TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 20 de julio de 2016
205° y 156°

Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno a los fines de proveer sobre las medidas solicitadas, este Tribunal a los fines de proveer observa:
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos que deben cumplirse a los efectos del decreto de las medidas cautelares, los cuales precisa en los siguientes términos: Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Respecto de las cargas de alegación y probatorias que debe satisfacer el solicitante de una medida cautelar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 739 de fecha 27 de Julio de 2.004, ha resaltado lo siguiente:

“…Es indudable que el interesado en el derecho de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”

Nótese, pues, que constituye una carga del solicitante de una cautelar, alegar y probar los hechos que configurarían los requisitos que hacen procedente el decreto de medidas cautelares, los cuales son, fumus bonis iuris y periculum in mora.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida de cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautelar típica o nominada y adicionalmente la del periculum in damni.
En el presente caso se observa que el actor solicitó el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar y medida innominada, y que en razón de la misma se procedió al análisis y estudio de los argumentos plasmados tanto en el libelo de la demanda de cuyo argumentos constata esta jurisdicente que, no cumplió éste con la carga procesal de alegar los fundamentos fácticos que sustentarían su solicitud, tal como se lo impone la jurisprudencia patria, por cuanto solicita medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del presente juicio y medida de prohibición con el fin de que la demandada deje sin uso adecuado al demandante de servicio de agua , y por lo tanto, al no existir suficientes elementos probatorios que permitan dictaminar tales hechos se estima que forzosamente no se cumplen los extremos vinculados con el periculum in mora” y el “periculum in damni”, el primero relacionado con el riesgo que obstaculice o ponga en peligro la ejecución del fallo que se pronuncie en caso de que el mismo favorezca los intereses de la parte demandante y el segundo, el riesgo o temor de que una de las partes involucradas en el proceso le genere a la otra daños graves o de imposible reparación.
De tal suerte que, en atención a las consideraciones antes expuestas, este Despacho Judicial, niega el decreto de las medidas solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. MARIA A. MARCAMO RODRIGUEZ
LA SECRETARIA,

ABG. ENMYC ESTEVES PAREJO.

MAM/EEP/cma
EXP. Nro. 12.045-16