión del por cual no admitía ni las excepciones promovidas ni mucho menos por qué no admitía los medios de pruebas ofertados ya que dichos testimonios fueron promovidos por ante el Ministerio Publico y rindieron declaración por ante este órgano judicial, mas aun siendo testimonios del proceso dejo al imputado en total indefensión por cuanto dichos testimonios no fueron ni siquiera admitidos en la audiencia preliminar a petición de esta Defensa en su exposición, a pesar de que el Ministerio Publico no los promovió en su escrito acusatorio violentando este el principio de buena fe y el de tomar los elementos que comprometen a los imputados y los que lo exculpan también.

ES IMPORTANTE SEÑALAR "la Sentencia 1768, con carácter vinculante de Sala Constitucional, de fecha 23 de noviembre del 2011, Expediente N ° 09-0253, con Ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, que hace el siguiente señalamiento: "...esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recursos de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno, o varios medios probatorios obtenidos ileqalmente, impertinente, o innecesario puedan causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código orgánico Procesal Penal. Así se establece..."

En tal sentido ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que las nulidades absolutas no pueden ser saneadas y/o convalidadas, (vid sentencia N° 256, de fecha 08-07-10)

Igualmente Honorables Magistrados la juez de Control con la decisión recurrida violo, los siguientes artículos:

"Art. 19.- Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional".

En este mismo sentido, en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los Tribunales unipersonales, se señala: "Art. 64.-. Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. También será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico". Ahora bien, acerca de las Funciones jurisdiccionales, en el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que: "Art. 531.-. Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo. El Juez o Jueza de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos...".

"... El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva...". De las normas antes transcritas podemos concluir, que los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella: 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; 3.- Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.

CAPITULO TERCERO
PETITORIO

PRIMERO: Quienes suscriben, solicita ante la sala de la corte de Apelaciones que le corresponda conocer, que admita el presente RECURSO DE APELACIÓN, en contra del acto de Audiencia Preliminar y sea declarada SIN LUGAR, la Decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Control de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, en el asunto N° VP11-P-2016-00457, en fecha 13/04/2016, seguida en contra del ciudadano ANDRUS CHACIN BARRIOS, plenamente identificados en el presente asunto.

SEGUNDO: Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, se ANULE la decisión antes citada por la falta de formalidades, inmotivación, y violaciones flagrantes al debido proceso y al derecho a la defensa, en consecuencia se sirva ordenar una nueva audiencia preliminar por un tribunal distinto al Quinto de Control de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, aplicando a los imputados una Medida Cautelar Menos Gravosa que la Privación de Libertad; por violación a la garantía de orden constitucional atinente al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, y a la Libertad Personal, prevista en los Artículos 49, ordinal Io y 44, ordinal Io y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal .-

TERCERO: Se sirva solicitar la Remisión completa de todas las actuaciones que
conforman el Asunto N° VP11-P-2016-00457, llevado por el Tribunal Quinto de Control
de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del
Estado Zulia, Extensión Cabimas.

III
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde a la decisión Nro. 5C-343-16, dictada en fecha 13 de Abril de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia estada con Competencia municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal entre otros pronunciamientos admitió el escrito acusatorio presentado por la Fiscalia Décima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra el referido ciudadano por la presunta comisión del delito de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO O MUNICIONES EN CENTROS PENITENCIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 122 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y se declara sin lugar la solicitud de nulidad y los medios de prueba promovido por la defensa y finalmente se acordó la apertura del Juicio Oral y Publico.

Una vez revisado el contenido del escrito de apelación presentado por el profesional del derecho LEONARDO VILLALOBOS TABORDA, se constata que el punto neurálgico del recurso recae en la motivación de la decisión dictada, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en el asunto principal N°: VP11-P-2016-000457, puntualizando el recurrente su impugnación en la resolucion de la solicitud de nulidad planteada al momento de dar contestación al Escrito de Acusación Fiscal, infiriendo, que la jueza a quo, no explano en la decisión recurrida los motivos por los cuales no admitió las excepciones planteadas ni los medios de prueba promovidos, denunciando que los mismos fueron ofertados ya que dichos testimonios fueron promovidos por ante el Ministerio Publico y rindieron declaración ante el órgano judicial, mas aun siendo testimonios del proceso dejo al imputado en total indefensión por cuanto dichos testimonios no fueron ni siquiera admitidos en la audiencia preliminar a petición de esta Defensa en su exposición, resaltando el apelante que el Ministerio Publico no los promovió en su escrito acusatorio violentando el principio de buena fe y el de tomar los elementos que comprometen a los imputados y los que lo exculpan también.

Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por el recurrente, y al respecto el Juez de Control, estableció:

(…omisis…) Inicialmente este Tribunal deja constancia que se aprecia del contenido de la presente causa que el escrito de acusación Fiscal especifica la descripción del ciudadano acusado ANDRÓ LUIS CHANCIN BARRIOS, Titular de la Cédula de Identidad, V.- 14.085.474, aunado a ello identifica a su defensa, realiza una narración exhaustiva de las circunstancias de hecho que involucran la responsabilidad penal del ciudadano. Establece los fundamentos de la Imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, así como también especifica el precepto jurídico aplicable, como lo es la presunta comisión de los delito de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO A OTROS PENITENCIARIARIAS previsto y sancionado en el articulo 122 de la Ley para el Desarme, control de Armas y Municiones calificación jurídica ésta que es acogida por esta Juzgadora, en tanto y en cuanto los hechos que enmarcan la presente acusación se subsumen perfectamente en los tipos penales antes indicados e involucran seriamente la responsabilidad penal del hoy imputado. Asimismo, se verifica que se acompañan los medios de prueba con los cuales el Ministerio Público pretende en un eventual Juicio Oral y Público demostrar la responsabilidad penal del imputado de marras, y se observa además como el Ministerio Público especifica la utilidad y pertinencia en relación a los mismos, así como la solicitud de enjuiciamiento del hoy imputado, solicitando conjuntamente se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por no haber variado las circunstancias, de modo que resulta acreditada la conformación de los requisitos de ley que validan el escrito acusatorio en todos y cada uno de sus requisitos dispuestos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo viable ADMITIR TOTALMENTE el escrito de acusación fiscal incoado en contra del ciudadano acusado ANDRÓ LUIS CHANCIN BARRIOS, Venezolano, Fecha de nacimiento: 21-03-1989, de 26 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad, V.- 14.085.474 Hijo de LUZ BARRIO v LUIS CHACIN, estado civil: soltero de profesión u oficio: pintor automotriz, Residenciado Los puerto de Altagracia, callejón atunes diagonal club náutico Estado Zulia, teléfono: 0412.475.41.76. a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO A OTROS PENITENCIARIARIAS previsto y sancionado en el articulo 122 de la Ley para el Desarme, control de Armas y Municiones. En este sentido, una vez admitida la acusación Fiscal se ADMITEN conjuntamente los medios de prueba ofertados por la Vindicta Pública, ya que especifican su utilidad y pertinencia, así como las ofertadas por la defensa, esto a los fines de garantizar el derecho a la defensa del justiciable, de los cuales se especifica utilidad y pertinencia, con lo cual estuvo de acuerdo el Ministerio Público, y en este sentido, este Tribunal considera que admitida como ha sido la acusación del Ministerio Público, los medios de prueba ofertados por las partes, los presentes hechos deben ser debatidos en juicio, ya que al ser impuesto nuevamente el ahora acusado de actas de las FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUSIÓN DEL PROCESO, este manifestó que no admitiría los hechos por ser inocente; razón por la cual lo procedente es ORDENAR LA APERTURA A JUICIO de la presente causa seguida al ciudadano imputado ANDRÓ LUIS CHANCIN BARRIOS, a quien se le sigue el presente asunto penal por la presunta comisión de los delitos de INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO A OTROS PENITENCIARIARIAS previsto y sancionado en el articulo 122 de la Ley para el Desarme, control de Armas y Municiones, y emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda en este mismo Circuito Judicial Penal. En este sentido, y existiendo la necesidad de mantener el arraigo de la hoy acusada al presente proceso, se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previamente decretada, tal y como fue solicitado en el escrito acusatorio por parte del Ministerio Público, ya que no han variado hasta la fecha las circunstancias que motivaron su dictamen, esto a tenor de lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada ya que lo expuesto por lo mismo toca el fondo del asunto y constituye materia de juicio; todo en atención a que el AUTO DE APERTURA A JUICIO se dictará en auto por separado; asimismo, se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre el juicio en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.…”
Una vez plasmado el fundamento de la decisión recurrida, este Órgano Colegiado, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:

Debe dejar establecido esta Sala, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

En tal sentido, quienes aquí deciden reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

En torno a lo anterior, La Sala de Casación Penal, mediante decisión N° 583-15 de fecha 10 de agosto de 2015, estableció reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Etapa Intermedia del proceso el control de la Acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008, de la siguiente manera:
En razón de lo anterior se procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:
“... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside
en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.

A tal efecto, en esta fase del proceso, es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis de si existen motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

Siguiendo este mismo orden de ideas, y con respecto a este motivo de denuncia impugnado por la defensa, acota esta Alzada, que la motivación que deben llevar las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

De esta manera, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 25 de abril de 2000, señaló que: “... Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontando con los elementos existentes en autos además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular.”

Ahora bien, la motivación constituye como se acaba de señalar, un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.
En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo Juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes -causa petendi-, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.

En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a analizar y por la labor de apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación.

De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la Ley Adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 346 ejusdem.

Pues bien, con ocasión a lo que es la motivación de las decisiones judiciales y visto que el punto denunciado por la defensa técnica lo constituye la falta de motivación, que a juicio del recurrente, el Juez de Instancia entre otras cosas y sin la debida motivación que requiere el caso, observan quienes aquí deciden que la Jueza a quo, si actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimento a lo estatuido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“…Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificado por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”;

Ahora bien, dicho lo anterior, en primer lugar debe referir este Cuerpo Colegiado que el recurrente, denuncia la falta de motivación por parte de la jueza de instancia al momento de resolver sus argumentos entre ellos la solicitud de nulidad planteada y la inadmision de medios probatorios promovidos, de allí estima oportuno este Cuerpo Colegiado, para mayor abundamiento traer a colación lo expresado por el recurrente en el escrito de contestacion a la Acusación Fiscal:

“…Esto digno Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Cabimas es plenamente competente para declarar la nulidad de cualquier acto viciado del proceso de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: "Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están, en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución (...)"

Además esta representación está facultada para interponer la presente solicitud según Sentencia N° 0532 de Sala de Cesación. Penal, Expediente N° 01-0251 de fecha 10/07/2001 que estableció: "los causales de nulidad absoluta, tienen como legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados, al imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho a la defensa".

Asimismo el artículo 25 ibídem prevé: "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y ios funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores". De Igual forma el Código Orgánico Procesal Penal consagra en su artículo 19, el control de la constitucionalidad, al establecer: "Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional"

Una vez estudiados los hechos expuestos en la acusación fiscal y con base a lo ordenado en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 264 del Código Orgánico Procesal. Penal y 175 ejusdem el cual consagra "Serán consideradas nulidades absolutas (...) las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela"; en el presente escrito esta defensa procede a solicitar la NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo acusatorio presentado por los Representantes de la Fiscalía Décima Quinfa del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la violación flagrante al derecho a (a defensa y debido proceso, establecidas en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional.

Afirmo que existe violación de tales garantías y derechos constitucionalmente prescritos, toda vez que, habiendo revisado exhaustivamente el contenido de los hechos que fundamentan el escrito acusatorio emitido por los representantes de la Fiscalía del Ministerio Público, se puede evidenciar que se presentó a mi defendido y se le privó de su libertad, pretendiendo enjuiciar a un ciudadano inocente, sin siquiera tener contundentes elementos de convicción en su contra y transgrediendo con ello su esfera particular de derechos de manera injusta e ilegítima.

Aunado a ello, el mismo escrito acusatorio no encuentra asidero jurídico alguno, tal y como se pudo observar en los hechos punibles que se le atribuyen al imputado, por cuanto señalan al ciudadano ANDRÓ LUIS CHACIN BARRIOS, como AUTOR de tos Delitos ce INTRODUCCIÓN DE ARMA DE FUEGO O MUNICIONES EN CENTROS PENINTENCIARIOS, previsto y sancionado en el articulo 22 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, de manera evidentemente alegre y temeraria, no pudiendo en ningún momento determinar de forma precisa y detallada la acción o acciones llevadas a cabo por mis patrocinado y su relación de causalidad con el hecho investigado siendo esto violatorio a las garantías de Presunción de inocencia, Estado de Libertad y Debido Proceso.

Su actuar no puede ser considerado como delictual en base a presunciones sin fundamento, y mucho menos teniendo en cuenta que no existe ningún elemento de convicción que pueda acreditar el acuerdo previo entre los involucrados en el hecho punible para verificar la existencia de una red de delincuencia organizada tal y como lo sostiene el representante del Ministerio Público. Para mayor agravio, esta defensa curante la fase preparatoria de! presente proceso pena!, solicito fueran practicadas varias diligencias entre esas

1 . POR CUANTO TENEMOS CONOCIMIENTO DE QUE PRESUNTAMENTE EL ARMA INCAUTADA FUE "SEMBRADA" POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, AL PUNTO DE QUE LA MISMA PUDIERA PERTENECER A LA INSTITUCION CASTRENSE O POLICIAL, SOL/CITO SE SIRVA ORDENAR LA PRÁCTICA DE UNA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, MECÁNICA Y DISEÑO A LOS FINES DE DETERMINAR LAS CONDICIONES DE LA MISMA Y SI EFECTIVAMENTE PERTENECE A UN ORGANISMO Y ADEMÁS, EN CASO AFIRMATIVO SI LA MISMA SE ENCUENTRA SOLICITADA,

2. SE SIRVA SOLICITAR COPIA CERTIFICADA DEL LIBRO DE NOVEDADES, LLEVADO POR EL CENTRO DE ARRESTOS Y DETENCIONES PREVENTIVAS DE LA COSTA ORIENTAL, DE FECHA 20/01/2016, A LOS FINES DE PODER CONSTATAR, LAS NOVEDADES QUE SE PLASMARON ESE DÍA CON OCASIÓN AL ABUSO Y MALA ACTUACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL

Diligencias estas las cuales no fueron evacuadas en su debida oportunidad, ni mucho menos se recibió por parte de la Fiscalía oportuna respuesta del por qué no sería realizadas las mismas, siendo esta Diligencia solicitada en fecha 01/03/2016, de la cual consignamos copia de la petición.

Omitiendo de esta manera el Ministerio Publico, elementos fundamentales que "se encuentra presente en la investigación y que servirían para demostrar la inocencia de mi representado en el hecho investigado, lo cual constituye una afrenta al derecho a la defensa que debe mantenerse intacto a lo largo de todo proceso penal bajo la premia constitucional instituida en el artículo 49, de igual forma incumple con les normas genérales del procedimiento ordinario previsto en el Articulo 263 del Código Procesal Penal el cual establece "El Ministerio público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado oimputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este ultimo caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan".

Omitiendo la Representación Fiscal todos los elementos presente en la investigación que demuestran la inocencia de mi patrocinado los cuales no fueron verificados no valorados, actuando de esta manera de mala fe ya que en la fase de investigación la Fiscalía debió comisionar un Organismo de Policía con el fin de practicar todas las Diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos, para hacer constar la comisión o no del Delito imputado, así mismo determinar todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de ios objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, de conformidad con lo previsto en el Articulo 265 del Código Penal el cual no define el rol del Ministerio Publico en la fase de investigación

En la investigación preliminar no se deben buscar chivos expiatorios, no se debe buscar a los responsables alegremente, con la finalidad de aplicar sobre ellos una aflicción que representa la pena, siempre y cuando mediante un Juicio Previo respetuoso del debido proceso, se compruebe la culpabilidad de los mismos, en caso de que no sea posible tal determinación, en pro de los postulados modernos que rigen el Proceso Penal, debe confirmarse la inocencia y libertad de los imputados, porque como señala BINDER:

"NO PODEMOS HACER DE TODO IMPUTADO UN CULPABLE".

El Proceso Penal tiene como finalidad la búsqueda de la verdad material, una verdad que debe ser proseguida en el más celoso apego a la Ley, respetando las garantías y derechos constitucionales.

Lo cual constituye una afrenta fundamentación jurídica y doctrinal contemplado en los artículos 127 numeral 5, 263 y 287 de nuestra norma adjetiva penal, los cuales señalan:

"Artículo 127. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos: (...) 5o. Pedir al Ministerio Público lo práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen”.

"Artículo 263 Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará consto, no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que /o favorezcan" (negrilla propia)

"Artículo 287. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrían solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a ios efectos que ulteriormente correspondan".

Así mismo nuestra carta magna establece en su Articulo 26 lo siguiente: "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. [...)"

Lo cual es perfectamente concatenado con los Artículos 49 ordinal 1o, y 51 ejusdem los cuales expresan.

Articulo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investigo, de acceder a las pruebas y DE DISPONER DEL TIEMPO Y DE LOS MEDIOS ADECUADOS PARA EJERCER SU DEFENSA. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con ¡as excepciones establecidos en esta Constitución y la ley, (negrilla propia)
Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público c funcionario publica sobre los asunto que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancione das conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo. (Negrillas y subrayado nuestros)

De igual forma, la vindicta pública ha señalado a través de la Dirección de Revisión y Doctrina, en el Tercer Boletín de Doctrina (mayo diciembre 2006) que recoge el oficio DRD-332-2006, de fecha 30 de agosto de 2006, lo siguiente:

"Se observa del escrito examinado, que no se dio cabal cumplimiento al deber constitucional que impone el numeral 3 del artículo 285, cuando establece que al representante del Ministerio Público le corresponde "...ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer consta, su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes ...", lo cual sé traduce en el deber de practicar y recabar el resultado de las diligencias ordenadas durante la fase de investigación"

Ante la falta de elementos de convicción, no existen indicios suficientes de culpabilidad o de participación en el hecho punible investigado, siendo esto violatorio a la presunción de inocencia, al derecho a la defensa y a! debido proceso que le asisten a mi defendido en todo grado y estado del proceso pena!. Siendo así las cosas., no cabe duda para esta defensa técnica que, de acuerdo a los planteamientos establecidos en el presente escrito, la fiscalía incurre en una ilogicidad y contradicción sumamente grave, pues como consecuencia de ello se cercenó el derecho humano más importante, después de la vida, la libertad del acusado ANDRÓ LUIS CHACIN BARRIOS.

Sin duda alguna, la acusación infundada de parte del Fiscal del Ministerio Ppúblico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, viola de manera flagrante el derecho a la defensa y en consecuencia al debido proceso de nuestra patrocinada, previstos en el artículo 49 de nuestra carta magna fundamental, que establece que

"Artículo 49. El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido-proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2, Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario..."

Como corolario de lo antes establecido, podemos afirmar que es el Juzgador quien a traves del ejercicio del control constitucional de las actividades realizadas por las partes, debe asegurar el fiel cumplimiento de las formalidades procesales y constitucionales a lo largo de todo el proceso penal, razón por la cual debe velar que en los actos procesales no existan irregularidades en perjuicio de los imputados, con lo cual se estaría violentando el derecho a la defensa y a! debido proceso. En el caso de marras, el acto conclusivo acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, como se pudo determinar, incurre en violaciones evidentes a los preceptos constitucionales arriba citados, de acuerdo a ios argumentos planteados por esta defensa técnica, lo cual deviene en la NULIDAD ABSOLUTA del mismo, y asi pedimos que se declare por este respetado órgano judicial..”.

En ese orden de ideas, debe explanarse lo expuesto por la Defensa durante la celebración de la audiencia preliminar:

''Ciudadana Jueza esta defensa ratifica en este acto el escrito de excepciones y de promoción de prueba que en tiempo oportuno fuese presentado y en ese sentido solicito al tribunal observe que el tipo penal por el cual ha sido acusado nuestro defendido aun y cuando fuera el mismo por el que fuera presentado puede observarse de la investigación que no es subsumidle en la supuesta conducta, que en la narración de los hechos plasmada en el escrito acusatoria hace el Ministerio Publico, si tenemos que en el referido capitulo el Ministerio Publico señala que: " los funcionarios actuantes lograron avistar dentro del área del reten, específicamente señalan en la parte posterior a la cerca de ciclón perimetral (es decir dentro) a un sujeto al cual le avistaron u arma de fuego, en la pretina del cinto del pantalón." de los anterior razonablemente se concluye que el supuesto hecho negado por demás por la defensa no constituye el que imputado supuestamente portaba un arma de fuego en la cintura por lo que mal puede subsumirse tal hecho en el tipo penal previsto en el articulo 122 de la Ley para el Desarme, control de Armas y Municiones, el cual claramente tiene como verbos rectores los siguientes introduzca o facilite la introducción, es decir, ciudadana jueza que el delito lo comete quien realice la acción de introducir o de facilitar la introducción, precisamente para quien esta dentro; no se señala como sujeto activo del delito al receptor del arma dentro del recinto de reclusión y siendo que a la vez lo expuesto por el Ministerio Publico supuestamente nuestro defendido portaba un arma de fuego esto no puede configurarse como la comisión del delito imputado, y es por ello que solicitamos de la acusación pro defecto en la calificación del delito, pudiendo este tribunal darle a los hechos una configuración distinta, la cual no es otra que el porte ilícito de arma cuya responsabilidad penal también negamos, segundo adicionalmente solicitamos al tribunal observe que el Ministerio Publico ha incumplido la obligación no solamente de hacer constar sino también de tomar en cuenta *los testimonios calificados que exoneraron de responsabilidad a nuestro defendido y no explica en ninguna parte de su escrito el porque no valora o considera dichos testimonios siendo los más relevantes los de el director del Centro de Arrestos de la COL y los del funcionario que prestaba la debida custodia de nuestro defendido mas contradictorio aun es el escrito acusatorio cuando el Ministerio Publico promueve los testigos de la defensa invocando como pertinencia de que el testimonio de estos se ratifican los hechos narrados cuando de una simple lectura que realice de las actas de entrevista podrá observar que los dichos de estos ciudadanos contradicen la imputación y es por ello que solicitamos al tribunal declare la nulidad del escrito acusatorio y reponga la causa a la fase de investigación a los fines de que el Ministerio Publico formule en principio de ser procedente un acto conclusivo coherente no solo con los propios hechos narrados sino los contenidos en la investigación, ha todo evento ratificamos la promoción de pruebas invocando el principio de comunidad de la mismas, pedimos acuerde consecuencialmente la libertad inmediata de nuestro defendido a \o que respecta esta causa, copia simple de la presenta acta y de la decisión, es todo."

Habiéndose transcrito lo anterior, debe este Tribunal ad quem en primer lugar indicar, que la solicitud de nulidad planteada por la Defensa hoy recurrente, versa sobre la negativa de práctica de Diligencias de investigación, solicitadas mediante escrito presentado en fecha 01 de Marzo de 2016, ante la Fiscalía Decima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, deprendiéndose de lo previamente transcrito, que mediante tal propuesta se peticiono, la práctica de experticia del arma “TIPO: PISTOLA, MARCA: GLOCK, MODELO: 19, SERIAL; EDB269, CALIBRE: 9 mm, LONGITUD DEL CAÑO: 17 CENTIMETROS, DIAMETRO INTERNO: 8,5 MM, ELABORADA]: EN METAL Y SINTETICA DE COLOR NEGRO, CACHA: MATERIAL SINTETICO COLOR”, cuyo fin según planteamientos de la defensa correspondía a "DETERMINAR LAS CONDICIONES DE LA MISMA Y SI EFECTIVAMENTTE PERTENECE A UN ORGANISMO Y ADEMAS EN CASO AFIRMATIVO SI LA MISMA SE ENCUENTRA SOLICITADA " y la solicitud de recabar copia certificadas del libro de novedades llevado por el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, de manera específica la correspondiente al dia 20 de Enero de 2016, constatando esta Alzada que el Ministerio Publico, mediante auto de fecha 01 de Marzo de 2016, dio contención al requerimiento de la Defensa, indicando:

“…Después de darle un cordial saludo, me dirijo a usted en la oportunidad de dar respuesta a las peticiones realizadas en fecha 1 de Marzo de 2016, con ocasión al asunto VP11-P-2016-0457, la cual cursa por este despacho fiscal signada con el número IV1P-30182-2016, en el sentido de manifestarle que en esta misma fecha se ordeno practicarle experticia de Reconocimiento a UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA: GLOCK, MODELO 19, COLOR: NEGRO CALIBRE: 9MM„ SERIAL NRO. EDB269, PROVISTO DE UN (01) ACCESORIO DEL DENOMINADO CELECTOR DE TIROS Y UN CARGADOR DE PISTOLA MARCA GLOCK, CON CAPACIDAD PARA APROVISIONAR DIECISIETE (17) CARTUCHOS, PROVISTO DE DIECISIETE (17) CARTUCHOS CALIBRE 9MM, SIN PERCUTIR, según oficio N° 24F-19-0515-2016 dirigido al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas 3ub delegación Cabimas.

Por otro lado, con relación a la solicitud de la copia certificada del Libro de Novedades, llevado por el Centro de Arresto Preventivo de la Costa Oriental de fecha 20/01/2016, esta Representación Fiscal lo estima improcedente, por cuanto tanto el funcionario transcriptor de guardia del referido libro el ciudadano GERARDO JESÚS PAZ VILLALOBOS, asi como el Director a cargo del Centro de Arresto CLAUDIO JOSÉ GONZÁLEZ ARRIETA, rindieron entrevista en fecha 05/02/2016, en relación a los hechos sucedidos el día 20/01/2016, que fueron plasmado en el respectivo libro de novedades

Ahora bien, se constata de las actas que conforman el asunto, que como fue indicado en su momento por la representante de la Vindicta Publica, fue practicada experticia al arma identificada en actas como "TIPO: PISTOLA, MARCA: GLOCK, MODELO: 19, SERIAL; EDB269, CALIBRE: 9 mm, LONGITUD DEL CAÑO: 17 CENTIMETROS, DIAMETRO INTERNO: 8,5 MM, ELABORADA]: EN METAL Y SINTETICA DE COLOR NEGRO, CACHA: MATERIAL SINTETICO COLOR", inserta al folio cincuenta y dos (52) del cuaderno de Apelación, por otra parte, se constata en referencia a la contestacion del segundo punto de la propuesta de diligencia que riela al folio treinta y seis (36), entrevista tomada al ciudadano CLAUDIO JOSE GONZALEZ ARRIETA, en su condición de director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, así como acta de entrevista tomada al ciudadano GERARDO JESUS PAZ VILLALOBOS, en su carácter de Funcionario adscrito al referido establecimiento de reclusión Preventiva, cuya funciones se circunscriben a la trascripción del libro de novedades, no obstante si bien se deprende de actas, que el Ministerio Publico dio contestación a los planteamientos de la defensa, debe inferirse, que como titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal, sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras partes hacer de los elementos de procedencia legal, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, las búsqueda de la verdad y la realización de la justicia.

Así pues, como corolario de todo lo aquí explanado, conviene traer a colación sentencia N° 1661, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante la cual se observa lo siguiente:

“…Omissis

Igualmente, el Ministerio Público, en la oportunidad en la cual varios de los imputados solicitaron la práctica de diligencias de investigación -a juicio de ellos necesarias para desvirtuar la imputación- no dio una respuesta razonable y motivada al respecto.

En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso: OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ), asentó lo siguiente:

“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión”.

De lo previamente indicado, estima esta Sala que si bien la representante Fiscal dio oportuna respuesta a los argumentos de la Defensa, el representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal, as lo establecen los artículos 12 y 13 del Codigo Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:

Articulo 10

"La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. (Omissis)

Articulo 13

"El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia de la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenderse el juez o jueza al adoptar su decisión".

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Dicho lo anterior estima este Cuerpo Colegiado, que en aras de garantizar el derecho a la Defensa e igualdad entre las partes, y el fin supremo del proceso que es el esclarecimiento de los hechos mediante la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, debe admitirse como prueba, copia certificada de los asientos del libro de novedades llevado por el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, correspondiente al dia 20 de Enero de 2016, a fin de su evacuación y control de la prueba por las partes intervinientes en la celebración del Juicio oral publico. ASI SE DECIDE.

En otro sentido, se evidencia del escrito de Apelación, que la defensa denuncia la inadmisión de pruebas por parte de la jueza de Instancia, consistentes en el testimonio de los ciudadanos
CLAUDIO JOSE GONZALEZ ARRIETA, en su condición de director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, y el testimonio del ciudadano GERARDO JESUS PAZ VILLALOBOS, en su carácter de Funcionario adscrito al referido establecimiento de reclusión Preventiva, cuya funciones se circunscriben a la trascripción del libro de novedades, aseverando, que el Ministerio Publico violento su deber de presentar los medios de prueba dirigidos tanto a inculpar como a exculpar a los investigados, al no promover tales testimonios en el escrito de Acusación Fiscal.

En corolario a lo anterior, debe referir este Cuerpo Colegiado, que yerra el recurrente al proferir tales aseveraciones, toda vez que se constata de actas que la decisión proferida por el Juzgado a quo, hace expresa mención a la admisión de todos y cada uno de los medios de prueba promovidos tanto por el Ministerio Publico como por la Defensa, verificándose, que si bien el Ministerio Publico, dentro de los medios de prueba a evacuar en el Juicio oral y público, no promovió el testimonio de los ciudadanos CLAUDIO JOSE GONZALEZ ARRIETA y GERARDO JESUS PAZ VILLALOBOS, los mismos fueron promovidos por el recurrente en su escrito de Contestación a la Acusación Fiscal, de manera que si los testimonios rendidos mediante las actas de entrevistas tomadas en sede fiscal no fueron promovidos por el Ministerio Publico, la Defensa cuenta con el Derecho de promoverlos mediante su escrito de contestación como en efecto lo hizo, por lo que contrario a lo alegado por el recurrente, no se constata que la jueza de Instancia declarar inadmisible medio probatorio alguno, toda vez que fueron admitidos conforme a como fueron promovidos, verificándose además, que no se configura un gravamen irreparable para la defensa el hecho de que el Ministerio Publico no promoviera el testimonio de los ciudadanos previamente mencionados, toda vez que fueron promovidos por la Defensa, siendo admitidos para su evacuación en el Juicio Oral y Público, en consecuencia debe declararse sin lugar la referida denuncia.

En referencia a lo anterior, debe traerse a colación lo dispuesto mediante en la Sentencia Nro. 199, dictada en fecha 26 de Marzo de 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial, Exp. 12-1227, con ponencia del Magistrado Juan Jose Mendoza Jover:

No causa una lesión a la defensa cuando el Fiscal obvia pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de una diligencia de investigación en la fase preliminar, si esos elementos de convicción son ofrecidos por la defensa como uno de los medios de prueba a ser evacuados en el juicio oral y publico.

En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia Oral Preliminar, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; sin embargo como se ha indicado previamente, este Órgano jurisdiccional aras de garantizar el derecho a la Defensa e igualdad entre las partes, y el fin supremo del proceso que es el esclarecimiento de los hechos mediante la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, considera que debe admitirse como prueba, copia certificada de los asientos del libro de novedades llevado por el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, correspondiente al dia 20 de Enero de 2016, a fin de su evacuación y control de la prueba por las partes intervinientes en la celebración del Juicio oral publico, consideración que hace esta Alzada, conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad. ASÍ SE DECIDE.
Por todo lo antes expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ABOG. DOMINGO ROMERO GUIÑAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°: 135.971, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano ADRUS CHACIN BARRIOS, titular de la cedula de identidad N°: V.-14.085.474, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión 5C-343-16, dictada en fecha 13 de Abril de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia estada con Competencia municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, al verificarse que la jueza de instancia se pronuncio en referencia a la solicitud de nulidad presentada, y finalmente ORDENAR al Juez de Juicio que corresponda conocer del asunto, solicitar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventiva de la Costa Oriental del Lago, copia certificada de los asientos del Libro de novedades llevados por dicho centro, correspondientes al dia 20 de Enero de 2016, para su incorporación a los medios de prueba a evacuar en el juicio oral y publico, a fin de garantizar justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ABOG. DOMINGO ROMERO GUIÑAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°: 135.971, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano ADRUS CHACIN BARRIOS, titular de la cedula de identidad N°: V.-14.085.474.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión 5C-343-16, dictada en fecha 13 de Abril de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia estada con Competencia municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

TERCERO: SE ORDENA al Juez de Juicio que corresponda conocer del asunto, solicitar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventiva de la Costa Oriental del Lago, copia certificada de los asientos del Libro de novedades llevados por dicho centro, correspondientes al dia 20 de Enero de 2016, para su incorporación a los medios de prueba a evacuar en el juicio oral y publico

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTE

DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ
LOS JUECES PROFESIONALES,

DR. FERNANDO SILVA PEREZ DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE
LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro.220-16

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS