TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.121

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, cuatro (4) de julio de 2016.
206º y 157º

Recibida la anterior solicitud de medida, presentada por su firmante, Abogada STEPHANY CAROLINA HUYKE OREE, inscrita en el Inpreabogado con el número 203.882, actuando en su condición de Apoderada Judicial de la ciudadana IRIS GABRIELA PAZ FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 12.945.726, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre la procedibilidad del requerimiento realizado atendiendo a las siguientes consideraciones:

Cursa en el folio setenta y cuatro (74) de la pieza principal N° 2 del presente expediente, auto de admisión de la reforma de la demanda que por Nulidad de Acta de Asamblea formalizare la ciudadana IRIS GABRIELA PAZ FERNANDEZ antes identificada en contra de la Sociedad Mercantil MOTO DELICIAS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 4 de agosto de 2005, con el N° 27, Tomo 57-A, con domicilio en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por lo que verificándose el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, esta Juzgadora pasa a realizar una exhaustiva lectura del pedimento cautelar solicitado tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige la parte demandante en su solicitud, el dictamen de una Medida Cautelar Innominada que constituya una Prohibición de Innovar sobre la composición accionaria de la Sociedad Mercantil MOTO DELICIAS, C.A., antes identificada, todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a saber, FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho por conductas inherentes a la parte demandada y PERICULUM IN DAMNI, traducido en el peligro inminente y/o daño que pudiera producir el accionado por conductas inherentes a el, en perjuicio de la parte solicitante.
Igualmente y de forma accesoria, requiere la evacuación de una prueba de informes dirigida a la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con el objeto de que ésta remita una serie de actuaciones tendientes a la demostración de los requisitos de procedibilidad de la cautela solicitada, debiendo éste Juzgado traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia mediante sentencia N° 0768 de fecha 7 de octubre de 1998 mediante ponencia del Magistrado Dr. Jose Luis Bonnemaison, Juicio Miguel Armas Rengifo Vs. Banco República C.A., en el cual fue plasmado lo siguiente:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Negrillas del Tribunal).

Igualmente, la precitada Corte en pleno, mediante decisión de fecha 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó, Juicio C.A. Café Fama de América, Exp. N° 783 se estableció lo siguiente:
“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. En relación con esta última exigencia, esta Corte, ha precisado…que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…”

En anuencia de lo antes plasmado constituye una carga probatoria de las partes en sede cautelar, allegar mediante los mecanismos legales establecidos en la Ley, pruebas que constituyan presunción grave de los extremos de ley establecidos en el Código de Procedimiento Civil referentes a la procedencia en derecho de la cautela requerida (Fumus Bonis Iuris y Fumus Periculum in Mora), no pudiendo el Tribunal en estricto apego al Principio Dispositivo, suplir las deficiencias probatorias de la parte solicitante o mucho menos desplegar inaudita parte una actividad probatoria cuyo control y contradicción se vería imposibilitado de emplear su parte contraria por no encontrarse (para la presente fecha) a derecho en el Juicio de autos, por ello, éste Tribunal niega nuevamente el pedimento realizado por la parte actora referente a la evacuación de la prueba de informes previamente mencionada. Así se declara.-

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que por supuesto ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho reclamado.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la atendibilidad de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte solicitante acompaña los siguientes documentos:

- Copia certificada del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil MOTO DELICIAS C.A., constituida según documento inscrito ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 4 de agosto de 2005, con el N° 16, Tomo 11-A-
- Copia certificada del acta de asamblea celebrada en fecha 10 de julio de 2006, correspondiente a la Sociedad Mercantil MOTO DELICIAS C.A., inscrita ante la precitada oficina registral en fecha 18 de agosto de 2006, con el N° 7, Tomo 66-A.
- Copia certificada del acta de asamblea celebrada en fecha 31 de octubre de 2006, correspondiente a la Sociedad Mercantil MOTO DELICIAS C.A., inscrita ante la precitada oficina registral en fecha 3 de noviembre de 2006, con el N° 18, Tomo 92-A.
- Copia certificada del acta de asamblea celebrada en fecha 21 de junio de 2007, correspondiente a la Sociedad Mercantil MOTO DELICIAS C.A., inscrita ante la precitada oficina registral en fecha 17 de junio de 2007, con el N° 26, Tomo 60-A.
- Copia certificada del acta de asamblea celebrada en fecha 27 de julio de 2007, correspondiente a la Sociedad Mercantil MOTO DELICIAS C.A., inscrita ante la precitada oficina registral en fecha 16 de agosto de 2007, con el N° 46, Tomo 68-A.
- Copia certificada del acta de asamblea celebrada en fecha 17 de junio de 2008, correspondiente a la Sociedad Mercantil MOTO DELICIAS C.A., inscrita ante la precitada oficina registral en fecha 18 de junio de 2008, con el N° 33, Tomo 41-A.
- Copia certificada del acta de asamblea celebrada en fecha 27 de agosto de 2008, correspondiente a la Sociedad Mercantil MOTO DELICIAS C.A., inscrita ante la precitada oficina registral en fecha 16 de septiembre de 2008, con el N° 7, Tomo 65-A.
Al respecto, prevé esta Juzgadora que la presunción del buen derecho necesaria para el dictamen de cualquier medida cautelar bien sea nominada o innominada, guarda estricta relación con la identificación de la pretensión incoada por el actor en su escrito libelar, derivando de ello la instrumentalidad como característica esencial del pedimento cautelar, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que comprenden un medio para anticipar y resguardar los efectos previsibles de un proceso judicial existente. Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora ponderando el soporte instrumental consignado, y analizando la argumentación fáctico jurídica realizada por la parte solicitante desde el punto de vista lógico, verifica en conjunto, la configuración del requisito del Fumus Bonis Iuris, o verosimilitud del buen derecho exigido por la Ley para el dictamen de cualquier medida cautelar ya sea nominada o innominada. Así se declara.-

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión y consecuente ilusoriedad del fallo jurisdiccional, constituye la ratio essendi del presente requisito, tal y como lo expresa la disposición procesal establecida en el artículo 585 ejusdem. Por ello, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos fácticos que hagan emerger en el Juzgador “verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación jurídica tutelada”, la cual durante el transcurso del proceso, puede verse racionalmente afectada, modificada y/o extinguida. En consonancia de lo anterior, esta Juzgadora de forma imperativa debe realizar el análisis del contenido probatorio en anuencia a la argumentación fáctica plasmada por la parte solicitante, observándose de la redacción empleada en la solicitud de medida lo siguiente:
”(…) Tomando en cuenta que mi representada solicita una sentencia –rectius: una tutela jurisdiccional- de tipo constitutiva, no cabe duda que su pretensión podría quedar infructuosa, en palabras de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y del profesor Ortiz-Ortiz peligra la efectividad de la decisión, pues como se narra en el libelo de la demanda y como se evidencia de todas las actas de asambleas consignadas en la pieza principal, la sociedad mercantil Moto Delicias, C.A., ha cambiado de accionistas innumerables veces en un periodo de tiempo corto, pues hay constantemente el egreso de accionistas y el ingreso de nuevos accionistas, por lo que existe la posibilidad que en el transcurso del juicio los codemandados, puedan indebidamente enajenar acciones, involucrar terceros fraudulentamente, alterar el porcentaje accionario de mi representada…”

Al respecto, observa esta Juzgadora que los argumentos anteriormente esgrimidos en consonancia al material probatorio aportado suponen la existencia de suficientes indicios que acreditan el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo (Fumus Periculum In Mora). Así se declara.-

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO PRODUCTO DE ACCIÓN U OMISIÓN DEL DEMANDADO DE AUTOS EN PERJUICIO DEL PRETENSOR

Respecto a la inminencia del daño en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, resulta oportuno distinguir los varios momentos en los cuales puede intervenir el juez en la urgencia de la causa. En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, y tendiente a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles y/o efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

En un mismo orden de ideas, y ahondando un poco sobre la naturaleza de estos pedimentos cautelares atípicos, el autor Simón Jiménez Salas, en su obra Medidas Cautelares 5° edición, Editorial Buchivacoa 1999, (p, 244 y 245), establece lo siguiente:
“…una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas…”

Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al Juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso, pueden estos mecanismos satisfacer la pretensión cautelar requerida por el accionante.

En este sentido, el solicitante indica expresamente lo siguiente:
“Sobre este último requisito, fundamental por antonomasia para el decreto de medidas innominadas, puede expresarse que se constituye, en el caso de marras, en las conductas que han adoptado los demandados, las cuales se demostrarán con los medios de prueba informativos que se promoverán infra, a los cuales ya se hizo alusión posteriormente. Pues, los codemandados, han hecho aprobaciones de ejercicios económicos de manera fraudulenta, y lo mismo ocurrió con el aumento de capital realizado en fecha 28 de febrero de 2011.
En vista de lo anterior es justificable el temor de mi representada, de que éstos hechos vuelvan a presentarse. Sin embargo, como quiera que en cualquier etapa del proceso principal y de este procedimiento cautelar, los codemandados pudiesen argumentar que ellos no han sido los forjadores o falsificadores de la firma de mi representada y del ciudadano LUIS LIONEL SALAVERRIA HERNANDEZ, ello no importa en este proceso ni es de la competencia de este digno órgano jurisdiccional, por cuanto lo relevante ciudadana Juez, es que los accionados se han valido de manera fraudulenta de asambleas celebradas indebidamente, de acuerdos írritos e ilegales y de instrumentos (actas de asambleas) falsos para ir en detrimento de los derechos de mi representada, lo cual, de no decretarse la medida cautelar solicitada, seria susceptible de repetirse y seguir lesionando los derechos patrimoniales y personales de mí mandante…”

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido, es determinante la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas que supongan la configuración de las presunciones al cual hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil antes mencionado, con el fin de obtener la medida precautelativa solicitada tal y como fue anteriormente establecido.

Narrado lo anterior, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Así pues, constata esta Juzgadora de un estudio de los argumentos fácticos en anuencia a los medios probatorios consignados, la verificación de la presunción procesal relativa a la inminencia de un daño en perjuicio del pretensor por acción u omisión imputable al accionado, resultando ello en la configuración del supuesto procesal necesario para la procedibilidad de cualquier decreto cautelar innominado, a saber, el PERICULUM IN DAMNI. Así se declara.-

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, verificando igualmente que la solicitud cautelar accionada cumple con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en la Ley procesal vigente; esta Juzgadora se encuentra en el deber de decretar la cautela solicitada, y así se hará constar en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE INNOVAR sobre la composición accionaria de la sociedad mercantil MOTO DELICIAS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 4 de agosto de 2005, con el N° 27, Tomo 57-A, con domicilio en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en tal sentido se acuerda participar al precitado Registro Mercantil a los fines de que se abstenga de inscribir actas de asamblea que supongan aprobación sobre aumentos de capital, reintegro de capital y disminución del mismo por parte de los socios accionistas de la precitada sociedad.

Finalmente, y en atención a lo antes dispuesto, se acuerda librar oficio al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con el objeto de realizar la participación correspondiente sobre la presente medida. Líbrese oficio.-
LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
LA SECRETARIA

Abog. ANNY CAROLINA DÍAZ

En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se dictó y publicó la anterior resolución bajo el N°191-2016, y se libró oficio N°_____-2016 conforme a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

Abog. ANNY CAROLINA DÍAZ