TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIMAS
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN
Cabimas, 07 de Julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PIEZA DE MEDIDA: VI21-X-2016-000033
ASUNTO PRINCIPAL: VP21-V-2016-000184
SENTENCIA Nº PJ0102016000664
MOTIVO: MEDIDA DE PROTECCIÓN DE REINTEGRACIÓN EN FAMILIA DE ORIGEN AMPLIADA
DEMANDANTE: GASTON ADOLFO BERMUDEZ BARBOZA y IVONNE LORENA TAPIA PINEDA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos V-12.305.329 y V-13.210.297 respectivamente, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia.
DEMANDADO: DIONIS JOSE URDANETA DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.599.594, domiciliado en el municipio Santa Rita del estado Zulia.
NIÑO: articulo 65 de la Lopnna I
PARTE NARRATIVA

Consta en las actas del asunto principal demanda por Medida de Protección de Reintegración familiar en familia de origen ampliada, seguida por los ciudadanos GASTON ADOLFO BERMUDEZ BARBOZA y IVONNE LORENA TAPIA PINEDA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos V-12.305.329 y V-13.210.297 respectivamente, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia.

En fecha 07 de marzo de 2016, se admitió la presente demanda por Medida de Protección de Reintegración familiar en familia de origen ampliada, cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo previsto en el articulo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 02 de mayo de 2016, se resolvió la procedencia de la medida preventiva de custodia provisional solicitada por los solicitantes GASTON ADOLFO BERMUDEZ BARBOZA y IVONNE LORENA TAPIA PINEDA, a favor del niño, de conformidad con lo previsto en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mientras se resuelve la medida de protección en familia de origen ampliada.
II
PARTE MOTIVA
Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, para pronunciarse sobre la procedencia de la medida preventiva de Prohibición de salida del país solicitada por el ciudadano DIONIS JOSE URDANETA DIAZ, previas las siguientes consideraciones:
Los Decretos de Medidas Cautelares, son decisiones de carácter preventivo que dictan el Juez o Jueza para asegurar a las partes el resultado definitivo del proceso o para evitar daños irreparables a los involucrados en la contienda judicial, en razón del peligro que extraña la necesaria demora de los trámites judiciales, demora que con la implementación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se ha reducido considerablemente.
También es importante mencionar que las normas en materia cautelar (medidas preventivas) deben ser interpretadas cuidadosamente de manera restrictiva por cuanto dichas interpretaciones sirven de fundamento para tomar decisiones que afectan directamente al derecho de propiedad sobre los bienes patrimoniales de las personas contra quien obra la medida o sujeto pasivo de la misma.
El tema de las medidas preventivas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la legislación laboral ha estado muy discutido en los actuales momentos a raíz de la promulgación de la Legislación especial, sobre todo en lo referente a los requisitos necesarios para su decreto, el momento y ante cual Juez solicitarlas, así como también el momento en que deben ser decretadas por el Juez, existiendo diversas opiniones en la doctrina jurídica escrita al respecto.
Lo que si es claro, es que Nuestra legislación adjetiva de Protección en su artículo 466 faculta a los Administradores de Justicia para decretar Medidas Cautelares solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, pero la misma ley especial permite aplicar supletoriamente otras disposiciones que se encuentren en el ordenamiento jurídico venezolano, y que estén relacionadas con el asunto tratado, de tal manera que en el caso que nos ocupa, es conveniente traer a colación lo previsto en el articulo 466 de la LOPNNA, norma estas que regulan lo concerniente a las medidas cautelares en el proceso civil y que son necesarias revisar al momento de tomar una decisión en sede cautelar.
La mayoría de los autores, son del criterio que para el decreto de una medida preventiva, el solicitante debe acompañar los medios de pruebas suficientes a las actas que lleven a la convicción del Juzgador, de dar por comprobados el “fumus boni iuris” o presunción del derecho que se reclama, y el “periculum in mora” o el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Criterio que es compartido por este Administrador de Justicia, ya que ambos requisitos deben estar íntimamente relacionado y deben estar presentes para poder convencer al sentenciador de decretar una medida cautelar para salvaguardar la pretensión de los demandantes, pretensión esta última que en el juicio previo de probabilidades realizado por el Juez debe tener una fuerte convicción de que será acogida y la sentencia de merito resultará condenatoria a favor de los sujetos demandantes y solicitantes de la medida.
Ahora bien, de la revisión y análisis de la solicitud de medida preventiva presentada en fecha 16 de junio de 2016, por la abogada ANTONIA MORALES, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 21.728, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano DIONIS JOSE URDANETA DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.599.594, quien expuso lo siguiente: “…Por cuanto mi representado DIONIS JOSE URDANETA DIAZ, plenamente identificado en actas, teme que su hijo, el niño articulo 65 de la Lopnna, sea trasladado fuera de la República Bolivariana de Venezuela, solicito de este honorable tribunal se sirva dictar Medida de Prohibición de Salida del país del prenombrado niño, oficiándose en tal sentido al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería …”.
Ahora bien, pasa esta alzada a pronunciarse sobre el decreto de la medida de prohibición de salida del país planteada, previas las siguientes consideraciones:
El artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente: “El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio, puede dictar diligencias, preliminares, medidas preventivas y decreto de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se considere necesario para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio.
Así, por ser aplicable el citado artículo en concordancia con el articulo 466 de la citada legislación especial en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, al caso de marras, el Juez de Protección puede de oficio o a solicitud de parte dictar cualquier medida provisional que juzgue conveniente, que no hubiere sido dictada en el auto de admisión o en el curso del proceso y que sea necesaria para garantizar el interés del niño, niña o adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación, no siendo requerido por el legislador la demostración del Fumus boni iuris y el Periculum in mora, para su procedencia.
Asimismo el ordenamiento jurídico venezolano, ha previsto todo un andamiaje a los fines de hacer respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de los venezolanos. Es así, como se establecen mecanismos administrativos y jurisdiccionales con el objetivo de evitar la violación, detener la amenaza o resarcir los derechos violentados. El instrumento jurisdiccional por excelencia lo constituye el proceso, y con la intención de hacerlo más eficaz, el legislador ha establecido una serie de derechos y garantías con la finalidad de alcanzar lo que se ha conocido como la tutela judicial efectiva. Sin embargo, para obtener una tutela realmente efectiva, muchas veces se hace necesario recurrir a la tutela cautelar como mecanismo de salvaguarda del derecho discutido durante el transcurso del proceso.
A través de la tutela judicial efectiva, el ordenamiento jurídico se propone evitar la violación de los derechos consagrados, o el resarcimiento de éstos, sin embargo, antes de que la violación de algún derecho sea irreparable, cada persona tiene un derecho subjetivo de prevención que antes que hacer cesar la violación de un derecho o restablecer el equilibrio patrimonial, pretende impedir y ahorrar la comisión de un daño eventual inminente. Como poder, y manifestación del poder estatal la jurisdicción es la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de proceso, la cual corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes, de acuerdo con las normas de competencia y procedimientos que las mismas establezcan, y en los tratados internacionales. Como función, la actividad jurisdiccional ha sido definida como la actuación (cumplimiento, realización) de las normas de derechos sustancial (derecho objetivo), en vía normalmente secundaría (en cuanto la tutela jurisdiccional sigue a la tutela o protección primaria de determinados intereses acordada por las normas sustanciales, una vez que ha sido violada) y sustitutiva (porque los órganos jurisdiccionales se sustituyen a la actividad de aquéllos que habrían debido tener el comportamiento previsto por las normas sustanciales en vía primaria).
Resulta imperioso aclarar que el proceso está constituido por una fase de cognición y una de ejecución; y puede suceder que en el transcurso de la fase cognitiva se haga necesario asegurar los efectos ejecutivos del futuro fallo, y a fin de evitar que ejecutarla posteriormente sea ilusorio, a veces se amerite recurrir a la tutela cautelar como un procedimiento que puede surgir dentro del proceso. A diferencia de la tutela cautelar que, como hemos visto, tiene una función asegurativa de los efectos del proceso, destinada de manera concreta a la satisfacción de las futuras medidas ejecutivas de un juicio de condena; surge en la doctrina lo que se a dado a conocer como la tutela judicial preventiva o tutela judicial anticipada.
Parafraseando al distinguido jurista venezolano Rafael Ortiz Ortiz, la tutela judicial anticipada puede ser definida como la anticipación legítima de la sentencia de mérito, en sede preventiva, cuando se encuentra presente un riesgo de lesión a situaciones constitucionales tutelables, y con la finalidad de precisarla, se obtienen dos elementos de suma importancia, a saber: la prevención y la anticipación, y está constituida por decisiones preventivas que puede adoptar el Juez para restablecer situaciones constitucionales lesionadas, o para prevenir que se cometan daños a situaciones constitucionales tutelables.
Esta tutela se nos presenta como anticipativa o satisfactoria de la pretensión principal, de mérito o de fondo y subyace de la posibilidad de una ejecución anticipada del fallo que sólo es posible en presencia de un título cualificado previo con la fuerza probatoria suficiente para abreviar o suprimir la cognición y pasar al estado de ejecución, o frente a un bien de la vida que se presenta como indispensable para garantizar derechos fundamentales como ocurre con la provisión anticipada de alimentos, y también en el caso de tutela a derechos constitucionales, fundamentales, humanos o naturales (sea cual sea la denominación que se adopte). Lo que debe resaltarse es que la presencia de los derechos humanos y el temor de su quebrantamiento, o la necesidad de restablecimiento, es lo que permite la tutela de mérito de forma anticipada o anticipativa.
Con el fin de garantizar la satisfacción y cumplimiento de los derechos constitucional y legalmente consagrados a los niños, niñas y adolescentes, el legislador en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, creó un Sistema Rector Nacional de Protección de los Derechos de los mismos, entre los cuales se encuentran incluidos los órganos jurisdiccionales, creando para la tutela de los derechos de este grupo en situación especial, una serie de procedimientos jurisdiccionales para su garantía, protección y resarcimiento.
En este contexto, dentro de la tutela de los derechos de los niños niñas y adolescentes para su garantía, protección y resarcimiento, encontramos las medidas preventivas, que son dispositivos de precaución adoptadas por el Juez o Jueza a instancia o a solicitud de parte, con el objeto de asegurar los derechos y garantías de éstos, y obtener una protección integral para lo cual se tomará el interés superior de los mismos. Estas medidas pueden ser innominadas y nominadas.
Las medidas innominadas no se encuentran expresa o taxativamente en el ordenamiento jurídico y se caracterizan por ser decretadas sin oír previamente a la parte contraria; el Juez o Jueza fundamenta su decisión en los hechos que se esboza y documenta el peticionario y sus presupuestos procesales para su decreto son la gravedad y urgencia. Por eso es carga del pretensor demostrar esa gravedad y evidenciar dichos presupuestos, el Juez o Jueza por su parte, debe obrar con prudencia y con sentido realista y con miras a la posibilidad razonable de que existe esa gravedad y la urgencia de la situación. De tal manera, que no pueden catalogarse como medidas cautelares en sentido procesal, ya que las mismas no están dirigidas al cumplimiento de un fallo principal sino que están destinadas al interés superior del niño, niña y adolescente y del orden público constitucional y legal, vale decir, a garantizar un derecho.
Por su parte, las medidas nominadas o típicas, tienen un poder cautelar determinado o específico, es decir, tipifican determinado procedimiento, una providencia o decisión judicial.
Conforme lo anterior, el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que se analiza, establece que las medidas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de la ley, es suficiente decretar la medida preventiva, con que la parte que lo solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
En su Parágrafo Primero, se dispone, que el Juez o Jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas: a) medida de arraigo o prohibición de salida del país del niño, niña o adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza; b) restitución de la custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente; c) custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente; d) régimen de convivencia familiar provisional; e) colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar f) separación de la persona que maltrate un niño, niña o adolescente de su entorno g) retención del pasaporte del niño, niña o adolescente; h) restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su padre o madre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado; i) autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente.
El Parágrafo Segundo de la Ley dispone, que las medidas preventivas pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare, o el Juez o Jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Sino consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar, en sentencia Nº 269, expediente 05-2497, de fecha 16 de marzo de 2005, caso: Defensoría del Pueblo estableció que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar. Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el Juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.
En un contexto global, se puede decir que las medidas preventivas pueden ser decretadas por el Juez o Jueza en uso de las facultades de dirección que le confiere la ley, teniendo como requisitos de procedencia, lo siguiente: a) un título cualificado previo con la fuerza probatoria suficiente para abreviar o suprimir la cognición y pasar al estado de ejecución, b) la apreciación previa de la gravedad y urgencia de la situación, y c) en la aplicación e interpretación del interés superior de niños, niñas y adolescentes consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con la finalidad de garantizar sus derechos reseñados, restablecer situaciones constitucionales lesionadas, o para prevenir que se cometan daños a situaciones constitucionales tutelables.
Aplicando la doctrina al caso sometido a la consideración de esta jurisdicción, la profesional del derecho ANTONIA MORALES, actuando en su condición de representante judicial del ciudadano DIONIS JOSÉ URDANETA DÍAZ, solicita el dictamen de una medida de prohibición de salida del país del niño articulo 65 de la Lopnna, y para su ejecución, se oficiara al Servicio Administrativo de identificación, Migración y Extranjería (Saime) para tales fines.
Con vista a lo anterior, podemos decir, que la medida cautelar de prohibición de salida del país, es una medida de carácter extraordinario, restrictiva y exclusiva, cuya naturaleza exige la verificación de la urgencia y extremo peligro de que queden ilusorias las resultas del fallo, porque el objeto sobre el cual recae la misma, es la libertad de tránsito dentro y fuera del país conforme alcance contenido en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 39 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que no puede ser privado con la sola aseveración de quien lo pretende, toda vez que esa decisión implica una restricción y limitación de la persona a quien se aplica, y en razón de ello, es necesario que conste en las actas del expediente, todos los elementos probatorios suficientes para crear la convicción en el órgano jurisdiccional sobre lo peticionado.
De una simple lectura de esta actuación, se observa que la peticionante no acompaño con la solicitud de medida un indicio y/o medio de prueba previo con fuerza probatoria suficiente para abreviar o suprimir la cognición y pasar al estado de ejecución, del cual se pueda evidencia que el niño pueda ser trasladado de manera ilícita fuera del territorio nacional, por las personas que solicitan de manera conjunta la medida de protección de reintegración en familia de origen ampliada.
Por ultimo, se observa por parte de este tribunal la inexistencia de la urgencia y evidente necesidad de dictar la medida cautelar solicitada que garantice los derechos del niño, niña o adolescente desde la óptica del interés superior del niño consagrado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención sobre los derechos del Niño y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En consecuencia sobre la base de las consideraciones antes señalada, es forzoso para este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declarar la improcedencia de la medida cautelar solicitada. Así se decide.

III
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN CAUTELAR
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
UNICO: IMPROCEDENTE la solicitud de medidas preventivas de prohibición de salida del país, interpuesta por la abogada ANTONIA MORALES, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 21.728, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano DIONIS JOSE URDANETA DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.599.594, domiciliado en el municipio Santa Rita del estado Zulia.
Publíquese. Regístrese Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el articulo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1384 del Código Civil y los numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la ciudad de Cabimas a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación
EL JUEZ 1ERO MSE

ABG. CARLOS LUIS MORALES GARCÍA

EL SECRETARIO,

ABG. KEIRONG LEAL LOPEZ

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el PJ0102016000664, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal.

EL SECRETARIO,

ABG. KEIRONG LEAL LOPEZ

ASUNTO: VI21-X-2016-000033.-
CLMG/KLL/jj.-