TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución

Cabimas, 13 de julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO: VP21-V-2016-000499.
SENTENCIA INT. No. PJ0122016000780.-
MOTIVO: CUSTODIA.
DEMANDANTE: JOSE SERGIO RISCANEVO, Colombiano, mayor de edad, Pasaporte N° FB-552178, domiciliado en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia.
DEMANDADO: YEIDY GUADALUPE GIL FINOL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.808.378, domiciliado en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia.
NIÑOS Y/O ADOLESCENTES: (cuyo nombre se omite de conformidad con ela articulo 65 de la LOPNNA) de nueve (09) años de edad.

PARTE NARRATIVA

Recibido como ha sido de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos el anterior asunto contentivo de demanda por CUSTODIA, suscrita por el ciudadano JOSE SERGIO RISCANEVO, Colombiano, mayor de edad, Pasaporte N° FB-552178, domiciliado en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, en contra de la ciudadana YEIDY GUADALUPE GIL FINOL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.808.378, domiciliado en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, en beneficio del niño antes identificado.
Ahora bien, luego del examen minucioso y exhaustivo del contenido de la solicitud, observa esta Juzgadora, que el ciudadano JOSE SERGIO RISCANEVO, expone: que de su relación con la ciudadana CAROLINA RINCON RISCANVEO, nació el niño KLEVER SEBASTIAN RISCANEVO RINCON. Que es el caso que desde hace nueve (09) años esta separado de la madre de su hijo, y desde el año 2009, se vino a vivir con su hijo a este Estado, e inicio una relación con la ciudadana YEIDY GUADALUPE GIL FINOL, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.808.378, residenciada en la Avenida 21, entre Calles “E” y “D”, Casa S/N, Municipio Simón Bolívar, con la cual tiene tres (03) hijos de nombres JUAN KELIVER, SHANNON NOEMI y SHARLOTTE ROSIE RISCANEVO GIL, pero desde el mes de Julio del año 2014, se separo de YEIDY GUADALUPE GIL FINOL, y ésta se niega a entregarle a su hijo KLEIVER SEBASTIAN RISCANEVO RINCON. Que acudió a la Defensa Pública a plantear el caso y la Defensora Pública le remitió convocatoria y ésta manifestó en la misma que era el niño quien no quería irse a vivir con él para no separarse de sus hermanos menores. Que todo lo anteriormente señalado constituye un incumplimiento de la Responsabilidad de Crianza según lo establecido en el articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por lo que acude a este Tribunal para solicitar se le conceda la custodia de su hijo y que la misma sea acordada, fundamentándose en los Articulo 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, igualmente solicita se conmine a la ciudadana YEIDY GUADALUPE GIL FINOL.
Con estos antecedentes pasa este Tribunal a resolver al respecto, previa las siguientes consideraciones:
PARTE MOTIVA
Para entrar a considerar la procedencia o no de determinada pretensión es necesario hacer por parte del Órgano Jurisdiccional un juicio de valor previo, que deviene en el conocimiento del asunto, para determinar de esta forma la admisibilidad de dicha pretensión. La admisibilidad como requisito indispensable para la prosecución de un proceso, procura que el Órgano Jurisdiccional detente la obligación legítima del Estado de monopolizar la función jurisdiccional de administrar justicia, y una vez que el Tribunal admita la pretensión que dio origen a la activación del aparato jurisdiccional, deviene todo el decurso del proceso, solicitud o recurso, según sea el caso.
De lo anterior debemos deducir que para que una pretensión o solicitud sea procedente, previamente debe ser admisible, por lo tanto, como expone el autor Rafael Ortiz Ortiz:
“No todo lo admisible es procedente, pero todo lo procedente es admisible”.
En este sentido, el juicio de valor que hace el Órgano Jurisdiccional respecto a la admisibilidad de la pretensión es previo a todo conocimiento del Juicio, por cuanto el mismo determina la posibilidad de que el Tribunal cumpla o no con la función jurisdiccional, se entiende que es una decisión dictada a priori sobre la posibilidad o no, en primer lugar, si la pretensión pueda ser tramitada y decidida conforme a la ley; y en segundo lugar, si el Órgano Jurisdiccional puede tramitarla y decidirla conforme a la ley, no por argumentos legales sino por circunstancias que atenten o menoscaben los principios constitucionales (como el debido proceso), la legitimidad del Estado para ello y si es violatorio al estado de derecho que enmarca las actuaciones jurisdiccionales.
Es por ello que la admisibilidad o no de la pretensión implica el orden público, las buenas costumbres y el debido orden procesal, el cual está dado por causales taxativas que determinan la admisión o no de dicha pretensión, constituyendo ello los principales requisitos de admisibilidad, a saber: que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
Articulo 341:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negara su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos.”

Ahora bien, conforme a sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27-04-2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan ( caso Rodríguez Marval), determino la naturaleza sui generis de los procedimientos de Restitución de Custodia, y estableciendo el carácter vinculante del fallo, y en su contenido se estableció que la Restitución de Custodia se trata de un procedimientos sui generis que no esta desarrollado en la ley, pero que tiene características propias, y entre ellas, que son tres los requisitos para que proceda la restitución: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda ; 2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador y; 3) que se pruebe que se tiene la guarda sobre el niño, niña y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
Del escrito de demanda se observa que el demandante alegó que desde hace nueve (09) años esta separado de la madre de su hijo, e inicio una relación con la ciudadana YEIDY GUADALUPE GIL FINOL, pero desde Julio del 2014 se separo y esta se niega a entregarle a su hijo. Lo anterior lleva a la convicción de este Tribunal que la parte demandada no es la progenitora del niño de autos y el progenitor ejerce la Custodia de hecho.
Considera este Tribunal, que siendo el niño sujeto de derechos y teniendo ambos progenitores iguales derechos y deberes en la Responsabilidad de Crianza de su hijo, son ellos los llamados por excelencia a determinar los medios y mecanismos de quien detentará la custodia cuando no convivan juntos y, solo cuando existan desacuerdos en el ejercicio de estas Instituciones, llámese Patria Potestad o Responsabilidad de Crianza.

Artículo 358 LOPNNA
Contenido. “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Que este Tribunal considera que el ejercicio de la Custodia del niño de autos, esta siendo ejercida por el padre de hecho, no demostrando tener el ejercicio de la Custodia, que hubiere sido previamente otorgada, legal o judicialmente. Es decir, que lo ajustado a derecho en estos caso es obtener por vía judicial, bien sea la custodia del niño, si se trata del padre o madre, o la colocación familiar si se trataré de algún otro familiar o tercero que cuide del niño; en este sentido, la retención del niño, sin la autorización de quien tiene la custodia o la colocación familiar será indebida de conformidad con el “artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes que expresa:
Sustracción y retención de niños o adolescentes: Quien sustraiga a un niño o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la Ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño o adolescente. El culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño y del adolescente a su lugar de procedencia”.
La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión legitimación a la causa para designar este sentido procesal de falta de la noción de cualidad, y según ella se refiere al actor o al demandado y es la llamada legitimación a la causa activa o pasiva, es decir que es la cualidad necesaria de las partes.
La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).
Por ello, es que el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad, uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar, y así lo señalo Devis Echandía: “Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.” (Ver Hernando Devis Echandía. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1.961. Pág. 539).
Ahora bien, en este mismo orden de ideas se desprende de la presente causa, que el niño de autos de autos vive con la ciudadana YEIDY GUADALUPE GIL FINOL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.808.378, quien no es su progenitora, por lo que resulta IMPROCEDENTE DECLARAR INADMISIBLE la demanda de Custodia por la existencia de vías ordinarias preexistentes.
En consecuencia, la situación alegada puede solventarse, previa la tramitación del procedimiento respectivo, con una solicitud o acción específica, la cual fue analizada con anterioridad, por lo que no es procedente intentar la solicitud planteada. Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley declara INADMISIBLE, la demanda de CUSTODIA, suscrita por el ciudadano JOSE SERGIO RISCANEVO, Colombiano, mayor de edad, Pasaporte N° FB-552178, domiciliado en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia. Así se decide.-
Publíquese, regístrese, archívese y déjese copia certificada por Secretaría, a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 1.384 del Código Civil y los numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica de Poder Judicial.
Dada, Firmada y sellada en el Despacho de la Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Cabimas, a los Trece (13) días del mes de Julio de 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

ABG. OMAIRA JIMÉNEZ ARIAS
JUEZA SEGUNDA DE PRIMERA INSTANCIA
DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN

LA SECRETARIA

ABG. ZULAY LOPEZ LAGUNA

En la misma fecha anterior, se publicó y registró la anterior sentencia interlocutoria bajo el Nº PJ0122016000780.
LA SECRETARIA

ABG. ZULAY LOPEZ LAGUNA

OJA/ZL/mg.-