TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, Veintisiete (27) de julio de 2016
206° y 157°

ASUNTO: Q-1122-15
QUERELLANTE: Ciudadana ZELMA DEL VALLE MARCANO SILVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 12.222.159.
ABOGADA ASISTENTE DE LA QUERELLANTE: Abogada PATRICIA MAJULIZ NARVAEZ VALERIO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 229.568.
QUERELLADO: ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO VILLALBA
SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL: Abogado ALEXIS VICENTE BRITO PATIÑO, titular de la cédula de identidad N° V-8.382.152, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 185.194.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I
NARRATIVA

En fecha 29 de julio 2015, la querellante os abogados ZELMA DEL VALLE MARCANO SILVA, interpone por ante la secretaria de este Juzgado, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, en contra de la decisión tomada por el Director de hacienda Municipal y también Administrador de la Alcaldía Bolivariana de Villalba, mediante la cual SUSPENDE DE FORMA INCONSTITUCIONAL E ILEGAL, a la recurrente al goce y disfrute del Bono de Alimentación desde el mes de junio del año 2014, como funcionaria de carrera de dicha Alcaldía en su condición de Consejera de Protección principal de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Villalba del Estado Nueva Esparta y personal discapacitado de dicha Alcaldía.
Mediante auto dictado en fecha 4 de agosto de 2015, fue admitida la presente demanda, y se ordena aperturar cuaderno separado para tramitar la medida cautelar solicitada.
En fecha 19 de octubre de 2015, el Sindico procurador Municipal abogado Alexis Vicente Brito Patiño, da Contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Zelma del valle Marcano Silva.
En fecha 27 de octubre de 2015, tuvo lugar la audiencia preliminar, dejándose constancia de la asistencia a dicho acto de la querellante Zelma del Valle Marcano Silva, su abogado Patricia Narváez Inpreabogado 229.568 y el Sindico Procurador Municipal Alexis Brito. En esa oportunidad a solicitud de las partes se declaró abierta la presente causa a pruebas.
Mediante auto dictado en fecha 04 de noviembre de 2015, se agregaron a los autos las pruebas promovidas por la abogada Patricia Narváez, actuando como apoderada judicial de la parte querellante.
Mediante auto dictado en fecha 04 de noviembre de 2015, se agregaron a los autos las pruebas promovidas por el abogado Alexis Brito, actuando como Sindico Procurador Municipal del Municipio Villalba.
En fecha 11 de Noviembre de 2015, se dicto auto de admisión de las pruebas promovidas por la parte querellante y querellada.
En fecha 31 de mayo de 2016 se realizo la Audiencia Definitiva, se dejo constancia de la asistencia de la parte querellante ciudadana Zelma del Valle Marcano Silva, debidamente asistida por el abogado Wilfredo Guilarte.

II
TRABA DE LA LITIS

Alegatos de la Parte Querellante

Desde el día 23 de enero del año 2002, fue juramentada como Consejera principal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Villalba adscrita a la Alcaldía de Villalba, luego de haber obtenido el cargo por medio de concurso de oposición y desde entonces se mantiene activa cumpliendo con las normativas funcionariales de dicha alcaldía en cuanto a salarios, horarios de despacho, entre otros, manteniendo autonomía en función a las atribuciones que establece la Ley Especial.
Para el año de 2011 obtiene su certificado de discapacidad emitido por el Consejo Nacional para las personas con Discapacidad (CONAPDIS), bajo el número de registro medico que califica 32200 con tres tipos de discapacidad: muslo esquelético, neurológico y sensitiva de grado moderado (2).
El día 19 de marzo de 2014, se recibe en la Dirección del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. MEMORANDUM, emanado del Director de Hacienda Municipal T.S.U. Alejandro Chirino en el que se refleja que es de CARÁCTER OBLIGATORIO por instrucciones del ciudadano Alcalde formalizar el registro en el sistema de asistencia diaria; quedando así mismo plasmado que de no cumplirse con dicha orden no se cancelaría el bono de alimentación.
A tal Memorando se le envió respuesta mediante oficio N° 0098-14 dirigido al Alcalde Profesor Freddy Serrano documento signado con la letra “F”, donde se le informaba que este personal desconocía la obligatoriedad del marcaje de huella diario ante esa Alcaldía, por cuanto se llevaba el control de asistencia de manera manual y el mismo era consignado ante el asistente de Recursos Humano T.S.U. Rafael Eloy González, no oponiendo este objeción a las mismas. Asimismo se estableció en dicho oficio que se debía definir el carácter de obligatoriedad por nuestras funciones especiales que se diferencia del resto del personal que labora en esa Alcaldía, aunado a esto el despacho queda ubicado fuera de la Alcaldía a 300 mts, Aproximadamente. Por otra parte la condición como empleada discapacitada que limita para el cumplimiento de dicha orden. Gozando en el mes de marzo y abril del bono de alimentación, lo que hizo suponer una respuesta afirmativa al oficio antes mencionado, manteniéndose la toma de asistencia de forma manual.
En fecha 06 de junio de 2014, fueron enviados como de costumbre los controles de asistencia manual correspondiente al mes de marzo mediante oficio CPNNA N° 0144-14 al Director de Hacienda Municipal quien también cumple funciones de Administrador de esa Alcaldía T.S.U. Alejandro Chirino quien lo recibe personalmente y coloca una nota de recibo sobre la asistencia mediante la huella en la sede de la Alcaldía. A tal efecto se introdujo ante el Despacho del Alcalde Profesor Freddy Serrano mediante oficio N° 0148-14 RECURSO JERARQUICO, a los fines de que se reconsidere la decisión tomada por el administrador de negarse a recibir el control de asistencia manual y evaluar que el Despacho queda ubicado fuera de la sede de la Alcaldía, que cumplimos un horario rotativo de guardias, laboradas de acuerdo a lo establecido en la ordenanza de Funcionamiento del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ese Municipio.
En fecha 02 de julio de 2014, se envían nuevamente mediante oficio CPNNA N° 0163-14 el control manual de asistencia diaria correspondiente al mes de junio, recibido por la secretaria Mariela Velásquez quien de manera informal coloca nota en el recibido textualmente así: “ya las asistencias no deben ser entregadas de esta manera solo aceptara por el capta huella. Posteriormente se recibe memorando emanado del director General T.S.U. Emilio Urbina que refiere y confirma que no se aceptara el control de asistencia bajo el registro físico y los reposos médicos deben ser entregados una vez que se lo indiquen.”
En consideración que en fecha posteriores se había ejercido un Recurso Jerarquizo ante el Alcalde y del mismo se había obtenido la materialización del pago del bono de alimentación quedo sobrentendido por este personal que el control de asistencia manual seguirá respetado para el computo del bono de alimentación y el cumplimiento del horario de trabajo y todas las demás actividades derivadas de las atribuciones del Consejo de Protección. A tales efectos el secretario Ejecutivo adscrito al Departamento del Consejo de Protección el Licenciado Frank José Requena A. bajo sus facultades solicita mediante oficio CPNNA N° 0176-14 Documento que se consigna marcado con la letra “R”, al Alcalde antes mencionado que se explicara el porque de la suspensión del bono de alimentación a la recurrente, dando acuse del escrito el Director de Hacienda antes prenombrado, quien afirma de la suspensión del Bono de Alimentación a la Consejera Zelma Marcano por su negativa a no acatar las ordenes emanadas del ciudadano Alcalde Profesor Freddy Serrano, que se reconoce su condición de discapacidad, pero que la misma no impide a la funcionaria cumplir con las ordenes emanadas de la máxima autoridad, y dado que la Administración Municipal no apertura ningún procedimiento disciplinario que me garantizara el derecho a la defensa, en cuanto se le imputara tales hechos, que tuviera derecho a promover y evacuar pruebas a su favor, se violento flagrantemente el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso como una garantía constitucional, en consecuencia dicho acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta por violación expresa del derecho a al defensa y el debido proceso previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el articulo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “
La Administración Pública mantiene a la recurrente en la nomina como personal activo, lo cual lo hace acreedor de beneficios socioeconómicos derivados de esa particularidad, tal como lo era el bono vacacional y el beneficio de alimentación. El 15 de agosto de 2014 le conceden el pago y disfrute de las vacaciones vencidas del periodo 2013-2014 debiendo incorporarse a sus labores el día 24 de septiembre de 2014, lo cual no se pudo por cuanto el día 23/09/2014 se encontraba en el estado Anzoátegui y por dolores fuertes de espalda acude al Especialista Neurólogo Víctor A. Rojas Marín, indicando reposo por 72 horas y estudios médicos (Rx de cadera y Rx Lumbosaca). El 26/09/2014, acude a consulta por neurología en el Hospital Universitario Dr. Luís Razetti, donde se indica de acuerdos a estudios medico que presenta Sacroleitis y Lumbocialga Derecha con limitación funcional.
Se le ha violentado el Derecho del disfrute de un salario ajustado a la norma vigente el cual debe ser igual o superior a los Directores en Línea de dicha Alcaldía, tal cual como lo prevé la Gaceta N° 37.780 de fecha 24 de Noviembre de 2004, emanado del Consejo Nacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
Como petitorio solicita lo siguiente:
1) Se condene a la administración publica al pago y reconocimiento de los conceptos derivados del beneficio de alimentación, desde la fecha en que el querellante dejó de percibirlos, hasta la fecha en que le sean cancelados de manera definitiva y aquellos que se sigan generando con el tiempo, y el pago de salario ajustado a la norma jurídica vigente antes descrita así como la indexación o corrección monetaria de tales conceptos.
2) Ordenar a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO VILLALBA de este estado, como Medida Cautelar, sea decretado Amparo Constitucional a mi favor, a los fines de que se trate bajo las condiciones de empleados bajo fuero especial en tanto que es funcionaria de carrera y presenta una discapacidad, para así poder cumplir de forma efectiva con la Protección Debida de los Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Villalba, todo eso a los efectos de obtener tutela judicial efectiva sobre los derechos que como trabajador le corresponden.
3) ordenar O condenar A LA MENCIONADA alcaldía por concepto de indemnización el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde mi ilegal retiro hasta la oportunidad de mi efectiva reincorporación, incluyendo todos aquellos bonos y demás beneficios laborales que le corresponden y para cuyo calculo se ha de practicar una experticia complementaria del fallo en atención a lo previsto en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil.
4) Igualmente solicito que el demandado sea condenado a pagar las costas y costos que se originen en el presente proceso, incluido los honorarios profesionales del abogado.

Alegatos de la Parte Querellada
El Organismo querellado alega la Caducidad de la acción, solicita “la inadmisibilidad de la querella funcionarial, de conformidad con lo establecido en los artículos 94 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa(…) por la caducidad de la acción.”

Que “las disposiciones legales establecen que para cualquier reclamación de contenido funcionarial establece un lapso fatal de caducidad de tres (03) meses, que no se puede interrumpir ni reabrir, para poder ejercer válidamente la querella, convirtiéndose tal situación en una causal de inadmisibilidad por disposición de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”

Alega que a la Querellante “se le suspendió el goce y disfrute del Bono de Alimentación desde el mes de junio del año 2014, y la querella fue interpuesta en fecha 09 de julio de 2015, habiéndose cumplido los tres (03) meses, el mes de septiembre de 2014, de manera fatal e irrefutable. Lo que nos debe hacer concluir indefectiblemente en que la acción se encuentra indudablemente caduca, por lo que se peticiona a este Juzgado se declare la Inadmisibilidad de la querella por caducidad de la acción.”

Aduce que “Solicito categóricamente se declare Inadmisible o improcedente la presente demanda por cuanto la querellante no está clara en las pretensiones lo cual hace ininteligible la querella, por un lado solicita el restablecimiento del pago del beneficio de alimentación y por otro lado de forma genérica en el petitorio solicita se le ordene o condene a la Alcaldía por concepto de indemnización el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, sin indicar ni siquiera fechas, documentos, o señalamientos de los actos que supuestamente vulneraron sus derechos.”

Manifiestan expresamente que “Niego, Rechazo y contradigo por ser falso el alegato o la suposición del Silencio Positivo cuando señala que al no recibir respuesta del Oficio N° 0098-14, dirigido al Alcalde Profesor Freddy Serrano (…), donde se le informaba que este personal desconocía la obligatoriedad del marcaje de huella diario ante esa Alcaldía, por cuanto se llevaba el control de asistencia de manera manual y el mismo era consignado ante el asistente de Recursos Humanos (…) no oponiendo este objeción a las mismas, (…) se debía definir el carácter de obligatoriedad por nuestras funciones especiales que se diferencian del resto del personal que labora en la Alcaldía, (…) el despacho queda ubicado fuera de la Alcaldía a 300 mts. Aproximadamente (…) la condición de empleada discapacitada que limita para el cumplimiento de dicha orden. Gozando en el mes de marzo y abril lo que hizo suponer una respuesta afirmativa al oficio antes mencionado. Llama la atención que una profesional del derecho funcionaria pública confunda lo que en doctrina y en nuestro ordenamiento jurídico se ha definido como el silencio administrativo, siempre se tendrá como negativo, es decir si la administración no responde se entiende que se negó y así debe entenderse de los propios alegatos de la querellante, para lo cual me permito citar como referencia jurídica que nadie puede alegar a su favor su propia torpeza, ya que el silencio positivo solo es factible o posible cuando así este expresamente previsto, autorizado o tipificado en una norma, no siendo el caso de autos.”

Aduce el organismo querellado “Que se le de todo el valor a las declaraciones y la documental promovida por la querellante de que el día 19 de marzo del 2014 se recibe en la Dirección del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, MEMORANDUM, emanado del Directores de Hacienda Municipal (…) en el cual se refleja que es de CARÁCTER OBLIGATORIO por instrucciones del ciudadano Alcalde formalizar el registro en el sistema de asistencia diaria; quedando así mismo plasmada que de no cumplirse con dicha orden no se cancelaria el bono de alimentación, consta en el folio 9 de la causa. Declarando la querellante el conocimiento de la instrucción de su Jefe Inmediato en la fecha del 19 de marzo de 2014, lo que implica que ya dicho acto causo estado, ya esta definitivo al no ser impugnado en sede administrativa ni en sede judicial. Solicitamos se declara SIN LUGAR la presente Querella, en virtud de las razones antes señaladas.”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de decidir la presente controversia observa este Tribunal que la parte querellante en su condición de funcionario público formula una reclamación en virtud de considerar lesionado sus derechos por las decisiones emanadas del Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Villalba a saber se resumen en los siguientes petitorios:

i) El pago y reconocimiento de los conceptos derivados del beneficio de alimentación, desde la fecha en que el querellante dejó de percibirlos, mes de junio del año 2014, hasta la fecha en que le sean cancelados de manera definitiva y aquellos que se sigan generando con el tiempo.
ii) El pago de salario ajustado a la norma vigente el cual debe ser igual o superior a los Directores en Línea de dicha Alcaldía, tal cual como lo prevé la Gaceta N° 37.780 de fecha 24 de Noviembre de 2004, emanado del Consejo Nacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la indexación o corrección monetaria de tales conceptos.
iii) Ordenar o condenar A LA MENCIONADA alcaldía por concepto de indemnización el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde mi ilegal retiro hasta la oportunidad de mi efectiva reincorporación, incluyendo todos aquellos bonos y demás beneficios laborales que le corresponden y para cuyo calculo se ha de practicar una experticia complementaria del fallo en atención a lo previsto en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil.
iv) Igualmente solicito que el demandado sea condenado a pagar las costas y costos que se originen en el presente proceso, incluido los honorarios profesionales del abogado.

De las actas procesales se desprenden los hechos en los cuales las partes convienen o no existe controversia, a saber son los siguientes:
- Que la querellante ciudadana ZELMA DEL VALLE MARCANO SILVA, identificada en autos presta sus servicios para la Alcaldía Bolivariana del Municipio Comandante Felipe Villalba desde el 23 de enero de 2002, en el cargo de CONSEJERA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO VILLALBA, según se evidencia de la constancia de trabajo que riela en el folio 139 del expediente judicial.
- Que la querellante formalmente estaba en conocimiento de la orden emanada del Alcalde, que era de carácter obligatorio el registro en el sistema de asistencia diaria, evidenciado en la documental consignada junto a la querella en el folio 9 del expediente judicial, suscrita por el Director de Hacienda Municipal de fecha 19 de marzo de 2014, debidamente recibida por Francis Alfonzo en el Consejo de Protección del Municipio Villalba.
- La condición de discapacidad de la querellante, según se evidencia de documental promovida en la fase procesal correspondiente, que riela en el folio 138 del expediente judicial, Certificado de Discapacidad emitido por el Consejo Nacional para las personas con Discapacidad, mediante el cual se refleja que Zelma del Valle Marcano Silva, titular de la cédula de identidad 12222159, femenino, fecha de nacimiento 03-04-1973, Tipo de discapacidad Musculoesqueletico Moderado (2), Neurológico Moderado (2), y Sensitiva Moderado (2). Que es expresamente reconocida por la administración mediante comunicación que riela en los folios 57, 58 y 59 del expediente judicial, cuando manifiestan que no están en contra ni desconocen su discapacidad.
- Que la querellante no ha cumplido con la instrucción emanada del Alcalde de registrar la asistencia diaria en el sistema, se evidencia de la comunicación N° CPNNA N° 0176-14 de fecha 21 de julio de 2014, suscrita por el Secretario ejecutivo del Consejo de Protección de Niños Niñas y adolescentes del Municipio Villalba, Licenciado Frank Requena, dirigida al Ciudadano Alcalde Prof. Freddy Serrano, consta en los folios 54, 55 y 56 del Expediente Judicial, en la que se expresa que se decidió cumplir con la asistencia con la asistencia digitalizada y manual a excepción de la Consejera Zelma Marcano, quien por su condición especial de empleada con Discapacidad registrada antes el CONAPDIS con tres (03) tipos de discapacidad (…) haciéndosele incomodo cumplir con dicho marcaje padeciendo de una enfermedad degenerativa progresiva como lo es la POLINEUROPATIA CRONICA DESMELIENIZANTE, que le impide mantener posturas prolongadas, caminatas largas, y trabajos físicos de actos(sic) impactos.

En este sentido pasa a resolver las reclamaciones planteadas por la querellante de la siguiente forma:

DEL BENEFICIO DE ALIMENTACION
La querellante reclama el pago y reconocimiento de los conceptos derivados del beneficio de alimentación, desde la fecha en que dejó de percibirlos, mes de junio del año 2014, hasta la fecha en que le sean cancelados de manera definitiva y aquellos que se sigan generando con el tiempo.

Al respecto el organismo querellado alega la caducidad de la acción dado que “se le suspendió el goce y disfrute del Bono de Alimentación desde el mes de junio del año 2014, y la querella fue interpuesta en fecha 09 de julio de 2015, habiéndose cumplido los tres (03) meses, el mes de septiembre de 2014, de manera fatal e irrefutable. Lo que nos debe hacer concluir indefectiblemente en que la acción se encuentra indudablemente caduca, por lo que se peticiona a este Juzgado se declare la Inadmisibilidad de la querella por caducidad de la acción.”

Sobre la caducidad
En el contexto de lo demandado la querellante pretende el pago del bono de alimentación dejado de percibir desde el mes de junio de 2014, y es en fecha 09 de julio de 2015, cuando interpone la querella funcionarial, al respecto es preciso citar la sentencia emitida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 1478 del año 2010, mediante la cual resuelve un caso similar:

“En ese sentido, se evidencia que el iudex a quo pasó a revisar la caducidad en el presente caso “[…] por ser una institución de orden público puede ser verificada y declarada en cualquier grado e instancia del proceso […]”, destacando, al respecto, que en el presente caso “[…] se evidencia que el querellante pretende obtener el pago del beneficio de cesta tickets desde el 24 de Septiembre de 2007 hasta el 29 de Febrero de 2008, así como una diferencia de salarios generada desde el 01 de Diciembre de 2007, interponiendo la presente querella en fecha 04 de Marzo del 2008, siendo que a tenor de la referida norma contaba con un lapso de tres (03) meses para reclamar el beneficio en cuestión, el cual se genera día a día, por jornada de trabajo, de modo que al haber sido interpuesta la presente querella en la mencionada fecha, el reclamo correspondiente a los cesta tickets generados a partir del 04 de Diciembre de 2007 se realizó de manera tempestiva, así como la diferencia de salarios generada desde la última fecha referida. Sin embargo, en lo atinente a los cesta tickets generados desde el 24 de Septiembre de 2007 hasta el 03 de Diciembre de 2007 su reclamo fue formulado de manera extemporánea, así como la diferencia de sueldo correspondiente a los días 01 al 03 de Diciembre de 2007, es decir, se reclamó cuando ya había operado la caducidad de la acción para obtener el mencionado beneficio. En consecuencia, se declara la caducidad de la acción para reclamar los cesta tickets generados desde el 24 de Septiembre de 2007 hasta el 03 de Diciembre de 2007 y de la diferencia de sueldo correspondiente a los días 01 al 03 de Diciembre de 2007. Así [lo decidió].”
De modo pues que, la revisión y posterior declaratoria de caducidad efectuada por el a quo, y que a entender del querellante constituye motivo de anulación de la sentencia sub examine por ser una decisión incongruente por citrapetita, se derivó del estudio que por motivos de orden público el Juzgado de instancia efectuó de los lapsos transcurridos desde la fecha de interposición de la querella, y los períodos cuya cancelación era solicitada, arrojando como resultado, la declaratoria de caducidad de todos aquellos conceptos causados con fecha anterior al 04 de diciembre de 2007, puesto que consideró el Juez de la sentencia recurrida que sobre dichos períodos había operado la caducidad.
Dentro de esta perspectiva, cabe señalar que la caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestades, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general por tanto, ésta se erige como una institución jurídico procesal que no protege intereses subjetivos sino que salvaguarda intereses públicos, se constituye como un requisito de procedencia, que impide el ejercicio de la respectiva acción e impone al juzgador la obligación de decretarla oficiosamente, cuando se percate de su ocurrencia.
De tal forma, la verificación de la caducidad de la acción, es una labor que debe ser efectuada por el Juzgador de manera oficiosa, sin que para ello medie solicitud de ninguna de las partes, toda vez que ésta –la caducidad es una institución procesal de “Orden Público”, constituyendo, a su vez, causal de inadmisibilidad de la acción interpuesta.
De allí pues que, no considere esta Alzada que el Juzgado de Instancia haya incurrido en la causal de nulidad señalada por el recurrente en apelación, esto es, incongruencia negativa, toda vez que el iudex a quo, no decidió fuera de lo planteado en la littis. No obstante, no puede pasar por alto esta Instancia Jurisdiccional, que según se desprende del presente expediente, el hoy querellante aún se encontraba al servicio activo del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del Estado Miranda, por lo cual, debe observarse lo expuesto en la sentencia Nº 2008127, de fecha 31 de enero de 2008, caso: CYNTHIA JOSEFINA GARCÍA NAVAS VS. MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en la cual se señaló lo siguiente: “Ahora bien este Tribunal observa que lo reclamado por la recurrente es el cobro de diversos conceptos laborales, razón por la cual, para determinar la caducidad del presente recurso, es necesario tomar en consideración la fecha de cada uno de los conceptos reclamados, así tenemos que el primer concepto demandado por la recurrente es la segunda quincena del mes de noviembre de 2005, así como otros conceptos causados en los siguientes meses.
En tal sentido, estima esta Corte que cuando la Administración incumple con una obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, como en el presente caso, y el recurrente permanezca en servicio, en principio no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que se comenzó a incumplir con tal obligación (en el caso que nos ocupa, a partir de segunda quincena del mes de noviembre de 2005), pues la omisión de la Administración de pagar dicho beneficio al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un solo (sic) momento sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continuada y permanente incumple con la obligación que tiene como patrono.
Ello así, concluir lo contrario traería consecuencias irreparables para los funcionarios públicos, pues en aquéllos casos en los cuales el pago se realice de manera tardía por razones presupuestarias o trámites administrativos, al funcionario se le reduciría el lapso para la interposición del recurso, en caso de que éste pretenda reclamar judicialmente el incumplimiento de la Administración. Este criterio, aplicable sólo a las obligaciones cuya naturaleza sean de tracto sucesivo y cuya consecuencia jurídica sólo se aplica a los casos en los cuales la persona que reclame permanezca al servicio del organismo o ente querellado, ya ha sido expuesto por esta Corte en sentencia N° 200601255 del 10 de mayo de 2006, caso: David Eduardo Pereira Vs. Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, y ratificado en decisión de fecha 8 de junio de 2006 N° 20061766”.

Así, infiere este Juzgador del fallo antes transcrito que, cuando nos encontramos con casos, en los cuales las reclamaciones van dirigidas a obtener de forma efectiva el pago de un concepto laboral, cuyo pago era de forma periódica, y el funcionario aún se encontraba activo en el órgano querellado, resulta imposible computar la caducidad desde el momento en que se produjo el hecho generador de la lesión, ya que con ello se ocasionaría un perjuicio irreparable al funcionario público, quien siempre tuvo la expectativa cierta de recibir determinadas sumas de dinero, razón por la cual nunca recurriría judicialmente por virtud del incumplimiento por parte de la Administración, reduciéndosele así las posibilidades de obtener su prestación pecuniaria que por derecho le correspondía.

Siendo ello así, y en aplicación directa del fallo ut supra referido, vale acotar que la ciudadana Zelma del Valle Marcano Silva, solicitó, mediante querella interpuesta en fecha 09 de julio de 2015,el pago del beneficio de cesta tickets desde el mes de junio de 2014, así como una diferencia de salarios, encontrándose en pleno ejercicio de sus funciones al servicio del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Villalba del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, o al menos ello es lo que se desprende de los autos, por lo que mal podía ejercer algún tipo de recurso por la falta de pago oportuno, pues dicho querellante mantiene la expectativa cierta de que en algún momento se haría efectiva su reclamación.
Así, observa este Órgano Jurisdiccional que el querellante, solicitó el pago de los cesta tickets desde el mes de Junio de 2014, así como una diferencia de salarios, y la presente acción fue interpuesta en fecha 09 de julio de 2015, siendo, tal y como se expuso en líneas anteriores que, el recurrente mantiene la expectativa cierta de que en cualquier momento le sean pagados dichos conceptos, resulta evidente que la reclamación realizada por el querellante, no se encuentra caduca. ASÍ SE DECLARA

Sobre el Pago del Bono de Alimentación
En cuanto a la controversia planteada, debe este juzgador dejar por sentado que efectivamente que de los alegatos expuestos y de las documentales que demuestran que efectivamente fue una instrucción girada por la máxima autoridad del Municipio, (folio 9 del expediente judicial), que con carácter obligatorio los empleados tenían que registrarse en el sistema de asistencia diaria y que la sanción por el incumplimiento del registro es el descuento del bono de alimentación, se constata con la mismas pruebas aportadas por la parte querellante que rielan en los folios 54, 55 y 56 del Expediente Judicial, en la que se expresa que se decidió cumplir con la asistencia con la asistencia digitalizada y manual “a excepción de la Consejera Zelma Marcano, quien por su condición especial de empleada con Discapacidad registrada antes el CONAPDIS con tres (03) tipos de discapacidad (…) haciéndosele incomodo cumplir con dicho marcaje padeciendo de una enfermedad degenerativa progresiva como lo es la POLINEUROPATIA CRONICA DESMELIENIZANTE, que le impide mantener posturas prolongadas, caminatas largas, y trabajos físicos de actos(sic) impactos.”
En cuanto a la condición de Discapacidad la Administración no tiene objeción al respecto y así se demuestra en las actas, este Juzgador da plena prueba a la condición de Discapacidad conforme consta en certificado anexo al expediente, ahora lo que no quedo demostrado en autos es la limitación para firmar el registro de asistencia diaria, en virtud de la documental suscrita por el Dr. Roney Torbello Director del Hospital “Dr. Luís Ortega”, quien remite a este Juzgado Informe Médico elaborado por el dr. José Gregorio Sánchez, Adjunto Neurocirujano, “INFORME MEDICO, PACIENTE: ZELMA DEL VALLE MARCANO SILVA, EDAD: 42 AÑOS, CI:12.222.159, FECHA:20/01/2016. Se trata de paciente femenino de 42 años de edad, la cual ha sido evaluada en este centro asistencial, en la consulta de neurocirugía por presentar POLINEUROPATIA DESMIELIZANTE CRONICA (diagnosticada en el año 2006 por neurología) con episodio de debilidad en miembros inferiores. Su ultima consulta por mi especialidad fue en mayo del año 2013, siendo indicado, tratamiento medico y fisiátrico. En cuanto a las limitaciones para ejercer su actividad laboral, se refiere los mismos sean establecidos con una evaluación actual por los servicios de Fisiatría y Neurología.” Riela en los folios 319 y 320 del expediente judicial.

En este estado resulta insoslayable traer a colación los Deberes de los Funcionarios o Funcionarias Públicos establecido en el numeral 2 articulo 33 que establece que:
“Artículo 33: Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:
2. Acatar las ordenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.”

Del articulo antes trascrito se desprende un deber para los funcionarios públicos de sujeción a las ordenes de sus superiores, y como quedo sentado en el expediente el Alcalde del Municipio Villalba giro una Instrucción la cual fue incumplida por la querellante Zelma del Valle Marcano, quien de forma expresa manifestó no cumplir con la orden emanada de la Dirección General para el cumplimiento de la Asistencia a través del sistema biométrico (capta huella); en virtud que la misma no se encuentra ubicada en la sede del Consejo de Protección y la distancia entre la Alcaldía y la sede en ocasiones no podré caminarla, por lo que solicita la Reconsideración de la decisión. Según constan en comunicación suscrita por la Querellante en fecha 17 de diciembre de 2014, dirigida al Prof. Freddy Serrano Alcalde del Municipio Villalba, Folio 75 del expediente judicial. Lo que coloca tal situación en el supuesto de hecho establecido en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo en su artículo 4, al regular lo que en doctrina se ha considerado como el Silencio Administrativo.
“Articulo 4. En los casos en que un órgano de la administración pública no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considera que ha resuelto negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvo disposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos, ni a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputables por la omisión o la demora.”

Lo que en consecuencia debe tenerse por negada cualquier solicitud de la cual no se ha recibido respuesta expresa por parte de la administración.

De manera que del expediente judicial a criterio de quien Juzga se desprende que la querellante no cumplió con la orden expresamente emanada de la máxima autoridad del Municipio, sin haberse demostrado en sede administrativa y judicial la imposibilidad física (medica) para trasladarse desde la sede del Consejo de Protección hasta la sede de la Alcaldía donde se encuentra el sistema digital de asistencia diaria. Enmarcándose tal actitud de la funcionaria querellante en un incumplimiento a los deberes legales que le han sido impuestos por el Estatuto de la Función Publica.
Por estas razones, debe este Juzgador declarar improcedente el reclamo del pago del bono de alimentación, debido a la conducta contumaz de la querellante en no registrarse en el sistema de asistencia diario dispuesto para ello en la sede de la Alcaldía, y por no haber demostrado en sede administrativa ni judicial que esta imposibilitada para trasladarse a la sede de la Alcaldía a realizar dicho registro. ASI SE DECIDE.

DEL AJUSTE SALARIAL
La querellante reclama “el pago de salario ajustado a la norma vigente el cual debe ser igual o superior a los Directores en Línea de dicha Alcaldía, tal cual como lo prevé la Gaceta N° 37.780 de fecha 24 de Noviembre de 2004, emanado del Consejo Nacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la indexación o corrección monetaria de tales conceptos.”

A juicio de este Juzgador, el supuesto pago del salario ajustado en igualdad de condiciones o superior a los Directores en Línea de la Alcaldía, no se evidencia de autos, cual es el sueldo actual de la querellante en su condición de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo, tampoco se evidencia cual es el salario actual de un Director de Línea de la Alcaldía del Municipio Villalba ente querellado, que pudieran hacer formar un criterio factico jurídico sobre el caso a este Juszgador.

A tal efecto, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 00711 del 22 de marzo de 2006, ratificada en sentencia Nro. 1836 de fecha 16 de diciembre de 2009, caso: Almacenadora De Oriente, C.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que estableció lo siguiente:
“(…) Si bien en principio la ausencia de actividad alegatoria y probatoria por parte del demandado lo coloca en un estado ficticio de confesión frente a los hechos argüidos por el actor ello, sin embargo, no releva a este último de la carga de probar el título jurídico del cual deriva su pretensión. Esto quiere significar que, por ejemplo, si se demanda la resolución o el cumplimiento de un contrato, el accionante debe adjuntar el ejemplar del contrato donde constan las obligaciones contraídas o, si el mismo fue pactado verbalmente, traer a los autos los elementos probatorios tendentes a demostrar su celebración, independientemente que a la postre su contraparte quede confesa.
El fundamento de esta postura lo encontramos en el principio de la carga de la prueba consagrado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen:
‘Artículo 1354.Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
Artículo 506.Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretende que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba
Todo lo anterior apareja que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe además traer a los autos los elementos de pruebas suficientes, que conforme al principio de mediación, se encuentra compelido a acreditar fehacientemente en el expediente, a los fines de apoyar su petición.” (Negritas de este Juzgado)

Conforme a la decisión sub iudice antes explanada, corresponde al querellante traer a juicio los medios de prueba necesarios en que fundamente su pretensión. De igual forma, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, su inversión y el principio de comunidad de la prueba en materia contencioso administrativa, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 314 de fecha 22 de febrero de 2007, en el caso Banco Federal, C.A, señaló lo siguiente:
“La aludida carga indica a quién interesa la demostración del hecho en el proceso y debe en consecuencia evitar que ésta falte, pero no significa que la parte sobre quien recaiga sea necesariamente la que la aporte, pues en virtud del principio de comunidad probatoria basta que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce.
Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa, más cuando alega hechos nuevos de los cuales quiera valerse para desvirtuar los alegatos de la otra parte.
(...,)….
Por otra parte es relevante señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba.” (En negritas de este Juzgado).

Resulta forzoso concluir que la parte querellante no cumplió con la carga de probar lo alegado, lo que imposibilita a este Juzgador a decidir el reclamo efectuado por no existir en el expediente judicial pruebas al respecto, de manera que se declara improcedente el reclamo por diferencia salarial. ASI SE DECIDE.

SUELDOS DEJADOS DE PERCIVIR
La querellante en el petitorio solicita se condene a la Alcaldía del Municpio Villalba por concepto de “indemnización el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde mi ilegal retiro hasta la oportunidad de mi efectiva reincorporación, incluyendo todos aquellos bonos y demás beneficios laborales que le corresponden y para cuyo calculo se ha de practicar una experticia complementaria del fallo en atención a lo previsto en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil.”
Vista la solicitud realizada por la parte querellante, se hace imprescindible advertir, que del escrito libelar presentado por la parte recurrente, adolece de una serie de errores materiales que de manera inequívoca inciden en su interpretación y entendimiento, evidente de una ligera y desprevenida técnica jurídica al redactar la querella alega y demuestra su condición de funcionaria activa y posteriormente solicita el los sueldos dejados de percibir desde su “ilegal retiro”. Visto que el objeto principal es el cobro del bono de alimentación y diferencia salarial, se desecha el presente reclamo por incongruente. ASI SE DECIDE.

DE LA CONDICION DE DISCAPACIDAD
Este Juzgador determino como un hecho no controvertido la condición de discapacidad de la querellante, según se evidencia de documental promovida en la fase procesal correspondiente, que riela en el folio 138 del expediente judicial, Certificado de Discapacidad emitido por el Consejo Nacional para las personas con Discapacidad, mediante el cual se refleja que Zelma del Valle Marcano Silva, titular de la cédula de identidad 12222159, femenino, fecha de nacimiento 03-04-1973, Tipo de discapacidad Musculoesqueletico Moderado (2), Neurológico Moderado (2), y Sensitiva Moderado (2). Que es expresamente reconocida por la administración mediante comunicación que riela en los folios 57, 58 y 59 del expediente judicial, cuando manifiestan que no están en contra ni desconocen su discapacidad.
Es de considerar entonces, que por cuanto es deber de la Administración coordinar la práctica de la evaluación médica que determine la situación de salud de la funcionaria querellante (examen al cual éste no puede negarse, y lejos de ello debe colaborar en su pronta realización), el ente no podrá escudarse en la falta de respuesta por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para excluir a la funcionaria del pago del bono de alimentación o cesta ticket, lo cual, atenta contra los principios de estabilidad laboral y seguridad social del Estado Venezolano, sin embargo, tal como se vio, tampoco puede mantener la Administración en situación de “reposo”, “incomodidad” o “malestar” a los funcionarios a ella adscritos, ya que con tal actuar, se vería impedida de cumplir cabalmente el servicio al que está obligada, así, a fin de procurar la resolución de tal situación, debe proceder a verificar la realización de la evaluación médica respectiva, ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, agotando paso a paso las posibilidades, dejando constancia de lo actuado en el expediente del respectivo funcionario. Determinando así el dictamen favorable de recuperación del funcionario, debe la Administración atender a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley del Seguro Social, o por el contrario, ante la respuesta desfavorecedora, debe entonces proceder a tramitar la jubilación o incapacidad del funcionario de ser el caso.
En consecuencia, se ordena a la Querellante cumplir con las instrucciones giradas por la máxima autoridad con respecto a la firmar de la asistencia diaria, se ordena a la Administración querellada restablecer el pago del beneficio de alimentación o cesta ticket una vez se verifique el cumplimiento de la firma de la asistencia de la querellante y se Insta a la Administración a que inicie el procedimiento para la evaluación de incapacidad de la Funcionaria querellante. ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVO

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando Justicia y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Querella Funcionarial incoada por la ciudadana ZELMA DEL VALLE MARCANO SILVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 12.222.159, contra la Alcaldía Bolivariana del Municipio Comandante Felipe Villalba del Estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE el reclamo del pago del bono de alimentación, por las razones expuestas en el motiva de esta decisión.
TERCERO: IMPROCEDENTE el reclamo por diferencia salarial.
CUARTO: SE DESECHA por incongruente el reclamo de salarios dejados de percibir.
QUINTO: SE ORDENA a la Querellante cumplir con las instrucciones giradas por la máxima autoridad con respecto a la firmar de la asistencia diaria, SE ORDENA a la Administración querellada restablecer el pago del beneficio de alimentación o cesta ticket una vez se verifique el cumplimiento de la firma de la asistencia de la querellante y SE INSTA a la Administración a que inicie el procedimiento para la evaluación de incapacidad de la Funcionaria querellante.
SEXTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la desición.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ

ABG. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA

ABG. JULIETA SALAZAR BRITO

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia a las dos de la tarde (2:00pm).-
LA SECRETARIA

ABG. JULIETA SALAZAR BRITO
EXP. Q-1122-15