TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN CABIMAS
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

Cabimas, 26 de julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO: VP21-V-2015-0001041
SENTENCIA DEFINITIVA No. 081-16
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO
PARTE DEMANDANTE: JOSE GREGORIO PALMERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.508.495, domiciliado en el municipio Lagunillas del estado Zulia.
ABG. PARTE DEMANDANTE: GIOVANNI JOSE MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 168.734.
PARTE DEMANDADA: CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.507.577, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia.
PARTE NARRATIVA

Ocurrió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, el ciudadano: JOSE GREGORIO PALMERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.508.495, domiciliado en el municipio Lagunillas del estado Zulia, asistido por el Abogado en Ejercicio GIOVANNI JOSE MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 168.734, a los fines de interponer demanda de divorcio en contra de su legítima cónyuge, ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.507.577, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia, fundamentando su acción en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, referente al abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves.
El referido ciudadano manifestó, que en fecha veintisiete (27) de agosto del 2010, contrajo matrimonio civil con la ciudadana CANDY CAROLINA LÓPEZ DE PALMERA, por ante el Prefecto y Secretario de la parroquia Venezuela del municipio Lagunillas del estado Zulia; que de esa unión matrimonial procrearon una (01) hija que lleva por nombre (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA); que después de contraído el matrimonio fijaron su domicilio conyugal en el sector Tasajera, avenida 42 con “Q” frente al balancín N-212, del municipio Lagunillas del estado Zulia; que al principio la relación matrimonial fue armoniosa, caracterizada por el respeto y cordialidad, y eran felices ambas partes, cumpliendo cada uno con su obligación conyugal, sin embargo, al transcurrir el tiempo empezó a deteriorarse, tornándose un matrimonio lleno de pleitos y discusiones graves debido a la violencia física y verbal por parte de su cónyuge, convirtiéndose el matrimonio en un conjunto de situaciones insostenibles porque su cónyuge lo desacreditaba y despreciaba incluso delante de sus familiares y amigos; que a raíz de la situación que se venía presentando de manera reiterada su cónyuge decidió abandonar el hogar en fecha diecisiete (17) de abril de 2011, llevándose la ropa y a la niña; que en virtud de la situación su legítima cónyuge lo demandó por concepto de Obligación de Manutención, decretándose medida de embargo preventivo sobre el treinta por ciento (30%) del salario que devenga; que su esposa dejó de cumplir con sus obligaciones en el hogar, decidiendo infringir los deberes de cohabitación y respeto que impone la institución del matrimonio; que por lo antes expuesto y visto que los hechos narrados tipifican el abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves, es por lo que decide demandar por divorcio a su legítima cónyuge CANDY CAROLINA LÓPEZ DE PALMERA, fundamentando su acción en las causales segunda (º2) y tercera (º3) artículo 185 del Vigente Código Civil venezolano, en concordancia con el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil venezolano.
Por auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha veintidós (22) de octubre de 2015, se admitió el presente asunto, ordenándose la notificación de la parte demandada, así como del Ministerio Público especializado.
En fecha primero (1º) de febrero de 2016, la Coordinadora de Secretaria de este Circuito Judicial, certificó la boleta de notificación debidamente firmada por el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, efectuada por el alguacil de este Circuito, verificándola y agregándola a las actas del presente asunto.
En fecha primero (01) de febrero de 2016, la Coordinadora de Secretaria de este Circuito Judicial, certificó la boleta de notificación de la parte demandada, efectuada por el alguacil de este Circuito, verificándola y agregándola a las actas del presente asunto; a tal efecto, por auto de fecha tres (03) de febrero de 2016, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en su Fase de Mediación y como Único Acto de Reconciliación en el presente proceso, la cual quedó establecida para el día martes veintidós (22) de febrero de 2016.
En fecha veintitrés (23) de febrero de 2016, se celebró la Audiencia Preliminar en su Fase de Mediación y como único Acto de Reconciliación, compareciendo la parte demandante y su abogado asistente; no compareciendo la parte demandada, ni por sí, ni por medio de Apoderado Judicial. Igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la Fiscal Auxiliar 36° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Acto seguido, la parte demandante manifestó su intención de continuar con el proceso de Divorcio incoado, por lo que se declaró concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación en su único acto de reconciliación.
Concluida con esa fase, se dio inicio a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, por lo que mediante auto de fecha veinticuatro (24) de febrero de 2016, se fijó dicha audiencia para el día veintidós (22) de marzo de 2016.
Por auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2016, en virtud del Decreto Presidencial No. 2.276, se reprogramó la audiencia fijada en este asunto, quedando diferida para el día veintiséis (26) de abril de 2016, la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en su fase de sustanciación.
En fecha veintiséis (26) de abril de 2016, se realizó la Audiencia Preliminar en su Fase de Sustanciación, compareciendo la parte demandante y su abogado asistente; no compareciendo la parte demandada, ni por sí, ni por medio de Apoderado Judicial, procediendo el Tribunal a revisar con las partes la fijación de los hechos controvertidos indicados en el respectivo escrito de demanda, así como aquellos con los que se cuente para ese momento, quedando establecidos en el acta levantada e incorporadas las pruebas promovidas por las partes en el presente proceso.
Concluida la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se remite al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, quien fijó para el día diecinueve (19) de julio de 2016, la oportunidad para oír la opinión de la niña de autos, así como la oportunidad para celebrarse la audiencia de Juicio.
En fecha diecinueve (19) de julio de 2016, siendo el día y la hora fijado para oír la opinión de la niña de autos, se levantó acta dejándose constancia de la falta de comparecencia de la misma. En esa misma fecha, se llevó a efecto la Audiencia de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante y su abogado asistente; asimismo, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la parte demandada, ni por sí, ni por medio de Apoderado Judicial. De la misma manera se hizo constar que comparecieron dos (2) de los testigos promovidos por la parte demandante. Se escucharon los alegatos y defensas de las partes y se evacuaron las pruebas existentes. Concluido el debate, se pronunció este Tribunal y se dictó el dispositivo del fallo. Estando dentro del lapso legal, se reproduce el fallo completo, conforme al artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

TESTIMONIALES:

• La testigo, ciudadana YENIFER CAROLINA CASTELLANOS MARTINEZ, al ser interrogada por el Abogado Asistente de la parte demandante, manifestó en líneas generales, que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano JOSE GREGORIO PALMERA; que lo conoce porque el ciudadano vive cerca de donde ella vive, es su vecino desde hace 15 años; que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA; que de la unión matrimonial procrearon una niña; que los cónyuges residían en casa de la mamá del señor JOSÉ GREGORIO durante el tiempo que estuvieron juntos; que el ciudadano JOSE GREGORIO PALMERA trabaja en la empresa PDVSA; que no tiene conocimiento si la ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA trabaja; que le consta que los cónyuges se separaron desde que la señora CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA salió embarazada; que tiene conocimiento que el señor JOSÉ GREGORIO solicitó el divorcio a la señora CANDY CAROLINA. Repreguntada por la Juez, la testigo manifestó, que conoce a la ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA sólo de vista; que sabe y le consta que los cónyuges están separados porque vive cerca de la casa de la mamá del señor JOSÉ GREGORIO; que los cónyuges viven separados desde hace aproximadamente nueve (09) años, desde que salió embarazada; que tiene conocimiento que los cónyuges procrearon una hija; que la hija de los cónyuges tiene aproximadamente siete (07) u ocho (08) años; que desde la ruptura de la relación matrimonial no ha habido reconciliación entre los cónyuges; que el último domicilio del señor JOSÉ GREGORIO está ubicado en Tasajeras Q42 del municipio Lagunillas del Estado Zulia; que no tiene conocimiento del domicilio actual de la señora CANDY CAROLINA; que el último domicilio conyugal de las partes fue establecido en Tasajeras Q42 del municipio Lagunillas del estado Zulia; que le consta que la custodia de la niña de autos es ejercida por la ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA porque ella la lleva a los cumpleaños y él vive sólo con su mamá; que le consta que el ciudadano JOSÉ GREGORIO PALMERA cubre las necesidades de la niña porque es él quien trabaja y le pasa la Obligación de Manutención; que le consta que el señor JOSÉ GREGORIO tiene comunicación con la niña porque vive cerca de la casa de su mamá y los ve.
• La testigo, ciudadano ALBELIS YUCNI DELFIN SUAREZ, al ser interrogada por el Abogado Asistente de la parte demandante, manifestó en líneas generales que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano JOSÉ GREGORIO PALMERA porque son vecinos desde hace siete (07) años; que los cónyuges vivían en casa de la mamá del señor JOSÉ GREGORIO; que los cónyuges procrearon una hija; que el ciudadano JOSÉ GREGORIO PALMERA trabaja en la empresa PDVSA; que no le consta que la ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA trabaje; que le consta que los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PALMERA y CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA estuvieron casados. Repreguntada por la Juez, la testigo respondió en líneas generales que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA; que le consta que los cónyuges están separados; que el tiempo de separación de los ciudadanos es de aproximadamente tres (03) ó cuatro (04) años, la edad de la niña; que el último domicilio conyugal establecido fue en Tasajeras Q-42, del municipio Lagunillas del estado Zulia; que el domicilio actual del señor JOSÉ GREGORIO es Tasajeras Q-42, del municipio Lagunillas del estado Zulia; que la niña vive con la señora CANDY CAROLINA; que el ciudadano JOSÉ GREGORIO es quien cubre los gastos de la niña; que le consta que el progenitor visita y llama a la niña.
• Respecto a la testimonial jurada de las ciudadanas YENIFER CAROLINA CASTELLANOS MARTINEZ y ALBELIS YUCNI DELFIN SUAREZ, manifestaron conocer a las partes, lo relativo al domicilio conyugal; que les consta que los esposos PALMERA LOPEZ viven separados por que la ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ GOITIA DE PALMERA, decidió abandonar el hogar de su matrimonio llevándose la ropa y a la niña, que ciudadano JOSE GREGORIO PALMERA vive en Tasajera, en la Q 42, Lagunillas, y la ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ GOITIA DE PALMERA vive en el sector Campo Mío, Lagunillas, situación que se mantiene hasta la presente fecha; que la niña vive con su mamá y su papá cubre sus gastos y tiene comunicación con ella. Estos testimonios fueron hábiles y contestes en sus dichos, merecen fe y confianza por aportar suficientes elementos de convicción a quien decide, considerándose que la prueba fue plena, por lo que son valoradas favorablemente, respecto a las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y los excesos, sevicia e injuria grave, que hagan la vida imposible la vida en común. ASI SE DECLARA.-
• Respecto a la testimonial jurada de la ciudadana YAMILET ALEXANDRA MATOS PARRA, por cuanto la misma no compareció en la oportunidad fijada para su evacuación, esta Juzgadora no tiene materia que valorar. ASI SE DECLARA.-
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Se desprende de autos que la parte demandada pese a ser validamente notificada para todos los actos de este proceso, no contestó la demanda, ni hizo uso del derecho de promover pruebas, sin embargo, no le es dable a esta Juzgadora aplicar la institución procesal de la Confesión Ficta, pues las normas que regulan todo lo relativo a la disolución del vinculo matrimonial son de estricto orden público. ASI SE DECLARA.
Como quiera que la parte demandada no promoviera ninguna prueba, esta Juzgadora no tiene materia que valorar. ASÍ SE DECLARA.-
PRUEBAS INCORPORADAS POR EL TRIBUNAL
DOCUMENTALES:
• Copia certificada del Acta de Registro Civil de Matrimonio No. 111, correspondiente a los ciudadanos JOSE GREGORIO PALMERA y CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA, expedidas por la Unidad de Registro Civil, parroquia Venezuela del municipio Lagunillas del estado Zulia. Esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio y le reconoce el mismo valor que su original, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, aplicado supletoriamente de conformidad a lo previsto en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo establecido en el artículo 457, 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.-
• Copia certificada del Acta de Registro Civil de Nacimiento No. 30, correspondiente a la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA), expedida por la Unidad de Registro Civil, parroquia Venezuela del municipio Lagunillas del estado Zulia, siendo el documento público por excelencia para demostrar la edad de su hija, en consecuencia, la relación de filiación existente entre esta y las partes en el presente juicio, así como la competencia del Tribunal. Esta sentenciadora le otorga, a este documento público, pleno valor probatorio y le reconoce el mismo valor que su original, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, aplicado supletoriamente de conformidad a lo previsto en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 457, 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.
DE LA GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OIDO
Siendo la oportunidad fijada por este Tribunal, a los fines de que la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA), emitiera su opinión en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el Articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de las Orientaciones sobre Garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos en los Procedimientos Judiciales antes los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de abril de 2007, se dejó constancia de su incomparecencia, por lo que esta Juzgadora no tiene materia que apreciar. ASÍ SE DECLARA.
DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

De conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la LOPNNA, en la audiencia de juicio la jueza hizo uso de la declaración de parte y procedió a interrogar a la parte demandante de autos, ciudadano JOSE GREGORIO PALMERA, quien manifestó que la dirección de su domicilio actual es el sector Tasajeras, avenida 42 con Q, del municipio Lagunillas del estado Zulia; que el domicilio actual de la ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA es Campo Mío municipio Lagunillas del estado Zulia; que respecto al tiempo que tiene separado de su cónyuge indica que son cuatro (04) años; que no ha existido reconciliación entre ellos.
Sobre estas probanza, observa esta sentenciadora que si bien la declaración de parte no se encuentra prevista como un medio probatorio típico en la LOPNA (1998) ni en el cuerpo adjetivo procesal civil (CPC), la valora con fundamento en los principios procesales de ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso, búsqueda de la verdad real y amplitud de los medios probatorios consagrados en los literales “a”, “j” y “k” del artículo 450 de la LOPNA (1998), en concordancia con el artículo 474 ejusdem, en consecuencia, queda probado en actas que los esposos JOSE GREGORIO PALMERA y CANDY CAROLINA LOPEZ DE PALMERA no se encuentran conviviendo y que no tienen intenciones de buscar alguna solución a los problemas existentes entre ambos.
Ahora bien, en este orden del análisis corresponde analizar el mérito probatorio de la prueba de declaración de parte, evacuada de oficio por este juez profesional en la audiencia de juicio, de la cual no se puede pasar desapercibido que el cónyuge al ser interrogado, cuando se le preguntó donde tiene establecido su domicilio, respondió que en el sector Tasajeras, avenida 42 con Q, del municipio Lagunillas del estado Zulia, mientras que su cónyuge vive Campo Mío municipio Lagunillas del estado Zulia; así mismo manifestó que no hay posibilidad de una reconciliación y que tienen cuatro años separados.
Así las cosas, con las declaraciones de las partes, este sentenciador obtiene la convicción, gracias a la inmediación, de la existencia de las siguientes circunstancias: i) que actualmente los cónyuges no viven juntos; ii) que los esposos no tienen relaciones maritales; iii) que no hay cumplimiento de las obligaciones que tienen los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, previstas en el artículo 137 del Código Civil, pero no dimana certeza de que se deba a la conducta culpable ni del cónyuge demandante, ni de la cónyuge demandada, y así se aprecia.
Fundamentado en todo lo anterior, a juicio de esta juzgadora la valoración de la prueba de declaración de parte de forma adminiculada con los hechos alegados en la demanda, le permiten llegar a la inequívoca convicción de que en el presente caso se configura el abandono entre los cónyuges; pero no hay certeza de que se deba al incumplimiento de los deberes conyugales únicamente por parte de la demandada, como para precisar que es el cónyuge culpable de la situación de deterioro matrimonial; e igualmente, que se deba al incumplimiento de los deberes conyugales únicamente por parte de la demandante, como para precisar que es la cónyuge culpable de la situación de deterioro matrimonial; y que el abandono sea consecuencia de la conducta culpable de uno o de la otra, y así se declara.
Todas estas circunstancias fácticas, conllevan a esta sentenciadora para arribar a la conclusión de que existe abandono, que no hay convivencia y que en el matrimonio de los esposos PALMERA LOPEZ ya no se cumplen los fines –cuando menos los légales- que impone la institución matrimonial, pero no queda demostrada la existencia de un cónyuge culpable que haga aplicable la tesis del divorcio sanción, por lo que es menester considerar la aplicación de la tesis del divorcio remedio o solución. ASÍ SE DECLARA.

PARTE MOTIVA
La parte actora fundamenta la demanda de divorcio en el contenido del artículo 185, ordinales 2° y 3º del Código Civil, que se refiere al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común.
Esta Juzgadora pasa de seguidas a analizar las disposiciones legales referidas a la causal segunda del divorcio, la cual es el abandono voluntario, establecida en el Código Civil Venezolano, el cual dispone:
ARTICULO 185:
“Son causales únicas de divorcio:…
2) El abandono voluntario.(…)”
3) Los excesos, sevicias en injurias graves que hagan imposible la vida en común(…)”

Según el autor patrio Francisco López Herrera (2006), “El divorcio es la disolución legal del matrimonio en vida de ambos cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial dirigido precisamente a ese fin”.
En nuestro país, el artículo 185 del Código Civil, establece las causales taxativas que hacen procedente la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial.
De las siete causales de divorcio ordinario allí previstas, el adulterio y la condenación a presidio son perentorias, en consecuencia, el juez está obligado a pronunciar el divorcio una vez comprobada cualquiera de ellas; entretanto, las otras causales (abandono voluntario, excesos, sevicia o injurias graves, etc.) son facultativas, por lo que corresponde al juez la facultad de estimar si en el caso específico sometido a su consideración, los hechos alegados y probados constituyen o no violación grave de las obligaciones que el matrimonio impone a los esposos. Sobre esto, el autor Francisco López Herrera señala:
“Tal circunstancia significa que cuando el divorcio pretende basarse en alguna de ellas, corresponde al Juez analizar detenidamente los hechos alegados y comprobados al respecto, tanto en su género como en su especie, para determinar si en el caso concreto sometido a consideración, pueden o no ser ellos calificados como infracción grave de los deberes conyugales”.

En el sentido antes señalado, es preciso acotar que el abandono voluntario ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección del matrimonio, establecidos en el artículo 137 del Código Civil. El abandono voluntario está compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral, que consiste en la intención de no volver; asimismo señala la doctrina que el abandono debe ser:
• IMPORTANTE: es decir que no sea producto de un disgusto pasajero que una conversación puede arreglar, se trata de algo de trasfondo, pudo existir algunas incidencias en la vida diaria del matrimonio, sin embargo en un momento determinado una de los cónyuges se formó una decisión definitiva sobre la razón en si del matrimonio, de allí se suscita el abandono traducido en el incumplimiento de los deberes conyugales.
• INJUSTIFICADO: El incumplimiento de los deberes del matrimonio puede originarse en una circunstancia totalmente justificada, por ejemplo; una enfermedad, exceso de trabajo, etc., pero si no existe tal justificación, se debe concluir que se ha incurrido en abandono injustificado.
• INTENCIONAL: es decir que el cónyuge quien incurrió en el abandono, haya tenido el firme propósito de hacerlo.
Es provechoso citar lo que la Jurisprudencia ha considerado como correcta aplicación del ordinal 2º del artículo 185 del CC: “…Cuando el Legislador habla de abandono voluntario, exceptúa el involuntario o justificado, equiparable al caso de fuerza mayor siempre tomada en cuenta por la Ley; pero ello no significa, como se ha dicho que el elemento intencional o moral, la ausencia de todo motivo determinante del abandono, esté a cargo del demandado, sino que cuando aparezca de los autos motivo justificado del abandono, éste deja de ser causa de divorcio porque falta el elemento voluntad libre, como si, por ejemplo, fuese debido a amenazas de muerte, acatamiento a órdenes del marido, negativa de éste a recibir a su cónyuge, maltratos, u otros hechos que los jueces apreciarán en cada caso…”. Solo cuando existe una causa que justifique el abandono, es cuando este deja de ser voluntario y causal de divorcio. (Sentencia de la extinta Sala Civil, Mercantil y del Trabajo del Tribunal Supremo de Justicia).
En relación con la causal tercera (3era) que se refiere a los excesos, sevicias e injurias graves que imposibilitan la vida en común, es menester diferenciar dichos conceptos entre sí, en tal sentido autores patrios, entre ellos Isabel Grisanti Aveledo de Luigi (2002), fija las diferencias así:
Como causal para demandar el divorcio, el ordinal tercero (3ero) se refiere al los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común. Los excesos, la sevicia y las injurias graves, contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la vida en común y menester diferenciar dichos conceptos entre sí, en tal sentido autores patrios, entre ellos Isabel Grisanti Aveledo de Luigi (2002), fija las diferencias así: “Se entiende por excesos conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”. Así mismo, cita a Luís Sanojo, quien sostiene que “todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molestia la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio”. Sevicia “es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos”. Injurias “es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afectar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge”.
De igual forma, tanto la jurisprudencia, como la doctrina patria (Vid. Francisco López Herrera, Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, entre otros) han señalado que no todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio, puesto que para serlo, es necesario que reúna varias condiciones, a saber:
El o los hechos han de ser: - graves, dependiendo esta gravedad de las circunstancias en las cuales se produjo o produjeron, sin necesidad de que estén tipificados como delitos. No obstante, la gravedad no se puede determinar a priori, pues debe tomarse en cuenta las circunstancias que ocurren en cada caso particular. En este sentido, la ley no exige la habitualidad, por lo que no es requisito su reiteración o repetición, lo que sí es determinante es que el hecho haga imposible la continuación de la vida en común; - voluntarios, pues deben provenir de la causa voluntaria del esposo demandado, quien debe haber actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades; e, - injustificados, ya que si provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que lo justifique no hay lugar a esta causal.
Como supra se dijo, esta causal es facultativa (el Juez es quien aprecia los hechos para determinar si hubo violación grave de los deberes y si estos hacen imposible la vida en común) y los hechos alegados deben haber sido determinados de forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia acoge la tesis del divorcio solución en la decisión Nº 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), al sostener que:
El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.
Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley…
(…), cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.

Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. López Herrera, op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una trasgresión injustificada a sus deberes conyugales igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado.
Ahora bien, recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 693 de fecha 2 de junio de 2015, al realizar una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, estableció lo siguiente:
“Es indiscutible para esta Sala Constitucional que quien se une en matrimonio aspira y se compromete a las obligaciones que de tal institución derivan, definidas en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil cuando establece: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.

Asimismo, es indudable que el cónyuge, aún habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal.
Desde luego que esa posibilidad no está negada y el ordenamiento jurídico ofrece como mecanismo la demanda de divorcio, empero cuando se limita éste de manera irrestricta a una tipificación que en la actualidad luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace nugatorio el núcleo central del derecho por lo menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales.
De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el ordenamiento constitucional, el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.
Bajo esos fundamentos, entre otros, declaró con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrán demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, incluyéndose el mutuo consentimiento.
Ahora bien, en el presente caso la parte actora invoca su demanda en las causales segunda y tercera de divorcio, la cual es el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves, establecidos en el Código Civil venezolano, en tal sentido y valoradas como han sido las pruebas promovidas en el presente proceso, pasa esta juzgadora a resolver lo siguiente:
Las testigos manifestaron conocer a las partes, datos respecto al último domicilio conyugal, asimismo manifestaron que los esposos PALMERA LOPEZ están separados; que ellos viven en residencias separadas; que no ha habido reconciliación entre ellos situación que se mantiene hasta la presente fecha; de la misma manera cabe destacar que de los dichos de los testigos no se precisa a quien corresponde la responsabilidad del abandono, sin embargo, trasluce la evidente ruptura de la relación, y en una visión general del contexto de la situación atendiendo al principio de primacía de la realidad establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 450 literal “J”, es evidente el incumplimiento de los deberes conyugales que el artículo 137 del Código Civil establece a ambos cónyuges y, específicamente en cuanto a la causal invocada, es decir, el abandono voluntario, esto implica la violación de los deberes de cohabitación, asistencia y socorro o protección, en este sentido, resulta aplicable la doctrina del divorcio como solución y no como sanción, pues lo que debe buscar el Juzgador en nombre del Estado, es resolver un conflicto de carácter familiar que puede desencadenar males mayores, y no culpar a uno u otro cónyuge, ya que si se presentan los hechos y pruebas respectivas, la situación que configura una causal es atribuible incluso a al demandante, por lo que demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues no debe ser el matrimonio un vinculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, en virtud de ello el divorcio debe inexorablemente ser declarado, en consecuencia, esta Sentenciadora debe disolver el vínculo conyugal por cuanto quedó demostrada la existencia de una causal de divorcio, que hace evidente la ruptura de la unión matrimonial, de conformidad con las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, referidas al abandono voluntario y los excesos, sevicia e injuria grave, que hagan la vida imposible la vida en común, y acogiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del divorcio solución y en acatamiento del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 693, de fecha 02 de junio de 2015. ASÍ SE DECIDE.-
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia en el régimen procesal transitorio, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• CON LUGAR la demanda de divorcio intentada por el ciudadano JOSE GREGORIO PALMERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.508.495, domiciliado en el municipio Lagunillas del estado Zulia, asistido por el Abogado en Ejercicio GIOVANNI JOSE MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 168.734, en contra de la ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ GOITIA DE PALMERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.507.577, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia, conforme a lo establecido en el artículo 185 ordinales segundo y tercero del Código Civil, referida al abandono voluntario y los excesos, sevicia e injuria grave, qua hagan la vida imposible la vida en común y acogiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del divorcio solución y en acatamiento del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 693, de fecha 02 de junio de 2015, en consecuencia, DISUELTO el vínculo matrimonial que contrajeron los ciudadanos antes mencionados por ante la Registradora Civil de la parroquia Venezuela, del municipio Lagunillas del estado Zulia, tal como se evidencia en copia certificada del Registro de Matrimonio No.111, en fecha 27 de agosto de 2010.
• Así mismo, corresponde a esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos a la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA), que se derivan como consecuencia de su filiación con sus progenitores, la cual ha quedado demostrada en actas.
• PATRIA POTESTAD y la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA de la niña de autos será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, conforme a lo dispuesto en los artículos 349 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
• El ejercicio de la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza de la niña de autos será ejercida por la ciudadana CANDY CAROLINA LOPEZ GOITIA DE PALMERA, de acuerdo a lo previsto en el artículo 360 ejusdem.
• OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN: Respecto a esta Institución Familiar y por cuanto no consta en actas la capacidad económica de la obligada de autos se establece que ambos progenitores deberán cubrir los gastos que requieran su hija, tales como: Manutención, Educación, Vestido, Medicinas y Asistencia Médica, etc.
• REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: De conformidad con los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se establece en beneficio de la niña de autos y a favor del ciudadano JOSE GREGORIO PALMERA, tomándose en consideración la edad de la niña, el Régimen de Convivencia Familiar será amplio.
• No se condena en costas en virtud que la decisión es en base al criterio del divorcio solución.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y los numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y expídase copias certificadas a cada parte.
Dada, Firmada y sellada en el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas. En Cabimas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZ PRIMERA DE JUICIO

ABG. ZULIMA BOSCÁN VASQUEZ
LA SECRETARIA

ABG. MILEIDY SALAS AIZPURUA

En la misma fecha se publicó el presente fallo bajo el No. 081-16, en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal durante el presente año.

LA SECRETARIA

ABG. MILEIDY SALAS AIZPURUA

ZBV/MS/agu.-