TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 14.618.-
Hebert Pulgar y Otros.-
Marisa Abbo y Otros.-
Tacha de Documento.-
28/06/2016.-
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, quince (15) de julio de 2016.-
206º y 157º

EXPEDIENTE: 14.618.-
PARTE DEMANDANTE: HEBERT FRANCISCO PULGAR VIDAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 10.439.798, y la sociedad mercantil COMERCIALIZACIÓN Y SUMINISTROS VENEZUELA C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 23 de junio de 2011, anotada bajo el Nro. 39, Tomo 45-A-RM-4TO.-
PARTE DEMANDADA: MARISA ADELA ABBO DE QUINTERO, GIGI PATRICIA ABBO JAMISON, SUZANNE ABBO JAMISON, JAIME ENRIQUE ZAS URDANETA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V.- 5.059.720, 3.930.073, 3.930.072, y 16.560.150, y la Sociedad Mercantil Construcciones y Diseños del Sur C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de diciembre de 2014, bajo el número 16, tomo 117-A RM Cuarto.-
MOTIVO: Tacha de Documento.-
FECHA DE ENTRADA: 28 de junio de 2016.-
SENTENCIA: Interlocutoria.-

Por recibido el anterior escrito de solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, así como también solicitud de medida innominada de prohibición y paralización de construcción y cambios en su forma o estructura, presentado en fecha doce (12) de julio del presente año, por los abogados en ejercicio FRANCISCO JOSÉ QUINTERO y ALFREDO HERRERA LOBO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.246 y 65.268, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, constante de CUATRO (04) folios útiles, se le da entrada, se ordena formar pieza por separado numerada.-
Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en la que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de las cautelas solicitadas, según escrito propuesto por ante este despacho; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estipula:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

La normativa in comento, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, los cuales son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora).
En cuanto a la instrumentalidad de las medidas cautelares, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 27 de marzo de 2006, lo que a continuación se transcribe:
“…La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se puede pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.
En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez ‘sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y pericum in mora…’ “.

Por otra parte, sobre los requisitos de procedencia, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de julio del año 2004, estableció que:
“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (perículum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Subrayado de la jueza y negritas de la Sala).

Igualmente, la misma Sala dictó decisión en fecha 18 de abril del año 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la cual dejó pautado:
“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora); (Subrayado y negritas de la jueza).

El artículo 588 de la Ley Adjetiva civil, señala las clases de medidas nominadas que el tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, enumeradas así:
“…1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”
Tomando en consideración, que los requisitos a los que hace referencia el artículo 585 del texto legal en referencia, son de estricto cumplimiento y de carácter concurrente, se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado del tribunal).
En tal sentido, procede esta sentenciadora a efectuar un análisis para determinar en este asunto, si efectivamente se encuentran cubiertos los extremos de Ley, por ende, se extrae del escrito de medidas de fecha 12 de julio de 2016, que la parte solicitante de la medida precautelativa, para acreditar la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris), invocó el documento contentivo de contrato de permuta, registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual corre inserto en la pieza principal de este expediente.
Además, para demostrar que existe el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora), esgrimió el periodo de tiempo que debe discurrir para satisfacer la pretensión principal, así como el perjuicio que, a su decir se le pudiere causar ante la espera del fallo definitivo.-
En consecuencia, con fundamento en los argumentos antes explanados, considera esta operadora de justicia, que se encuentran cubiertos los extremos legales, estipulados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil DECRETA: MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre DOS (02) inmuebles construidos por DOS (02) parcelas de terreno, la primera: distinguida con la nomenclatura 15B1A-57, el código catastral número 231307U01018007003, con el Nro. 69 de la Urbanización Lago Mar Beach Club, específicamente en la calle 10, entre la avenida 15B-1A, y tapón, en Jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie aproximada de UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE CON NOVENTA Y DOS METROS CUADRADOS (1.277,92 mts2), dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: mide VEINTIÚN METROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMETROS (21,86 mts.) y limita con el Lago de Maracaibo, por el SUR: mide VEINTICUATRO METROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMETROS (24,68 mts.), es su frente y limita con la avenida Maracaibo, por el ESTE: mide CINCUENTA Y TRES METROS CON DIECINUEVE CENTIMETROS (53,19 mts.) y limita con la parcela número 70; y por el OESTE: mide CINCUENTA Y SIETE METROS CON CINCO CENTIMETROS (57,05 mts.) y limita con la parcela número 68; y la segunda: distinguida con la nomenclatura 15B-1A-67, distinguida con la nomenclatura 15B1A-57, el código catastral número 231307U01018007004, con el Nro. 70 de la Urbanización Lago Mar Beach Club, específicamente en la calle 10, entre la avenida 15B-1A, y tapón, en Jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie aproximada de UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON OCHENTA Y UN CENTIMETROS CUADRADOS (1.257,81 mts2), dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: mide VEINTITRÉS METROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMETROS (23,96 mts.) y limita con el Lago de Maracaibo, por el SUR: mide VEINTISÉIS METROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMETROS (26,68 mts.), es su frente y limita con la avenida Maracaibo, por el ESTE: mide CUARENTA Y SIETE METROS CON CINCO CENTIMETROS (47,05 mts.) y limita con la parcela número 71; y por el OESTE: mide CINCUENTA Y TRES METROS CON DIECINUEVE CENTIMETROS (53,19 mts.) y limita con la parcela número 69. Dichas parcelas pertenecen a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y DISEÑOS DEL SUR, C. A., según documento inscrito por ante el Registro Público de Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 27 de abril de 2016, bajo el Nro. 479.21.5.2.7312, correspondiente al Libro de Folio Real de año 2016, Nro. 2016.1363, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nro. 479.21.5.2.7313 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2016. Ofíciese en tal sentido al Registro correspondiente.-
Ahora bien, en relación a la medida innominada de prohibición y paralización de construcción y cambios en su forma o estructura, sobre las parcelas antes descritas, este Tribunal, si bien es cierto que de un detenido análisis de los alegatos del actor, considera quien aquí decide que la parte solicitante demostró la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS), así no probó el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), extremos éstos exigidos por el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00442 de fecha 30 de Junio de 2005, estableció lo siguiente:
“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…” (…).…“…Este peligro-que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs.283 y 284). (…)
La Sala en sentencia de once (11) de Agosto de 2004, en incidencia de la medida preventiva caso: María trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. No. AA20-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera, que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que existe una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad…”
Esta Juzgadora, observa que la parte solicitante no hace referencia en su escrito al periculum in damni, no aportando los medios de pruebas y fundamentos que creen en el juez de la causa la convicción necesaria para el decreto, en este sentido, no habiendo sido demostrados los extremos exigidos por el legislador ya que es indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, entre ellas las innominadas de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama, de que existe riesgo manifiesto –esto es patente, inminente- de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, y en el caso específico de las medidas atípicas o innominadas, el precitado parágrafo primero del artículo 588 exige adicionalmente para su procedencia que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado periculum in damni, es por lo que forzoso es concluir la negativa de la medida innominada solicitada.
Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA el decreto de la MEDIDA INNOMINADA solicitada por los apoderados judiciales de la parte demandante.- Así se decide.-
Publíquese y Regístrese.
Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en el Sala de despacho de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

Dra. INGRID VÁSQUEZ RINCÓN.-
LA SECRETARIA,

Abog. MARIA ROSA ARRIETA FINOL.-

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior resolución, quedando anotada en el libro de sentencias interlocutorias bajo el número 14, y se ofició bajo el número: 0415-2016.-
LA SECRETARIA,

Abog. MARIA ROSA ARRIETA FINOL.-

IVR/MRAF/vane*.-
Exp. Nro. 14.618.-