TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. Nro. 1028-09
La presente causa contentiva de la solicitud de Medidas Cautelares Autónomas interpuesta el 26 de junio de 2009, por los abogados Barbara del Carmen Garcia Chacín y Gerardo Enrique Luzardo Caldera, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.673 y 40.644 respectivamente, procediendo en sus caracteres de apoderados judiciales sustitutos de la Procuradora General de la República, en contra de la sociedad mercantil ZULIA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A (ZUNORCO, C.A) inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-30113711-6 y por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 01 de febrero de 2002, bajo el No. 43, Tomo 2-A, y domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
ABOCAMIENTO
Vista la designación efectuada por la Comisión Judicial en fecha 16 de diciembre de 2015 de la Dra. Maria Ignacia Añez, titular de la cédula de identidad Nro. 7.827.817 y juramentada el 17 de diciembre de 2015 del mismo mes y año ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, como Jueza Provisoria de este Tribunal, con ocasión de la designación por la Comisión Judicial de la Dra Helen Nava titular de la cedula de identidad Nro. 7.793.574 como Jueza Superior Segunda Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; la primera de las mencionadas asume la Rectoría de este órgano Jurisdiccional y con tal carácter se ABOCA al conocimiento de la causa llevada bajo el expediente Nro.1028-09 de la nomenclatura de este Tribunal, relativo a Medidas Cautelares Autónomas.
ANTECEDENTES
Señalan los abogados actores que, en fecha 09 de febrero de 2007, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a efectuar el procedimiento de fiscalización y determinación establecido en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario a la sociedad mercantil ZULIA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A (ZUNORCO, C.A.), dando origen al acta de reparo No. GRTI-RZU-DF-08-0110 de fecha 18 de febrero de 2008, la cual fue notificada a los representantes de la contribuyente en fecha 18 de septiembre de 2008.
Posteriormente, señalan los representantes de la República, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, apertura la instrucción del sumario administrativo originando la Resolución Culminatoria del Sumario identificada con las siglas y números SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2009-500010 de fecha 20 de febrero de 2009, notificada a la contribuyente en fecha 02 de marzo de 2009, en la persona de la ciudadana Diana Molinares, portadora de la cédula de identidad No. 6.749.280, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil en comento, en la cual se confirma parcialmente el contenido del Acta de Reparo anteriormente identificada, quedando determinadas las obligaciones tributarias de la siguiente manera:
Ejercicio y/o Período Impuesto Multa
Art. 111 C.O.T. Multa
Art. 104, Numeral 1, C.O.T. Multa
Art. 102,
Numeral 4,
C.O.T. Intereses Moratorios
Ejercicio Fiscal 2004 607.993,oo 1.273.832,oo - - 530.653,oo
Enero 2004 10.918,oo 22.875,oo - - 12.115,oo
Febrero 2004 9.539,oo 19.985,oo - -
Marzo 2004 11.746,oo 24.610,oo - -
Abril 2004 10.602,oo 22.213,oo - -
Mayo 2004 4.075,oo 8.537,oo - -
Junio 2004 11.772,oo 24.664,oo - -
Julio 2004 26.219.oo 54.932,oo - -
Agosto 2004 19.634,oo 41.135,oo - -
Septiembre 2004 3.344,oo 7.006,oo - -
Octubre 2004 17.662,oo 37.005,oo - -
Noviembre 2004 31.594,oo 66.195,oo - -
Diciembre 2004 105.475,oo 220.986,oo - -
Total Bs. F. 870.573,oo 1.823.975,oo 230,oo 575,oo 784.652,oo

Total a Pagar en Bs. F. 3.480.005,oo
Ahora bien, señalan los abogados actores que con respecto al fumus bonis iuris, en el presente caso lo constituye la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2007/500010 de fecha 20 de febrero de 2009, la cual se da aquí por reproducida. Dicho acto administrativo complejo constituye la decisión general o especial de una autoridad tributaria, en el ejercicio de sus propias competencias y atribuciones constitucionales y legalmente atribuidas.
En cuanto al periculum in mora, los representantes fiscales señalan para la procedencia del decreto de las Medidas Cautelares las pruebas fácticas que demuestran presunciones graves del riesgo de la no percepción del tributo, tomando en cuenta que la Doctrina y la Jurisprudencia han establecido que medir el riesgo implica la existencia de circunstancias de hecho que puedan dejar ilusoria la obligación tributaria, como es el caso del capital de la compañía, el cual en la actualidad alcanza la cantidad de Bs. F. 200.000,oo, según consta en acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha sociedad mercantil celebrada en fecha 26 de enero de 2006, lo cual representa un riesgo inminente para la República de poder percibir los créditos anticipadamente determinados en los actos administrativos materializados en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2007/500010 de fecha 20 de febrero de 2009, monto este que asciende a la cantidad de Bs. F. 3.480.005,oo, toda vez que al confrontar esta cantidad frente al capital social de la referida contribuyente demuestra una absoluta incapacidad de pago, tomando en cuenta que el capital social es el soporte o garantía de las obligaciones y las responsabilidades asumidas por las personas jurídicas constituidas bajo la forma de Compañía Anónima o Sociedad Anónima, por lo que esta situación es un riesgo inminente para que la República pueda percibir los créditos determinados anticipadamente.
Asimismo, señalan los abogados actores que en fecha 03 de abril de 2009, los representantes legales de la contribuyente ZULIA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A (ZUNORCO, C.A.), interpusieron escrito contentivo de Recurso Jerárquico contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/ 2007/500010.
Y finalizan los representantes de la República solicitando que se aplique la responsabilidad solidaria de las personas que para el momento en que se produjo el hecho imponible eran los responsables legales de la contribuyente, ya que indefectiblemente los socios o directivos quedan ligados en la responsabilidad tributaria de sus administrados y en consecuencia el decreto de medida cautelar se extienda a los bienes propios de los responsables solidarios, por lo que solicitan se aplique el concepto de responsabilidad solidaria con todas sus consecuencias legales, en virtud del desempeño de sus funciones como Presidente y Vicepresidente de ZULIA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A. (ZUNORCO, S.A.), a los ciudadanos GIUSEPPE SBLANO SCUAIVONE y NICOLA SBLANO SCHIAVONE, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nos. 7.800.093 y 7.800.092, respectivamente, quienes ostentaban el carácter de Gerente y Sub-Gerente, respectivamente, de la sociedad mercantil antes identificada, durante y posteriormente al momento en que se cometió la infracción tributaria.
En fecha 06 de julio de 2009, este Tribunal dictó resolución No. 170-2009, mediante la cual se decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, derecho o acciones de la contribuyente ZULIA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A. o de cualesquiera de sus Gerentes ciudadanos GUISEPPE SBLANO SCHIAVONE y NICOLA SBLANO SCHIAVONE, portadores de las cédulas de identidad No. 7.800.093 y 7.800.092 respectivamente, hasta por la cantidad de tres millones cuatrocientos ochenta mil cinco bolívares (Bs. 3.480.005,oo).
En fecha 23 de julio de 2009, el abogado Gerardo Luzardo, apoderado judicial sustituto de la Procuradora General de República, diligenció solicitando el libramiento del despacho comisorio para la ejecución de la medida cautelar decretada en la causa. El 28 de julio de 2009 se libraron boletas de notificación a la parte accionada y el despacho de comisión con su respectivo oficio de remisión.
El 30 de septiembre de 2009, se recibió oficio No. C-4440-365 emanado del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipio Maracaibo, Jesús E. Losada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual se remiten las resultas de la ejecución de la medida de embargo decretada en la presente causa, y con cinco (5) cheques que totalizan la suma de Bs. 83.182,48, en razón de lo cual este Tribunal ordenó la apertura de la correspondiente cuenta bancaria para el depósito de las cantidades embargadas en la entidad bancaria Banfoandes, Banco Universal (hoy Banco Bicentenario, Banco Universal).
El 29 de octubre de 2009, el ciudadano GIUSEPPE SBLANO SCHIAVONE, procediendo en nombre propio como responsable solidario de la sociedad mercantil ZULIA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A. (ZUNORCO) y asistido por el abogado MIGUEL ANGEL LARES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 108.385, participa la cancelación de la cantidad de CIENTO OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 108.241,oo), que según manifiesta, corresponde a la cuota de su responsabilidad solidaria, sobre la totalidad de las obligaciones tributarias contraídas por su representada, que constituyen objeto de la Medida Cautelar decretada en la presente causa, en razón de lo cual solicita el revocamiento parcial de la misma.
El 19 de noviembre de 2009, el Tribunal en aras de garantizar el derecho a la defensa ordenó la notificación de la representación fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
El 02 de diciembre de 2009, la abogada IRENE DIAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 46.456, en su carácter de apoderada judicial sustituta de la Procuradora General de la República, presentó diligencia solicitando la apertura de la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. El día 07 del mismo mes y año, este Tribunal dictó auto aperturando la articulación probatoria solicitada por un lapso de ocho (08) días de despacho. El 08 de diciembre de 2009 la recurrente ratificó pruebas documentales; y el 10 del mismo mes y año la República promovió prueba de Inspección Judicial.
El 18 de diciembre de 2009, el abogado Miguel Ángel Lares, en representación de la contribuyente ZULIA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A., presentó copias simple de planillas de pago por un monto de ochocientos cinco bolívares (Bs. 805,oo)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa este Tribunal que el Ejecutivo Nacional promulgó (dada la habilitación que le confirió el Poder Legislativo, mediante la Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las Materias que se le Delegan -G.O. Nro. 6.112 Ext., 19/11/2013-) el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.152 Extraordinario del 18 de noviembre de 2014, que derogó al Código Orgánico Tributario de 2001, tal como lo indica su artículo 348. La norma en referencia, plantea:
“Artículo 348.- Se deroga el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001 y todas las disposiciones legales relativas a las materias que regula el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las cuales estarán regidas únicamente por sus normas y por las leyes a las que éste remita expresamente”.
El mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014, previó en su artículo 349 una vacatio legis de noventa (90) días continuos para su entrada en vigencia luego de la respectiva publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, lapso legal que fue cumplido el día 18 de febrero de 2015.
Del análisis del presente asunto, este Tribunal observa que el mismo trata de una demanda de de medidas cautelares incoada por la representación en juicio de la República, contra de la sociedad mercantil ZULIA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A., (ZUNORCO, C.A.), conforme al procedimiento establecido en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para el momento de la interposición del presente.
En este sentido, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagra el principio de irretroactividad de la Ley en los siguientes términos:
“Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

El anteriormente citado precepto constitucional, a su vez se encuentra desarrollado en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2014, que establece:
“Artículo 8.- Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aún en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.
Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.
Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo”.

Aunado a lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto este punto a establecido en Sentencia 00477 de fecha 29 de abril de 2015 caso: Automercado Cosmos Fronteras, C.A que las Leyes tributarias entran en vigencia a partir del vencimiento del término que ellas establezcan y, con relación a las Leyes adjetivas o de procedimiento, las mismas tendrán aplicación inmediata aun durante los procesos que se encuentren en curso.
Ahora bien por cuanto el Código Orgánico Tributario de 2014, suprimió la normativa dispuesta en el Título VI, Capítulo III, titulada “MEDIDAS CAUTELAES” sustituyéndola por otra, cuya competencia para la ejecución y ejecutoriedad de los actos administrativos es ahora de la Administración Tributaria.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Tributario vigente, establece lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 303.- La Administración Tributaria podrá adopta medidas cautelares, en los casos en que exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.
Las medidas cautelares podrán consistir, entre otras, en:
1. Embargo preventivo de bienes muebles y derechos.
2. Retención de bienes muebles.
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
4. Suspensión de las devoluciones tributarias o de pagos de otra naturaleza que deban realizar entes u órganos públicos a favor de los obligados tributarios.
5. Suspensión del disfrute de incentivos fiscales otorgados”.
“Artículo 304.- Las medidas adoptadas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito y sin perjuicio que la Administración Tributaria acuerde su sustitución o ampliación”.
“Artículo 305.- Para acordar la medida la Administración Tributaria no prestará caución. No obstante, será responsable de sus resultados”.
“Artículo 306.- Las medidas adoptadas podrán ser sustituidas, a solicitud del interesado, por garantías que a juicio de la Administración Tributaria sean suficientes”.
“Artículo 307.- El sujeto pasivo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la ejecución de la medida, podrá, ante la misma autoridad que la acordó, oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere y promoviendo, en tal oportunidad, las pruebas que sean conducentes para demostrar sus afirmaciones.
Efectuada la oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho (8) días hábiles, a los fines de la evacuación de las pruebas promovidas”.
“Artículo 308.- La Administración Tributaria dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de haber expirado el término probatorio, decidirá la oposición.
Contra la decisión podrá interponerse el Recurso Contencioso Tributario, el cual no suspenderá la ejecución de la medida”
Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 01077 de fecha 1 de octubre de 2015, caso: R.C. & D.S DISTRIBUIDORA DE MOTORES, C.A.. estableció:
“De los artículos precedentemente transcritos, se evidencia que la Administración Tributaria tiene la facultad expresa de adoptar las medidas cautelares que juzgue convenientes para salvaguardar la eficaz percepción de los créditos, en los supuestos en que exista riesgo manifiesto para hacerlo.
Tal situación contrasta con lo previsto en la normativa derogada (Código Orgánico Tributario de 2001), donde se establecía la necesaria comparecencia de la representación fiscal ante el Tribunal Contencioso Tributario competente, a fin de peticionar el decreto de dichas medidas cautelares, y que éste analizara los requisitos de procedencia para acordarlas de ser el caso. (Vid. sentencias de la Sala Político-Administrativa Nos. 00258 y 0477 de fechas 18 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015, casos: Industrias Jatu, C.A. y Automercado Cosmos Fronteras, C.A.).
Advertido lo anterior, considera esta Máxima Instancia que al conferirse a la Administración Tributaria la posibilidad de adoptar las medidas cautelares previstas en el artículo 303 del Código Orgánico Tributario de 2014 cuando estime la existencia de riesgo para la percepción de los tributos, se deriva consecuencialmente la imposibilidad de los Jueces Contenciosos Tributarios de conocer la solicitud de tales medidas, en virtud de haber perdido sobrevenidamente la jurisdicción para dictarlas, dada la derogatoria de las normas que les permitían decretarlas. Así se establece.
Sobre la base de la declaratoria precedente, se ordena el envío del expediente judicial a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), órgano emisor del acto administrativo que sirvió de sustento en la presente solicitud de medida cautelar, a los fines legales consiguientes. Así se decide.
Igualmente, se ordena expedir y remitir copia certificada de esta sentencia al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, con el propósito de informarle sobre las resultas del recurso de apelación incoado por la representación Judicial del Fisco Nacional. Así también se decide”
En razón de las normas citadas y tomando en consideración el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, que establece la imposibilidad de los Jueces Contenciosos Tributarios de conocer las Medidas Cautelares Autónomas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, declara la FALTA DE JURISDICCION SOBREVENIDA en la presente causa. Así se declara
En consecuencia, se ordena remitir las actas integradoras del presente expediente y copia certificadas de los movimientos de la Libreta de Ahorro perteneciente a la Contribuyente, actualizada al 29 de febrero del 2016, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de su ejecución.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, en en las Medidas Cautelares Autónomas interpuesta por la República, en CONTRA del ZULIA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A., (ZUNORCO, C.A.), DECLARA:
1. LA FALTA DE JURISDICCION SOBREVENIDA en la presente causa, incoada por los abogados Bárbara del Carmen García Chacín y Gerardo Enrique Luzardo Caldera, anteriormente identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Procuradora General de la República, , contra la sociedad de comercio ZULIA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A.
2. Se ordena remitir las actas integradoras del presente expediente a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de su ejecución.
3. No hay condenatoria en costas, en razón del carácter de este fallo.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Año: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Jueza,

Dra. Maria Ignacia Añez La Secretaria

Abog. Yusmila Rodríguez
En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio, se registró bajo el Nro 051- 2016. Así mismo, en la misma fecha se libro oficio bajo el Nro 130- 2016 dirigido a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)
La Secretaria,
MIA/vl