TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, siete de julio de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO VE31-N-2015-000233
Mediante escrito presentado en fecha 07 de abril de 2.015, por el ciudadano CARLOS RAFAEL VILLALOBOS RINCÒN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.005.395, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado No. 82.691 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana ADELINA DEL CARMEN TRIGGIANO ROSQUEZ, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.737.718, carácter que se evidencia en instrumento poder otorgado en la Notaría Pública Décima de Maracaibo en fecha 03 de marzo de 2015, inserto con el No. 14, Tomo 22 de los Libros de Autenticaciones, e interpone recurso contencioso administrativo de nulidad en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Jerárquica, publicada en fecha 01/07/2014, bajo el No. 409-2014, suscrita por la Alcaldesa de Maracaibo y notificada al recurrente en fecha 04/11/2014, juntamente con solicitud de medida cautelar innominada, el cual fue admitido cuanto ha lugar en derecho por el Tribunal en fecha 15 de abril de 2015.
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar, para lo cual observa previamente:
I. DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:
Arguye el apoderado actor que su representada realizó, en el mes de octubre de 2006, la construcción de una edificación en un terreno de su propiedad constante de dos locales comerciales en dos plantas, ubicado en la avenida 41, calles 84 y 86, signado con el No. 84-230, en el Barrio Amparo de la Parroquia Cacique Mara del Municipio del estado Zulia, en cumplimiento de las variables urbanas fundamentales.
Refiere que por una diferencia de opiniones entre su representada y la ciudadana DAYLIN JAIMES MAVAREZ, ésta procedió en fecha 26 de agosto de 2008 a formular denuncia por una supuesta construcción ilegal sin su consentimiento, ocasionándole perjuicios como ventana medianera, falta de estacionamiento y construcción dentro de sus linderos por ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana OMPU, adscrita a la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en contra de su representada la ciudadana ADELINA DEL CARMEN TRIGGIANO ROSQUEZ, la cual se sustanció en expediente No. 08-08-0661.
Señala que dicho procedimiento administrativo se sustanció por la administración pública municipal con violación de su derecho a la defensa y al debido procedimiento por cuanto le fue prohibido el acceso al expediente y además se efectuaron varias inspecciones en la obra construida sin su notificación ni asistencia.
Que en fecha 21 de marzo de 2013 el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, emitió Resolución 08-08-0661 donde resuelve declarar con lugar la denuncia interpuesta por la ciudadana DAYLIN JAIMES y ordena a su representada demoler, en un lapso de treinta (30) días, contados a partir de su notificación, la construcción del segundo nivel, adosada en el segundo nivel al inmueble propiedad de la denunciante.
Refiere que su representada, en fecha 13 de agosto de 2913, intentó ante el Despacho de la Alcaldesa de Maracaibo recurso jerárquico en contra de la Resolución 08-08-0661, siendo declarada sin lugar mediante Resolución 409-2014 de fecha 01 de julio de 2014.
Señaló el apoderado judicial recurrente que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado además por falso supuesto de hecho al señalar que su representada no cumple con las variables urbanas, cuando es evidente que los fiscales actuantes no lograron plantear la realidad de la obra en el sitio, así como también porque la construcción esta edificada dentro de la parcela propiedad de su representada.
Por los argumentos expuestos pide que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo identificado y que se decrete medida cautelar innominada que suspenda los efectos del mismo; solicitud cautelar que se realiza atendiendo a lo establecido en los artículos 26, 49, 112, 115 y 257 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, alegando el cumplimiento de los presupuestos legales de presunción de buen derecho y el peligro en la mora. Asimismo el recurrente pide al Tribunal que sea decretada medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la construcción que se ordena demoler se encuentra totalmente terminada.
II. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Visto lo antes establecido, pasa esta Juzgadora a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso, el apoderado judicial del recurrente ejerció acción de amparo constitucional por considerar que el acto recurrido vulnera los derechos constitucionales a la defensa, a la propiedad y el derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, y a su vez solicitó que se declarase medida cautelar innominada para que fueran suspendidos los efectos de dicho acto.
De lo anterior advierte la Jurisdicente que la acción de amparo constitucional fue ejercida por el recurrente de forma simultánea o conjunta a una medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para que se suspendan los efectos del acto recurrido, no planteándose esta última con carácter subsidiario a la primera, como ha debido requerirse, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional; por lo tanto, debe atenderse a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
…omissis…
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”.
En consecuencia, habiendo quedado demostrado que el accionante ejerció de forma simultánea o conjunta una acción de amparo cautelar con una medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, encuentra esta Sentenciadora inadmisible la acción de amparo cautelar ejercida, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, ello por cuanto el solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales. Así se declara.
En relación a la solicitud de suspensión de efectos planteada por el querellante, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre su procedencia, y a tal efecto observa:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 del 16 de junio de 2010, en sus artículos 104 y 105, establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
Ahora bien, tratándose la cautela solicitada de una solicitud de medida innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado que ordenó la demolición de la construcción antes identificada, pasa a revisar los requisitos de procedencia y observa:
En primer término el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, constituido por el cálculo de posibilidades o probabilidades por el cual se llega a presumir que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse que no lo es, requisito que a juicio de esta sentenciadora no se configura en la presente causa, por cuanto el accionante no expresa de manera precisa de que forma el derecho reclamado lo asiste, es decir, como ostenta ese carácter de verosimilitud y probabilidad ni la posibilidad del éxito en la definitiva, este sólo se limita a solicitar la presente medida por cuanto existe el temor fundado y sin subsumir sus alegatos y argumentaciones en dicho requisito de procedencia.
En segundo lugar el periculum in mora no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste, el acto es declarado nulo. De modo que, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causarse un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En ese sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
En el caso de marras, estima esta Juzgadora que no se desprende de las actas que componen el expediente judicial ni de las copias certificadas consignadas a los autos por la parte hoy accionante, que guarda relación con la causa, la presunción de buen derecho, y que analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar, en los términos expresados por ésta para solicitar la suspensión del acto administrativo impugnado, implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia, lo cual le está vedado al Juez en esta fase del proceso. De acuerdo con las consideraciones ut supra mencionadas, este Órgano Jurisdiccional, debe forzosamente declarar improcedente la medida cautelar innominada solicitada y así se decide.
III. DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
Primero: INADMISIBLE la medida cautelar de amparo solicitada por el ciudadano CARLOS RAFAEL VILLALOBOS RINCÒN.
Segundo: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.
El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas, dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de julio de Dos Mil Dieciséis (2.016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONANARI. LA SECRETARIA,

ABOG. MARIELIS ESCANDELA.
En la misma fecha y siendo las doce del mediodía (12:00 m.) se publicó el anterior fallo con el Nº I-2016-78.

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIELIS ESCANDELA.

ASUNTO: VE31-N-2015-000233