TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: Ciudadana JOSMAR DEL VALLE ZABALA CARABALLO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 12.359.206.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado JOSE COLMENARES DUQUE, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 139.676.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de este estado en fecha 18/03/2013, bajo el Nº 26, Tomo 11-A, representada legalmente por su Director, ciudadano BERNARD FRANCIS COUTURIER, francés, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.186.175.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados ELEAZAR J. ZABALA O. y LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 127.369 y 123.371, respectivamente.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado LUIS ROMERO GAVIDIA, apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., en contra del auto dictado en fecha 29.01.2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto mediante auto de fecha 16-02-2016.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 30.05.2016 (f. 131) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha 31.05.2016 (f. 132), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente a la fecha del auto y asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 257 eiusdem se fijó la oportunidad para la celebración de una reunión conciliatoria.
En fecha 15.06.2016 (f. 133) en la oportunidad para la celebración de la reunión conciliatoria, se dejó constancia de la comparencia de la ciudadana JOSMAR DEL VALLE ZAVALA CARABALLO, parte actora, asistida de abogado, igualmente, el tribunal verificó la incomparecencia de la parte demandada por lo que declaró el acto finalizado.
En fecha 22.06.2016 (f. 134 al 142), compareció el abogado LUIS ROMERO GAVIDIA y presentó escrito de informes.
Por auto de fecha 11.07.2016 (f. 143), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 07.07.2016, inclusive.
Siendo la oportunidad para resolver el presente recurso de apelación se hace bajo los siguientes términos:
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
EL AUTO APELADO.-
El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 29.01.2016, mediante el cual NEGÓ la medida innominada consistente en la restitución de la posesión que detentaba la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A. sobre el inmueble objeto de la litis, bajo los siguientes parámetros, a saber:
“…El legislador patrio estableció la posibilidad de decretar las medidas denominadas como “típicas” si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Igualmente se estableció en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, una medida cautelar conocida como innominada, que lo fue en atención a las exigencias propias de la época que exige y requiere transformaciones en el sistema de administración de justicia, mediante el desarrollo de procedimientos que, respetando los derechos y garantías constitucionales básicos de los justiciables a ser juzgados sin indefensión, sean a su vez capaces de ofrecer respuestas efectivas, justas, oportunas y eficaces. Es entonces que, según lo permite la indicada norma, el juez, a solicitud de parte y previa verificación de los presupuestos de procedibilidad allí especificados, puede dictar este tipo de medida cautelar en la que bien imponga o prohíba determinadas conductas, positivas o negativas, a fin de evitar que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de su contendor cuando tales daños se reputen inminentes (lo cual se ha llamado periculum in damni); o bien dicte las providencias necesarias a fin de hacer cesar una lesión que se repute actual.
En este orden de ideas, este Juzgado considera pertinente transcribir la Sentencia N° 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de Mayo de 2003, expediente N° 2002-0924, en el caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO C.A., (SEORCA), contra la sociedad mercantil C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.C. (C.V.G. VENALUM), del criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente: “…Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer seguir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentra satisfecho uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, esta Sala declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide”… (Destacado nuestro).
Conforme a las normas y a la jurisprudencia antes mencionada, se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar, garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo) y fummus bonis iuris (presunción de existencia del buen derecho), y en caso de medidas como la solicitada en estos autos, es necesaria la verificación de otro requisito adicional, conocido como periculum in damni (entendido éste como el daño que se repute inminente); a tal efecto se deberían tomas las medidas necesarias a fin de prevenir el daño o hacer cesar una lesión que se estime actual, todo lo cual, en definitiva viene a constituir una garantía para salvaguardar las resultas del proceso.
En este orden de ideas, el Tribunal observa que el presente juicio versa sobre un juicio de Interdicto por Despojo, y que al haberse encontrado pruebas suficientes, este Juzgado decretó el secuestro del bien inmueble objeto de querella en fecha 25-7-2014, la cual fue practicada por el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Díaz de este Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil; motivo por el cual considera quien aquí se pronuncia que de las actas procesales no se evidencian los requisitos de procedibilidad que la Ley Adjetiva contempla para el decreto de la medida cautelar innominada, mucho menos se evidencia la presencia del peligro inminente; por tal razón, considera este Tribunal con fundamento a las normas antes citadas, NEGAR LA MEDIDA INNOMINADA solicitada por la representación judicial de la parte demandada. Y así se decide. …”

ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Consta que el abogado LUIS ROMERO GAVIDIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., presentó escrito de informes mediante el cual alegó:
- que consta suficientemente de las actuaciones y del iter procesal que la parte querellante solicitó de conformidad con lo establecido en el ya mencionado procedimiento especial la medida de restitución de la posesión y/o secuestro la cual fue acordada por el Tribunal de cognición.
- que al momento de practicarse dicha medida con el Tribunal comisionado la misma fue infructuosa por cuanto dicho Tribunal en aras de garantizar Derechos y Garantías Constitucionales de los habitantes del inmueble mixto (local comercial habitaciones destinadas a vivienda principal) se abstuvo sabiamente de practicar la inconstitucional medida.
- que la ciudadana JOSMAR DEL VALLE ZAVALA CARABALLO, conjuntamente con otro grupo de personas aproximadamente en fecha 05 de Noviembre del año 2015, a través de las vías de hecho y de forma violenta procedió a desalojar arbitrariamente a las personas que habitaban en el inmueble objeto de la Querella Interdictal Restitutoria, realizando el cambio de cerraduras y candados de las puertas de acceso principales constituyendo este hecho la aplicación de la justicia soez por su propia mano y a su conveniencia a pesar de haber acudido a la vía judicial para dirimir sus conflictos. Esta actuación al margen de las Leyes violentó Derechos y garantías Constitucionales de la Sociedad Mercantil COCONUT CLUB, C.A.
- que la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., (parte querellada), procedió a solicitar por escrito en aras de restituir a través de la vía ordinaria las situaciones jurídicas infringidas, MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE RESTITUCIÓN DE LA POSESIÓN INQUILINARIA, como medida útil y necesaria para lograr efectivamente mantener un equilibrio procesal, toda vez que a los fines de garantizar efectivamente las resultas del fallo en definitiva es importante que las partes se encuentren en las mismas condiciones en que se encontraban al momento de trabarse la litis.
- que se acompañó como medio probatorio a la solicitud de la medida cautelar innominada una Inspección Judicial Extra-Litem realizada por el Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Díaz del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en donde se evidenció claramente que al momento de la práctica de la Inspección Judicial quien se encontraba en posesión del inmueble era la ciudadana JOSMAR DEL VALLE ZAVALA CARABALLO, constando suficientemente en autos que para esa fecha no se practicó ninguna medida acordada por el Tribunal competente ni se ejecutó sentencia alguna que ordenara la posesión de esta ciudadana sobre el local objeto del litigio, quedando claramente evidenciado que la misma hizo justicia por su propia mano al restituirse el local de manera violenta sin orden judicial alguna.
- que el tribunal a-quo dicta sentencia interlocutoria mediante la cual niega la solicitud de medida cautelar innominada consistente en la restitución de la posesión inquilinaria de la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., en los siguientes términos: (…)
- que de la sentencia recurrida podemos aseverar efectivamente que el juzgador luego de realizar un desarrollo doctrinario de las medidas cautelares innominadas a través de la cita de doctrinas y jurisprudencia, nada valora en relación a los alegatos esgrimidos por la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., ni emite pronunciamiento alguno sobre los mismos, de igual forma omite pronunciarse sobre la prueba acompañada a la solicitud de medida cautelar innominada y lo que resulta un tanto inverosímil para esa representación judicial es que se evidencia del párrafo al que le fue agregado subrayado y negritas que la propia juez en sus motivos contradictorios pareciera confundir al sujeto procesal que solicita la protección cautelar ya que se evidencia de dicha trascripción que pareciera negar la medida por cuanto ya decretó el secuestro con anterioridad, no percatándose que la medida cautelar innominada fue solicitada por la parte Querellada como consecuencia del desalojo arbitrario y las vías de hecho exteriorizadas por la parte Querellante ciudadana JOSMAR DEL VALLE ZAVALA CARABALLO.
- que la sentencia recurrida dictada el 29 de enero del año 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, no cumple con los requisitos intrínsecos de toda sentencia establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, específicamente los establecidos en los numerales 3º, 4º y 5º, por cuanto la misma no contiene una síntesis clara precisa y lacónica de los hechos en que quedó planteada la solicitud de tutela cautelar, de igual forma tampoco expresó los motivos de hecho y de Derecho de la decisión y mucho menos dictó su fallo o Decisión de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, siendo a su vez dicho fallo interlocutorio contradictorio, encontrándose afectado por el vicio de incongruencia negativa en su motivación y silencio de pruebas lo que constituye evidentemente una violación flagrante de la Tutela Judicial efectiva por quebrantarse la Tutela cautelar.
- que la medida cautelar innominada consistente en la RESTITUCIÓN DE LA POSESIÓN INQUILINARIA se encuentra plenamente ajustada a derecho y constituye el remedio procesal idóneo para restituir las situaciones jurídicas infringidas derivadas de las vías de hecho exteriorizadas por la parte querellante al hacerse justicia por su propia mano, por lo tanto en el caso sub-iudice ha quedado plenamente demostrado los requisitos de procedencia para las medidas cautelares innominadas tales como el Fumus Bonis Iuris, al evidenciarse de las actas procesales que su representada se encontraba en posesión del inmueble y que precisamente el thema decidendum de lo principal lo constituye efectivamente si la posesión de COCONUT CLUB, C.A., es lícita y se corresponde con una relación contractual, de igual forma el Periculum In Mora se encuentra satisfecho ya que por el paso del tiempo se podría hacer ilusoria la ejecución del fallo definitivo de no restituirse la situación jurídica infringida por las vías de hecho y por último el periculum In Damni, que viene determinado por el grave daño que se encuentra sufriendo en la actualidad la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., ya que su desalojo arbitrario a través de las vías de hecho constituye evidentemente un daño palpable ya que ha cesado todo giro y actividad comercial que desarrollaba en el local objeto del litigio, en consecuencia, a los fines de mantener el equilibrio procesal entre las partes y garantizar efectivamente la ejecución del fallo definitivo es fundamental y de vital importancia que las partes litigantes se encuentren en las mismas condiciones en la que se encontraban al momento de trabarse la litis.
- que permitir que las partes hagan justicia por su propia mano y no sancionar estas actuaciones constituirían efectivamente hechos anárquicos que podrían afectar al colectivo QUEBRANTANDOSE EL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL, es por ello que solicita muy se pronuncie sobre los siguientes particulares:
DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación
ANULE Y REVOQUE la sentencia interlocutoria apelada dictada el 29 de enero del año 2016.
ACUERDE la medida cautelar innominada consistente en la restitución de la posesión inquilinaria de la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A.,del inmueble ubicado en la población de El Yaque constituido por un módulo turístico identificado con el mismo número catastral 4042 de TRES MIL METROS CUADRADOS (3.000 mtrs2) en aras de mantener el equilibrio procesal entre las partes.
ORDENE la remisión a esta superioridad del cuaderno de medidas original. (…).

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
Los procedimientos interdictales posesorios son de carácter especial, al punto que la admisión de la querella implica un pronunciamiento del Juez con carácter provisional acerca de la pretensión del querellante, sin que tal pronunciamiento involucre adelantar opinión sobre el fondo del asunto, no obstante, requiere en todo momento un análisis y estudio del material probatorio presentado a los efectos de comprobar el despojo o la perturbación que se denuncia en el escrito, esto con el fin de que en forma provisional se determine si existe elementos que permitan determinar si la posesión del bien se encontraba en posesión del actor, y mas aun, que éste fue despojado o bien, según sea el caso perturbado en la tenencia del bien. En ese caso se admitirá la querella y se decretaran las medidas espacialísimas, tal y como lo establece el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintidós (22) de mayo de 2001, Exp. Nº 00-202, con Ponencia del Ex Magistrado Carlos Oberto Vélez, señaló lo siguiente:
“…Los interdictos, cuya regulación se encuentra establecida en el Código Civil así como en la Ley Adjetiva Civil, constituyen el medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo, y también ante una obra nueva o vetusta, según el caso, que amenace su derecho a poseer.
Ahora bien, los procedimientos se caracterizan por ser ágiles y especiales, infiriéndose de las normas que prescriben las pautas de su regulación, la brevedad de los lapsos para la resolución de los mismos.
En relación al interdicto de amparo o restitutorio, una vez propuesta la querella acompañada de los hechos demostrativos de la perturbación o del despojo y capaces de llevar al Juez a la convicción preliminar de que efectivamente se ha producido la perturbación o el despojo, éste deberá dictar el decreto restitutorio o amparando la posesión alterada…
…(omissis)…
El Código Adjetivo Civil reserva una ubicación separada para el procedimiento referido a los interdictos, concretamente en el Libro cuarto, Primera Parte, Capítulo II, Sección 2ª, procedimiento que se inicia con la llamada querella interdictal, la cual deberá llevar al juez a la convicción de la ocurrencia del hecho perturbador o de despojo contra el cual se ejerce la acción en cuestión, y de ser así se dictará el decreto respectivo….”

Determinado lo anterior, a los efectos de proveer sobre dicha petición, en el cual consta que mediante auto 29.01.2016, se negó ese planteamiento en razón de los siguientes motivos a saber:
“(…) el Tribunal observa que el presente juicio versa sobre un juicio de Interdicto por Despojo, y que al haberse encontrado pruebas suficientes, este Juzgado decretó el secuestro del bien inmueble objeto de querella en fecha 25-7-2014, la cual fue practicada por el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Díaz de este Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil; motivo por el cual considera quien aquí se pronuncia que de las actas procesales no se evidencian los requisitos de procedibilidad que la Ley Adjetiva contempla para el decreto de la medida cautelar innominada, mucho menos se evidencia la presencia del peligro inminente; por tal razón, considera este Tribunal con fundamento a las normas antes citadas, NEGAR LA MEDIDA INNOMINADA solicitada por la representación judicial de la parte demandada (…)”

Destacado lo anterior, se debe puntualizar que en esta clase de procedimientos especiales se procura defender la posesión de un bien inmueble, y por ello el legislador y luego la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo Nº 132, dictado en fecha 22.05.2001, en el expediente Nº 00-449, se estableció el procedimiento a seguir en estos casos, enfocado en todo momento a garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso de los involucrados, ya que según el precitado fallo se estableció que una vez iniciada la demanda, se debe proceder en los siguiente términos:
“…En el caso bajo decisión, advierte la Sala, que el recurrente argumenta el menoscabo de su derecho a la defensa, con fundamento a que, el jurisdicente superior no ordenó la reposición de la causa al estado de abrir el correspondiente lapso, que le permitiría subsanar los errores cometidos en la elaboración del escrito contentivo de la querella.
Ahora bien, la Sala estima, que antes de cualquier otra consideración debe proceder a examinar el recurso de casación propuesto, a la luz de las disposiciones establecidas en los artículos 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos textos, rezan:
(…Omissis…)
Las normas transcritas, entre otras, determinan el carácter de preeminente aplicación que sobre cualesquiera otras, tienen las de rango constitucional, así como también la obligatoriedad para los administradores de la justicia, en caso de colisión de otras de inferior jerarquía con las de la Carta Magna, de aplicar éstas, efectividad avalada por el llamado sistema de justicia constitucional que la garantiza. Este principio desarrollado en la Constitución por el artículo 7 supra señalado, estaba ya consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que establece el deber insoslayable para los jueces de aplicar preferentemente las disposiciones constitucionales, en el supuesto de que alguna de rango inferior cuya aplicación se pida, colida con aquéllas.
Por otra parte, consagra así mismo, el texto constitucional en los artículos 26, 49 y 257, la garantía a los justiciables, del debido proceso y la protección del sagrado derecho a la defensa.
El Código Adjetivo Civil reserva una ubicación separada para el procedimiento referido a los interdictos, concretamente en el Libro cuarto, Primera Parte, Capítulo II, Sección 2ª., procedimiento que se inicia con la llamada querella interdictal, la cual deberá llevar al juez a la convicción de la ocurrencia del hecho perturbador o de despojo contra el cual se ejerce la acción en cuestión, y de ser así se dictará el decreto respectivo. A posteriori, reza el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, la causa quedará abierta a pruebas por un lapso de diez días, concluido éste se otorga otro de tres días, a fin de que las partes consignen los alegatos que consideren pertinentes, para que dentro de los siguientes ocho, se proceda a dictar la sentencia. Se evidencia de lo señalado, que en el procedimiento reseñado, los alegatos de las partes tienen lugar después del periodo probatorio, hecho este que impide a los litigantes, de cierta manera, desvirtuar las pruebas de la contraparte o, de ser el caso, subsanar defectos u omisiones que hubiese opuesto el querellado contra el escrito de la querella intentada.
Ante la situación observada, la Sala considera necesario analizar la situación planteada y, en resguardo al debido proceso y al derecho a la defensa, hace las siguientes reflexiones: el procedimiento interdictal anotado, aún cuando especial, impide a los justiciables el establecimiento de un efectivo contradictorio, lo cual deviene claramente en un menoscabo a los derechos fundamentales supra mencionados. La especialidad procesal en cuestión, no puede constituir óbice para la aplicación en la sustanciación de los interdictos, de aquellos trámites de carácter procedimental que resguarden la potestad de las partes para esgrimir a su favor, alegatos y probanzas que coadyuven a garantizar el respeto al debido proceso y al derecho fundamental a la defensa consagrado, se reitera, en los artículos de la Constitución precedentemente señalados. De lo expuesto se colige que al producir el especial procedimiento interdictal, el manifiesto menoscabo de los derechos mencionados, se configura un palmario supuesto de inconstitucionalidad, derivándose de él múltiples y negativas consecuencias en el orden jurídico, lo cual hace impretermitible y procedente, la aplicación de mecanismos que el Derecho Positivo contempla en relación al debido resguardo y respeto del ordenamiento Constitucional, derivándose en la necesidad de un rechazo ante la norma de inferior rango, que no supera la compatibilidad con las disposiciones constitucionales aludidas.
Los razonamientos expuestos supra, conducen a evidenciar la necesidad de que todo proceso judicial, acepte, como mínimo, un trámite que les asegure a los justiciables la utilización de los medios legales pertinentes para el ejercicio de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, entre ellos, destaca en orden de importancia, la oportunidad de aportar pruebas que sustenten sus alegatos, y oportuno es aquel que se realiza en el momento conveniente. La conveniencia en el tiempo de la realización de los actos procesales que configuren el contradictorio, debe establecerse de manera tal que permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, tantas veces invocado, para así patentizar las garantías constitucionales a las cuales se ha hecho referencia.
Limitar en un procedimiento la posibilidad de contradicción, implica fulminar la oportunidad de formular defensas y promover pruebas, impidiendo de esta manera el efectivo ejercicio de los derechos mencionados.
Los referidos considerandos conducen a este Alto Tribunal a afirmar, que el debido proceso impone la garantía del contradictorio, configurado legalmente, asegurando así a los ciudadanos que no se verán desprotegidos y sometidos al arbitrio, cuando les sea necesario acudir ante los órganos administradores de justicia, a reclamarla, lo contrario implicaría una grave restricción al contenido esencial del derecho a la defensa.
Como corolario de lo precedentemente expuesto, concluye este Tribunal Supremo de Justicia que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones Constitucionales tantas veces invocadas, artículos 26, 49 y 257, la previsión normativa contenida en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, ya que impide a los justiciables el ejercicio efectivo del contradictorio, con evidente violación al debido proceso y al derecho a la defensa, razón por la cual, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 de la Constitución y 20 de la Ley Adjetiva Civil, que configura el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, lo jurídicamente procedente es aplicar en los procedimientos interdictales posesorios, el item procedimental que, conforme lo permite el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, esta jurisdicción considere más idóneo para lograr la protección del derecho de defensa en los juicios interdictales, mediante la prevención del contradictorio.
En este sentido, percatándose esta Sala que los procedimientos interdictales posesorios están enmarcados dentro del principio de la especialidad, la celeridad y la brevedad de las actuaciones, luego de un detenido análisis de la situación, y con fundamento en el precitado artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de contemplar la apertura efectiva del contradictorio, la Sala establece, una vez citado el querellado, éste quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, (las cuales deberán ser admitidas siguiendo para ello la previsión establecida en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil), pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 del Código Adjetivo Civil, en lo relativo a período probatorio y decisión, garantizándose de esta manera el cumplimiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Lo expuesto significa que la parte contra quien obre el procedimiento interdictal de carácter posesorio, podrá realizar sus alegatos para dar contestación a la querella interdictal, incluyendo en estos la oposición de cuestiones preliminatorias, las cuales deberán ser resueltas, se insiste, por el principio de brevedad que abraza a los procedimientos interdictales posesorios, de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, otorgando así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas.
A efectos de puntualizar la ejecución del procedimiento especial aquí establecido a la materia interdictal, esta Sala de Casación Civil, lo aplica al presente caso, y dispone que se aplique a los demás procesos interdictales a partir de la publicación de esta sentencia; exhortando a los Jueces de instancia a observarla, para mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Así queda establecido. …”

Como se desprende de lo copiado en esta clase de procesos no cabe la posibilidad de que el querellado, solicite el decreto de medidas cautelares, ni mucho menos que se aperturen cuadernos separados incidentales, por cuando dicho procesos se caracterizan por la brevedad y simplicidad de las actuaciones, al punto de que los lapsos son cortos o breves y que por ende, el querellado en su contestación debe expresar todos y cada uno de los hechos que a su juicio sean necesarios para ilustrar al tribunal sobre la realidad que impera en el asunto, pero sin que le sea permisible que éste como querellado ejerza o gestione medidas cautelares las cuales están reservadas a la parte demandante y al demandado, pero solo, cuando propone demanda de mutua petición, y en consecuencia bajo ese carácter plantea o requiere del decreto de medidas cautelares que serán decretadas siempre y cuando se cumplan los extremos del 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es para el caso de las acciones ordinarias.
Así en ese sentido el Dr. Román José Duque Corredor, en su obra Cursos sobre Juicios de la Posesión y de la Propiedad (2001), señala que los presupuestos sustantivos de las querellas interdictales se encuentran previstos en el artículo 783 del Código Civil, y estos son: el hecho del despojo; que el querellante sea el despojado; que la posesión del querellante sea cualquiera, inclusive la mera tenencia o la posesión precaria; que el objeto del despojo sea una cosa mueble singular o una cosa inmueble; que la acción se intente dentro del año a contar del despojo; y que el interdicto pueda intentarse contra el despojador, aunque fuere el propietario. Además de los presupuestos sustantivos, el autor señala la existencia de requisitos procesales que permiten al juez admitir la querella interdictal y dictar el correspondiente decreto restitutorio, entre éstos tenemos, la demostración del despojo y la constitución de una caución o garantía por parte del querellante, para responder al querellado por los daños y perjuicios que pueda causarle la restitución si en definitiva la querella es declarada sin lugar.
La demostración del despojo implica necesariamente la demostración de la posesión actual del querellante, hechos estos que a los efectos de la admisión de la querella deben ser demostrados por el actor a través de pruebas “suficientes”, o lo que es lo mismo, medios probatorios que de manera convincente demuestren al juez las circunstancias de modo, tiempo y lugar del despojo y de la posesión actual del querellante. El decreto restitutorio no tiene naturaleza cautelar por cuanto su objeto no es garantizar la futura ejecución de un fallo, sino que el mismo satisface interinamente el derecho subjetivo de protección posesoria mientras se resuelve la controversia. La protección posesoria que se logra mediante el decreto restitutorio constituye un ejemplo típico de sentencia anticipada o despacho interino de fondo, por cuanto sobre el mismo objeto versará la sentencia de mérito, sólo que por razones de mantener la paz social, se adelanta total o parcialmente el contenido de la sentencia definitiva, o se adelantan los efectos de la sentencia, para luego iniciar el proceso de conocimiento en que al final se confirmará o revocará la restitución de la posesión acordada de manera interina al inicio del procedimiento.
El artículo 699 del Código de Procedimiento Civil establece que:
“En el caso del artículo 783 del Código de Procedimiento Civil el interesado demostrará al juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará, para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. El juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía.
Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave a favor del querellante. Los gastos del depósito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas”.

Así pues, que de acuerdo a la norma antes descrita no existe posibilidad de que en ésta clase de proceso sea tramitada una incidencia de oposición a la medida de secuestro decretada en estos procedimientos especiales que están concentrados en propiciar que la posesión de un bien el cual según como se denuncia en la querella planteada ha sido objeto de despojo vuelva a estar en manos o en poder del querellante, y por ende no le son aplicables las disposiciones establecidas para el juicio ordinario, y en especial el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. En refuerzo de lo expresado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de abril de 2005, en el juicio de amparo constitucional incoado por el ciudadano Jesús Rafael Arteaga, contra el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así lo estableció:
“En este sentido, se observa que en el procedimiento de interdicto restitutorio la disposición contenida en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil permite que se decrete el secuestro conservativo de la cosa, poniéndola en manos de un depositario, cuando no se constituya la garantía necesaria para decretar la restitución de la cosa al querellante, por lo que dicha restitución, previa la constitución de una garantía, o en su defecto, el secuestro, forma parte del trámite procedimental de dicha acción interdictal, y no le son aplicables, las incidencias correspondientes a las oposiciones e impugnaciones previstas para las medidas preventivas propias del juicio ordinario, por lo que la tramitación realizada en el presente caso, por parte del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no estuvo ajustada al procedimiento de las acciones interdictales, y así se declara”.

Determinado lo anterior, y en atención a todo lo expresado, queda claro que en esta clase de procesos el querellado podrá efectuar sus alegatos para dar contestación a la querella interdictal, incluyendo en estos la oposición de cuestiones previas, las cuales deberán ser resueltas, se insiste, por el principio de brevedad que abraza a los procedimientos interdictales posesorios, de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, otorgando así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas, pero fuera de éstas no existen otras, ya que no es aplicable la reconvención, el trámite incidental de oposición a las medidas cautelares, ni menos que se aperturen cuadernos separados, esto último por cuanto en este caso las medidas permitidas por el legislador persiguen no garantizar las resultas del proceso sino la posesión del bien que según lo dice el querellante que está siendo perturbada o bien, objeto de privaciones indebidas. Tampoco resulta viable que el querellado quien es el presunto poseedor del bien a razón de las supuestas vías de hechos que se denuncian o el probable autor de las perturbaciones a la posesión del bien objeto del litigio pueda solicitar medidas cautelares y menos aun que se aperture cuaderno separado a los efectos de tramitarlo comos si se tratara de un procedimiento ordinario.
Lo anterior revela que el auto dictado en fecha 29.01.2016 por el Tribunal a quo mediante el cual se negó la medida innominada consistente en la restitución de la posesión que detentaba la sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A. sobre el inmueble objeto de la litis, se ajusta a las exigencias de ley, pero no por la motivación incorporada al mismo las cuales se concentran en señalar que no se evidencian los requisitos de procedibilidad que la Ley Adjetiva contempla para el decreto de la medida cautelar innominada, y que mucho menos se evidencia la presencia del peligro inminente, sino por cuanto dicha cautelar no solo no se encuentra prevista en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma que contempla las únicas medidas cautelares que se pueden decretar en esta clase de juicio sino que adicionalmente por cuanto no se encuentra previsto en la ley y por ende no prevé esta clase de procedimientos el decreto de otras medidas distintas a las descritas en el artículo 699 eiusdem, ni mucho menos es permisible que el querellado a quien se le asignan los actos de despojos o presuntamente perturbadores de la posesión, solicite el decreto de medidas atípicas a fin de obtener el resguardo de la posesión que según se dice en la querella interdictal planteada ostenta ilegalmente.
Bajo esta óptica se estima que el auto apelado se ajusta a derecho por cuanto se negó el decreto de la medida cautelar innominada solicitada, y en consecuencia se ratifica el auto dictado en fecha 29.01.2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, pero bajo otra motivación, y asimismo se anulan los autos de fecha 31-03-2016, mediante los cuales el tribunal procedió a aperturar cuaderno de medida para proveer sobre la cautelar solicitada por el querellado, así como las actuaciones relacionadas al mismo, y se ordena incorporar el auto que se ratifica en este fallo así como la diligencia suscrita en fecha 04-02-2016 mediante la cual se ejerció el recurso de apelación; el auto de fecha 10-02-2016, que escucho dicho recurso; la diligencia suscrita en fecha 05-04-2016 suscrita por la parte apelante; el auto dictado en fecha 07-04-2016 mediante el cual se niega lo solicitado e insta al apelante a señalar las copias simples a certificar por el apelante, actuaciones que dieron lugar a la emisión de la presente decisión al cuaderno principal a los fines de ley.-
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil COCONUT CLUB, C.A., en contra del auto dictado en fecha 29.01.2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha 29.01.2016 por el Juzgado de Instancia antes mencionado.
TERCERO: SE ANULAN los autos de fecha 31-03-2016 mediante los cuales el tribunal procedió a aperturar cuaderno de medida para proveer sobre la cautelar solicitada por el querellado, así como las actuaciones relacionadas al mismo, y SE ORDENA incorporar el auto que se ratifica en este fallo así como las actuaciones que dieron lugar a su emisión y que se señalan en la presente decisión en el cuaderno principal a los fines de ley.
CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los veinte (20) días del mes de julo del año dos mil dieciséis (2.016). AÑOS 206º y 157º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: Nº 08912/16
JSDEC/CFP/gms

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.