REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA Maracaibo, 19 de julio de 2016 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-046843 ASUNTO : VP03-R-2016-000459 DECISIÓN N° 215-16 PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ANTONIO JOSÉ VALBUENA LEAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 132.908, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, contra la decisión N° 365-16, de fecha 04 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; declarando sin lugar las solicitudes de la defensa relativas a la prescripción del hecho punible y de sobreseimiento del asunto por el citado delito. SEGUNDO: Admitió los medios de prueba ofertados por la Fiscalía del Ministerio Público y por la defensa técnica. TERCERO: Decretó el sobreseimiento por el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 1° del Código Penal, a favor del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ. CUARTO: Ordenó el auto de apertura a juicio en contra del acusado JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE. Se ingresó la presente causa, en fecha 30 de junio de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional SILVIA CARROZ DE PULGAR. Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 06 de julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose este Cuerpo Colegiado, dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA Se evidencia en actas que el abogado en ejercicio ANTONIO JOSÉ VALBUENA LEAL, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 365-16, de fecha 04 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos: En el primer motivo del recurso titulado “NARRATIVA DE LOS HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA EN CONTRA DE JOSE FERNANDEZ”, esgrimió el abogado defensor, que la presente investigación se inició con denuncia presentada por el ciudadano ELSY JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ, en fecha 19 de agosto de 2013, en donde señaló que el ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, lo invitó a un café en el Centro Comercial Sambil de Maracaibo, en fecha 20 de junio de 2009, donde se produjo su aprehensión, por denuncia que interpuso el citado ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, a consecuencia de las amenazas proferidas por quien hoy es considerado como víctima, todo esto de conformidad con lo planteado por la Fiscalía. Sostuvo el apelante, que la Fiscalía inició la investigación al respecto, y solicitó en fecha 17 de noviembre de 2014, la imputación formal de su patrocinado por ante el Juzgado Undécimo de Control por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE y FRAUDE, situación de la que estuvieron informados, y comparecieron, por lo cual se realizó la audiencia de imputación formal. Expuso el recurrente, que el Ministerio Público comenzó sus investigaciones al respecto, y la defensa se encargó de aportar en fecha 19 de agosto de 2015, toda la documentación relacionada con la negociación de 8.000 ampollas de PEG-INTRON 100MCG (INTERFERON ALFA 2B PEGUILADO), acto en el cual solicitaron la práctica de las siguientes diligencias de investigación: 1.- Se peticionara a la empresa MOVISTAR, información relacionada con el abonado telefónico 0414-6260846, y se realizara el cruce de llamadas respectivo, cotejando el número aportado que siempre ha pertenecido a su defendido, con los números telefónicos que pertenecen o pertenecieron al ciudadano ELSY GONZÁLEZ, así como, los mensajes que pudieren recuperarse de este cruce. 2.-Se solicitara información al GAES, respecto de la denuncia propuesta por su defendido, y las actas llevadas del procedimiento de entrega controlada en el cual resultó detenido el ciudadano ELSY GONZÁLEZ. Manifestó, quien ejerció el recurso interpuesto, que a principios del mes de septiembre de 2015, exactamente, el día segundo del mes, sin aún haber obtenido respuesta del despacho fiscal, la defensa solicitó se tomaran una serie de testimonios y asimismo la declaración de su patrocinado, a los efectos de resguardar el derecho a la defensa que le asiste. Indicó el profesional del derecho, que transcurrido el tiempo, se presentó escrito acusatorio por ante el Juzgado Décimo Primero en Funciones de Control, en el cual se solicitó el sobreseimiento del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, y se acusó por la presunta comisión del delito de CALUMNIA, por lo que procedieron a presentar en el escrito de descargo peticionando la nulidad de la acusación y la prescripción de la acción penal, aportaron los elementos de convicción necesarios para el esclarecimiento de los hechos, dentro de los cuales se incluyó la declaratoria de sobreseimiento del ciudadano ELSY GONZÁLEZ, todo ello en razón a que se acusaba a su patrocinado de un delito distinto al imputado, violándose el derecho a la defensa, por lo que fue declarada la nulidad de la acusación y la investigación fue remitida nuevamente al despacho Fiscal. Señaló la defensa técnica, que posteriormente, se presentó nuevo escrito acusatorio, esta vez solicitando el sobreseimiento por el delito de FRAUDE, y se acusó a su defendido, por la presunta comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, en esa oportunidad el representante del procesado de autos, contestó oportunamente la acusación Fiscal, solicitando: 1.- Se decretara la prescripción del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE. 2.- La nulidad del escrito acusatorio, por tratarse de una acción promovida ilegalmente, puesto que no se había permitido a la defensa técnica la práctica de diligencias de investigación, y no habían nuevos elementos aportados en la investigación para acusar por el delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE. Alegó el representante del acusado que llegada la fecha de la audiencia preliminar, el Tribunal de Instancia acordó la admisión de la acusación, por la presunta comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, sin haberse tomado el tiempo suficiente para verificar folio por folio el contenido del cuadernillo de investigación Fiscal, y asimismo decretó el sobreseimiento del delito de FRAUDE. En el segundo particular de apelación, denominado “DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS EN EL PRESENTE CASO” argumentó la defensa, la violación del derecho a disponer del tiempo y los medios necesarios y adecuados para ejercer la defensa técnica del imputado, puesto que a su representado nunca se le permitió la práctica de las diligencias propias para imponerse de los elementos de la imputación, así como coadyuvar en la investigación y ejercer la oposición a los cargos formulados, siendo esta una de las formas de defensa por excelencia que corresponde al imputado durante la fase de investigación, tal como lo prevén los ordinales 5° y 12° del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Afirmó el recurrente, que igualmente la acusación viola lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el objeto primordial de la fase preparatoria es la búsqueda de la verdad, que en el plano investigativo penal, consistirá en constatar, en primer lugar, la ocurrencia de un hecho punible determinado, y en segundo lugar, establecer quiénes son los autores del hecho, sin embargo, la búsqueda de la verdad no puede lograrse de cualquier manera, sino a través de medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. Consideró el apelante, que JOSÉ FERNÁNDEZ debió ser debidamente informado de manera clara, precisa y circunstanciada de todos los hechos y delitos por el cual es investigado, sin omisión de aquellos y de los elementos de convicción, permitiendo de igual forma que el imputado fuera oído, como ejercicio de su defensa, respecto a todos los hechos, delitos y diligencias de investigación practicadas, a los efectos que éste pudiera proponer la práctica de diligencias en su descargo, y sólo de esta forma se garantizar efectivamente su derecho fundamental al debido proceso en la forma consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Estimó la parte recurrente, que la Fiscalía violó el ejercicio equitativo de la práctica de diligencias de investigación al que tienen derecho las partes en el proceso penal durante la investigación, lo que llevó a la defensa a asegurar que no existe igualdad probatoria entre las partes (Ministerio Público e imputado), ya que esta actividad ha estado en forma exclusiva bajo el control de una sola parte, y sin la posibilidad para el imputado JOSÉ FERNÁNDEZ de poder solicitar diligencias de descargo para desvirtuar los hechos que se le atribuyen, dado que ni siquiera pudo desconocer los elementos de cargo recabados en su contra, por parte del Ministerio Público, a través de su declaración como imputado, lo cual violada el derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso. En el tercer punto contenido en el escrito recursivo, señalado como “VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA”, realizó el representante del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, una serie de consideraciones en torno al principio de presunción de inocencia, para luego añadir, que tal principio opera a favor del acusado de un delito, según el cual debe ser considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad mediante una sentencia firme, por lo que el contenido y alcance de la presunción de inocencia supone el tratamiento de “inocente” como garantía judicial, pues no se está frente a un culpable sentenciado en el ámbito de la cosa juzgada, además, debe respetarse el debido proceso y no puede despojarse al ciudadano de su condición de inocente. Estimó, quien ejerció el recurso interpuesto, que la Fiscalía con la acusación interpuesta contra el ciudadano JOSÉ FERNÁNDEZ, también le ha violado su derecho constitucional a la presunción de inocencia, al no habérsele permitido su legítima oportunidad al ejercicio del derecho a la defensa, y como consecuencia de la flagrante violación de este principio constitucional, por parte del Ministerio Público, debe decretarse la nulidad absoluta de la acusación. En el aparte denominado “PETITORIO”, el apelante solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, dictaminando la nulidad absoluta de la decisión impugnada, y en consecuencia la nulidad de la audiencia preliminar. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR Una vez analizados los tres particulares contenidos en el escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que los mismos van dirigidos a cuestionar la violación por parte tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, como del Tribunal de Instancia, de derechos de rango constitucional inherentes al ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, puesto que en criterio de la parte recurrente, nunca se le permitió al procesado y a la defensa la practica de diligencia propias que coadyuvaran con la investigación, y así ejercer la oposición de los cargos formulados, situación que se traduce en la nulidad del escrito acusatorio y del acto de audiencia preliminar. En aras de la mejor comprensión de la presente decisión, y vistos que los tres particulares contenidos en el escrito recursivo se encuentran relacionados, este Cuerpo Colegiado estima pertinente resolverlos de manera conjunta: A los fines de resolver las pretensiones de la defensa, en primer lugar, consideran propicio, quienes aquí deciden, destacar las siguientes actuaciones que rielan en el asunto, remitido a esta Alzada: En fecha 20 de julio de 2015, se llevó a cabo por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, audiencia de imputación en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE y FRAUDE, en perjuicio del ciudadano ELSI JOSÉ GONZÁLEZ y EL ESTADO VENEZOLANO. (Folios 68-71 de la pieza principal). En fecha 19 de agosto de 2015, la defensa del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, solicitó a la Representación Fiscal, las siguientes diligencias de investigación: “1.- Se solicite información a la empresa de comunicaciones telefónicas MOVISTAR perteneciente al número de teléfono 0414-6260846, y se realice el cruce de llamas (sic) respectivo cotejando el número acotado que siempre ha pertenecido a mi defendido y los números telefónicos que pertenecen y pertenecieron a el (sic) ciudadano ELSY JOSE (sic) ANTONIO GONZÁLEZ; así como, los mensajes que pudieran recuperarse de este cruce. 2.- Se solicite información al GAES, respecto de la denuncia propuesta por mi defendido y las actas llevadas del procedimiento de entrega controlada del cual el ut supra resultó detenido”. (Folios 53-54 de la investigación Fiscal).(El destacado es de la Sala). En fecha 03 de septiembre de 2015, el representante del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, solicitó al despacho Fiscal, le tomará testimonio, a su patrocinado, a los fines de aclarar cualquier duda de los términos planteados en la audiencia de imputación, así como también le fueran tomadas entrevistas a los ciudadanos YANIRA POLO VERA, JOSÉ PERNIA CAÑAS y ÁNGEL MIRANDA APONTE, estas últimas consta en la investigación que fueron evacuadas. (Folio 67 de la investigación Fiscal). En fecha 20 de septiembre de 2015, la Representación Fiscal interpuso escrito acusatorio contra el ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de Calumnia, previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ELSY JOSÉ GONZÁLEZ, solicitando el sobreseimiento por el delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, de conformidad con el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existía razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación. (Folios 75-84 de la pieza principal). En fecha 03 de noviembre de 2015, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, llevó a cabo acto de audiencia preliminar, en la cual declaró la nulidad absoluta de la acusación interpuesta contra el procesado de autos, en virtud que el Ministerio Público presentó escrito acusatorio por delitos distintos a los imputados en la audiencia de imputación, lo cual a criterio de la Instancia vulneraba la garantía del derecho a la defensa, prevista en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Folios 111-117 de la pieza principal). En fecha 04 de diciembre de 2015, la Fiscalía del Ministerio Público, remitió oficio N° 24F5-3786-2015, dirigido al Comandante del Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana (GAES-ZULIA), solicitando la remisión de las actuaciones relacionadas con el procedimiento de fecha 20-07-2009, donde funge como denunciante el ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, lo cual originó la detención del ciudadano ELSY JOSÉ GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de Extorsión. (Folio 88 de la investigación Fiscal). En fecha 04 de diciembre de 2015, el Ministerio Público presentó un nuevo escrito acusatorio contra el ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PÚNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, peticionando el sobreseimiento por el delito de FRAUDE, de conformidad con el artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho no se realizó. (Folios 138-147 de la pieza principal). En fecha 08 de enero de 2016, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fijó en el presente asunto audiencia preliminar para el día 12 de enero de 2016. (Folio 154 de la pieza principal). En fecha 18 de enero de 2016, el abogado en ejercicio ANTONIO JOSÉ VALBUENA, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, presentó escrito de contestación a la acusación Fiscal, donde denunció que unas pruebas no le fueron practicadas, y las mismas resultaban necesarias para el esclarecimiento de los hechos. (Folios 179-186 de la pieza principal). En fecha 04 de abril de 2016, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, una vez verificada la audiencia preliminar, mediante decisión N° 365-16, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos, a los fines de resolver la petición del abogado defensor: “…En relación a la Nulidad (sic) invocada por la defensa, relacionada con la solicitud de las diligencias de investigación ante la Fiscalía del Ministerio Público, en la cual indica que las pruebas solicitadas no fueron sustanciadas, en tal sentido de la revisión realizada a la investigación fiscal en el folio ochenta y ocho (88) se verifica oficio emanado de la fiscalía quinta del Ministerio Publico (sic) dirigido al Grupo Antiextorsión y Secuestro de (sic) Guardia Nacional Bolivariana en el cual solicita se remita actuaciones relacionadas con el procedimiento de fecha 20/07/2009 donde funge como denunciante el ciudadano JOSE (sic) ANTONIO FERNANDEZ (sic), por lo que se evidencia pronunciamiento de parte de la vindicta publica (sic) a lo peticionado por la defensa técnica, en tal sentido este Tribunal realiza un análisis a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, (sic) establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de (sic) Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo…por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que al revisar las actuaciones de la fiscalía quinta del Ministerio Público dirigido al Grupo Anti extorsión y Secuestro de (sic) Guardia Nacional Bolivariana en la cual solicita se remita (sic) actuaciones relacionadas con el procedimiento de fecha 20/07/2009 donde funge como denunciante el ciudadano JOSE (sic) ANTONIO FERNANDEZ (sic), por lo que se evidencia pronunciamiento de parte de la vindicta publica (sic) a lo peticionado por la defensa técnica, por lo que se declara SIN LUGAR la (sic) NULIDAD invocada la defensa técnica. (Folios 39-46 del cuaderno de incidencia). (Las negrillas son de esta Sala de Alzada). Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que integran la causa, así como los pronunciamientos realizados por la Jueza de Instancia en el acto de audiencia preliminar, con respecto a las pruebas solicitadas por la defensa en el desarrollo de la investigación, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones: En fecha 07 de abril de 2016, el abogado defensor del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, presentó recurso de apelación, en el cual explana que en el caso bajo estudio, se violentó el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que asiste a su representado, por cuanto la Representación Fiscal no se pronunció sobre sus peticiones, en la fase investigativa, relativas: 1.- La solicitud de información a la empresa MOVISTAR del número de teléfono 0414-6260846, y en cuanto a que se realizara el cruce de llamadas respectivo, cotejando el número acotado que siempre ha pertenecido a su defendido y los números telefónicos que pertenecen y pertenecieron al ciudadano ELSY JOSÉ GONZÁLEZ, y los mensajes que pudieran recuperarse de este cruce; 2.- Sobre la petición de información al GAES, respecto de la denuncia propuesta por su patrocinado y las actas llevadas del procedimiento de entrega controlada en la cual resultó detenido el ciudadano ELSI GONZÁLEZ y 3.- Al requerimiento de la defensa en cuanto a que se tomara declaración al procesado de autos; situaciones que fueron avalada por la Jueza de Control, en el acto de audiencia preliminar, y que en consideración del representante del acusado, revisten de nulidad el fallo, por cuanto lo ajustado a derecho en todo caso, era el decreto de la nulidad de la acusación Fiscal, y como consecuencia de ello operaba la reposición de la presente causa a la realización de un nuevo acto de audiencia preliminar. En razón de lo anteriormente explanado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, traen a colación el contenido del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la libertad del régimen probatorio de la manera siguiente: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado). La Carta Magna en artículo 49 ordinal 1° consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, en el mencionado artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo cuáles son los medios de los que pueden valerse las partes para el ejercicio de sus derechos, entre ellos el derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 895, de fecha 08 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó sentado con respecto al derecho a la prueba, lo siguiente: “…En efecto, el derecho a la prueba tiene una amplia relación con el derecho al debido proceso; así el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela proclama el derecho fundamental a la defensa y, en consecuencia, el de acceder a las pruebas; empero dicho derecho a la prueba no es un derecho absoluto, por cuanto se encuentra sujeto a la legalidad, pertinencia y necesidad. En tal sentido, la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con la “ratio decisiones” y, por lo tanto, con el objeto del proceso, por lo que el juicio de pertinencia le corresponde al órgano jurisdiccional, que dispone para ello de un amplio poder de valoración y de una libertad razonable, en razón de lo cual pude negar la admisión de un medio de prueba propuesta por las partes, sin que ello implique lesión alguna de orden constitucional, por cuanto el juez no está obligado a admitir todas las pruebas que éstos entiendan pertinentes a su defensa, sino las que el juzgador valore libremente de manera razonada. (Las negrillas son de este Alzada). La misma Sala, mediante decisión N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó: “…El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en el artículo 197 y siguientes de dichas legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso…”.(El destacado es de esta Sala). Por su parte, el autor Frank E. Vecchionacce I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, dejó sentado lo siguiente: “…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal. Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Las negrillas son de la Sala). En este mismo orden de ideas, la autora Magaly Vásquez González, en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, pags 361-364, indicó: “Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes. …se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público. Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa”. Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación. En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad. Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala). Con respecto a la función depuradora y garantista del Juez de Control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, expresó: “…Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e intercepctaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso. Siendo ello así, a juicio de esta Sala, la Juez del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por el Ministerio Público, en la investigación seguida contra el ciudadano Edmundo José Chirinos García, por la comisión del delito de Homicidio Intencional…”. (Las negrillas son de la Sala). En cuanto a la obligación del Ministerio Público, en lo que respecta al ofrecimiento de pruebas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de Junio de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, apuntó el siguiente criterio: “…No es obligación de la representación Fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que le exige la ley es precisamente, lo contrario, esto es, que se acredita la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas; en segundo término, porque en un régimen de libertad probatoria, como el que tiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento… …Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo, está sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sea, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las misma son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a su juicio, las misma son ineficaces tanto para la exculpación como para la inculpación…”. (Las negrillas son de la Sala). De todo lo anterior se deduce que la Representación Fiscal, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante, en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal, así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, lo cual no se evidenció en el caso de autos, en lo atinente a la información solicitada a la empresa MOVISTAR, ni a la testimonial del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNANDEZ, adicionalmente, con respecto a la solicitud de las actuaciones al GAES relacionadas con el procedimiento de fecha 20-07-09, en el cual resultó aprehendido el ciudadano ELSY JOSÉ GONZÁLEZ, si bien el despacho Fiscal libró oficio con tal requerimiento, sus resultas no rielan en el asunto, y la admisibilidad de tal medio probatorio no fue subsanada en el acto de audiencia preliminar, puesto que la Jueza de Control no se pronunció sobre su admisión o no, solo se limitó a indicar que al revisar la investigación se evidenciaba que la Fiscalía Quinta del Ministerio Público dirigió oficio al Grupo Anti extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana en la cual solicitaba la remisión de las actuaciones relacionadas con el procedimiento de fecha 20/07/2009 donde funge como denunciante el ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, por lo que se constataba pronunciamiento de parte de la Fiscalía, a lo peticionado por la defensa técnica. Ratifican las integrantes de este Órgano Colegiado que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste no llevó a cabo todas las diligencias de investigación solicitadas por la defensa técnica en la fase de investigación, ni se verifica asentada su opinión en cuanto a no practicarlas, por no estimarlas pertinentes, ni necesarias, así como tampoco se constató por parte de la Jueza de Control, en el acto de audiencia preliminar, la subsanación de tal situación, emitiendo un pronunciamiento al respecto, por ejemplo: admitiendo o inadmitiendo los medios probatorios que no fueron sustanciados, u ordenar su práctica, por lo que del contexto denunciado por la parte recurrente, efectivamente se constata, que se le causó un gravamen irreparable al ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, violentándose su derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por cuanto la Jueza de Control en su función depuradora del proceso, no realizó un examen exhaustivo de los medios de pruebas ofertados, específicamente de los denunciados como no sustanciados, corrigiendo la situación, así como tampoco indicó la Instancia si las resultas del oficio librado al GAES, serían incorporadas como admisibles. Concluyen quienes aquí deciden, que todas las pruebas promovidas por las partes, deben admitirse, si las mismas, no son ilegales, para garantizar así no sólo el derecho de defensa y el debido proceso, sino también el principio de contradicción, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el Juez competente, al momento de valorar las pruebas, podrá desechar las que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y acogerá las que en sano criterio le hagan plena prueba y le de el valor probatorio que crea necesario, para llevarlo a la convicción que decanta en una sentencia condenatoria o absolutoria. Cabe resaltar que el representante del acusado en la fase de juicio oral y público, tendrá la posibilidad de alegar lo que considere pertinente para la defensa de sus derechos, pues ésta constituye una fase totalmente garantista del proceso penal, y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración. Las integrantes de esta Sala de Alzada, evidencian transgresiones de orden constitucional que inciden y conlleven a decretar la nulidad de la audiencia preliminar, por cuanto el Ministerio Público, no aportó a la defensa una respuesta en cuanto a las diligencias de investigación solicitadas y las cuales no sustanció, además, tal situación no fue solventada por la Juez de Control, incurriendo en omisión de pronunciamiento. Por tanto, con base a los argumentos expuestos por la defensa, y visto que el acervo probatorio no fue admitido de acuerdo a lo establecido en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, resulta ajustado a derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ANTONIO JOSÉ VALBUENA LEAL, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, contra la decisión N° 365-16, de fecha 04 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ANULÁNDOSE la decisión recurrida, ordenándose a otro Juzgado de Control realice un nuevo acto de audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios detectados en el presente fallo, resultando improcedente la nulidad del escrito acusatorio, puesto que podría traducirse en una reposición inútil. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ANTONIO JOSÉ VALBUENA LEAL, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ, contra la decisión N° 365-16, de fecha 04 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SEGUNDO: ANULA la decisión recurrida. TERCERO: Ordena a otro Juzgado de Control realice un nuevo acto de audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios detectados en el presente fallo, resultando improcedente la nulidad del escrito acusatorio, puesto que podría traducirse en una reposición inútil. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes. LAS JUEZAS DE APELACIÓN JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Presidenta SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS Ponente ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ Secretario En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.215-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo. ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ EL SECRETARIO El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000459. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los Diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). EL SECRETARIO ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ.