TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA

Expediente Nro. 1775-15
La presente causa es contentiva del Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto por la abogada Milexy Milagros Herrera Morles, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 105.439, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FUEGOS ARTIFICIALES LANDAETA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (FARLANCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de septiembre de 2006, bajo el Nro. 18, Tomo 10-A, III Trimestre, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-31658601-4, domiciliada en la Avenida 32, sector 26 de Julio, Municipio Cabimas del Estado Zulia; contra la Resolución signada con letras y números CMC/DC/021/2015 de fecha 28 de agosto de 2015 dictada por el Contralor del Municipio Cabimas del Estado Zulia, notificada a la recurrente en fecha 31 de agosto de 2015, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico intentado en contra del Acta de Reparo Fiscal identificada con las letras y números CMC/DC/707/2014 de fecha 19 de mayo de 2015, notificada a la demandada en la misma fecha, en la cual se ratificó el Acta de Reparo Fiscal identificada con las siglas y números CMC/DC/707/2014, donde se formularon reparos en materia Impuesto Sobre Actividades Económicas, por concepto de impuesto causado y no pagado al Tesoro Municipal, para los períodos fiscales comprendidos entre el 1er trimestre del año 2010 hasta el 4to trimestre del año 2012, ambos inclusive, por la cantidad total en moneda actual de Doscientos Diecisiete Mil Cuatrocientos Veinticinco Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 217.425,14).
En fecha 5 de octubre de 2015, se le dio entrada, se abrió expediente y se le asignó el Nro. 1775-15 y en la misma fecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 del Código Orgánico Tributario de 2014, se ordenó notificar de la recepción del recurso, al Municipio Cabimas del Estado Zulia en la persona de su Síndico Procurador Municipal, así como al Alcalde y a la Administración Tributaria en la persona del Intendente Municipal Tributario del prenombrado Municipio.

Una vez practicadas todas las notificaciones antes señaladas, en fecha 25 de enero de 2016 se admitió el recurso, librándose Oficio de notificación dirigido al Síndico Procurador Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

El 16 de febrero de 2016 la representación de la recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas en la presente causa.
Consideraciones para decidir

La medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos administrativos de efectos particulares de la Administración Tributaria, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hace esa clase de distinción. La protección Jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos del acto, ejercida dentro del proceso del Recurso Contencioso Tributario, la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.

1. Requisitos de Procedencia:
El Artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, prevé:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”…omisis…

Como se observa, la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o “si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho”. Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, así lo establece la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A.,, S.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Deportes El Márquez (sentencia Nro 607 del 03-06-2004); Mercedes Benz de Venezuela (sentencia Nro. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia Nro. 1023 del 11-08-2004), 04255 del 16 de junio de 2005, Fuller Mantenimiento, C.A.; 00185 del 01 de febrero de 2006, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y 01244 del 12 de julio de 2007, Caso: Comercial Autocentro, C.A., entre otros, manifestando:

“…el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
…(omissis)…
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
…(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado de la Sala).

Lo antes señalado establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia de los requisitos fumus boni iuris, así como también el periculum in damni.
En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente ambos requisitos.

2. Planteamientos de la Recurrente:

En cuanto al Fumus Boni Iuris, la representación de la contribuyente demandada señala que existe suficiente presunción en el acto administrativo impugnado, es decir en la Resolución signada con letras y números CMC/DC/021/2015 de fecha 28 de agosto de 2015 dictada por el Contralor del Municipio Cabimas del Estado Zulia, por cuanto la misma incurre de manera notoria en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Resolución antes señalada aplicó de manera arbitraria y retroactiva, un nuevo criterio de clasificación de la actividad que ejerce Fuegos Artificiales Landaeta, C.A., violentándose igualmente el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, por cuanto la Contraloría Municipal desestimó las pruebas de informes promovidas por la demandada.
En cuanto al perículum in damni o grave perjuicio la contribuyente alega que existen fundados indicios que de no ser acordada la suspensión de efectos de la Resolución impugnada, le produciría un perjuicio económico irreparable e irreversible, antes de la sentencia definitiva.
Asimismo el daño que se le causaría al privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en la presente causa, por todo el tiempo de duración del proceso judicial, perjuicio que no sería reparable ni siquiera a través del pago de los intereses previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2014, ni mediante el pago de las costas procesales previstas en el artículo 334 eiusdem, en el sentido de que la demandada pagara la cantidad indebidamente determinada a través de la Resolución impugnada.
Por todo lo antes expuesto, señala la recurrente que cumple con los elementos requeridos al efecto por la norma vigente, siendo necesario que sea acordada la suspensión de los efectos requerida.
3. Análisis:
Como se indicó anteriormente para la procedencia de la suspensión de efectos, es necesario determinar que estén alegados y probados todos los aspectos que requiere el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014. En consecuencia, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifiquen, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable. Por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

No obstante de la revisión exhaustiva de las actas que integran el presente recurso contencioso tributario bajo estudio, se desprende la inexistencia de elementos probatorios de convicción que generen un daño irreparable, asimismo es imprescindible tomar en consideración la solidez patrimonial económica del sujeto sancionado, elemento que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien interpuso el recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, además de afirmar que se le podrían causar daños, debe señalar en el momento de la interposición hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva y así lo establece la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 00711 del 19 de junio de 2012 caso: IBM DE VENEZUELA S.C.A

“… (omisis)…habida cuenta que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño que ha sido alegado por la contribuyente, sino aquel debe probarse con instrumentos idóneos como podrían ser los balances contables de la empresa o de un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera de la misma. En resumen, de todas aquellas probanzas que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable
(…)
Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente el cumplimiento del requisito relativo al perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, resulta improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, toda vez que no concurren el cumplimiento de ambos supuestos procesales (fumus boni iuris y periculum in damni), y así lo asienta la Sala una vez más en este fallo en aplicación del criterio pacífico y reiterado que ha venido sosteniendo en otras oportunidades. Así se declara”

De acuerdo a los razonamientos antes expuestos, esta Operaria de Justicia no encontró suficientes elementos que sirvieran de convicción acerca de lo sostenido por el accionante, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no acordarse la medida cautelar y en resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

Ahora bien la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro.00206 del 13 de febrero de 2014 caso: Consorcio OGS C.A. señala
“..Al respecto, esta Sala considera necesario resaltar que la medida cautelar de suspensión de efectos procede cuando se verifican de forma concurrente los supuestos que la justifican, es decir, el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. De allí que al momento de analizar la procedencia de la medida cautelar, deberá comprobarse la existencia de ambos requisitos.
(…)
Al tratarse el caso bajo estudio de una medida cautelar de suspensión de efectos, en la cual se requiere que ambos elementos de procedencia (periculum in mora y fumus boni iuris) sean concurrentes, resulta indiferente el orden en el cual se analicen, pues al no existir uno de ellos resulta inoficioso entrar a analizar el otro. En efecto, en el supuesto de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo hubiese analizado en primer lugar el fumus boni iuris, la decisión sería la misma, pues al estudiar el requisito del periculum in mora, habría advertido su inexistencia (ver sentencia N° 00516 del 15 de mayo de 2012). De tal manera, visto que el a quo analizó en primer lugar el requisito relativo al periculum in mora y lo desechó, en efecto, era innecesario verificar la existencia de la presunción de buen derecho.”

Ello así, visto la sentencia up supra y de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares, se requiere el cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora, además que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y viendo que es obligatoria la concurrencia de ambos requisitos para su otorgamiento, este tribunal considera inoficioso pronunciarse en cuanto al fumus boni iuris y en consecuencia este Despacho Judicial debe forzosamente desechar la medida solicitada Así se decide.
Dispositivo

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente Nro. 1775-14 declara:
1. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado
2. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de dictarse el presente fallo in limine litis.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de 2016. Año: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Jueza,

Dra. Maria Ignacia Añez La Secretaria,

Abg. Yusmila Rodríguez Romero
En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia interlocutoria bajo el Nro. 022-2016, y se libro oficio Nro 096-2016 de notificación dirigido al Síndico Procurador Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia y boleta de notificación a la contribuyente. La Secretaria,

Abg. Yusmila Rodríguez Romero
MIA/hr