TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintinueve (29) de febrero de 2016
205º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000233 Decisión Nro. 120-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidos los recursos de apelación de auto presentados, el primero por la abogada MARÍA ALEJANDRA GONZÁLEZ CARREÑO, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 121.246, en su condición de defensora privada del ciudadano EZEQUIEL MARCOS LUNA SALAZAR, el segundo por el abogado GUSTAVO MELENDEZ PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 15.018, en su condición de defensor privado del ciudadano ELIDIO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA, y el tercero por la abogada LUZ MARÍA CHARRIS CASTELLANO, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 248.742, en su condición de defensora privada de los ciudadanos JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA; todos ejercidos contra la decisión Nro. 083-2016, de fecha 19/01/2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, donde al finalizar la audiencia de presentación de imputado calificó como flagrante la aprehensión de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, por estar presuntamente incurso el ciudadano EZEQUIEL MARCO LUNA ZALAZAR en los delitos de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y los ciudadanos JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ, MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA y ELIDO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA EN GRADO DE FACILITADORES NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en armonía con lo dispuesto en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; ordenó que la prosecución de la causa se rija por el procedimiento ordinario; y ordenó la incautación preventiva como medida cautelar innominada de los bienes hallados en el procedimiento de aprehensión.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 17.02.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 18.02.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO EZEQUIEL MARCOS LUNA SALAZAR

La abogada MARÍA ALEJANDRA GONZÁLEZ CARREÑO, en su condición de defensora privada del ciudadano EZEQUIEL MARCOS LUNA SALAZAR, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Honorables Magistrados, esta defensa técnica considera que la decisión numero 083-2016 de fecha 19 de enero de 2016, emanada del juzgado tercero de primera instancia en funciones de control extensión Santa Bárbara del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se puede evidenciar que la Juez actuó contraviniendo las disposiciones legales que le ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando el derecho a la libertad individual establecido en el artículo 44 de la misma.

Ciudadanos jueces, esta defensa técnica recurre ante su digna autoridad a los fines de que se restablezcan los derechos conculcados por parte del Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Santa Barbará (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al aplicar erróneamente la ley referida a los delitos de contrabando, mediante una decisión con falta de motivación, incongruente, ilegal la cual ocasiona un gravamen irreparable a mi defendido limitándose simplemente a exponer lo manifestado por la representante del ministerio público, causando de esta manera una grave lesión al justiciable por ser inmotivada y contraria a derecho el dictamen emitido creando un gravamen irreparable.

Como podemos observar, en efecto el artículo 439 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (2012), dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si el recurrido causó realmente tal gravamen. La Ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo (sic) le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable como en efecto ocurre en la presente causa sometiendo a mis defendidos a un proceso penal por la presunta comisión de un hecho punible no valorando las innumerables incongruencias presentes en el acta policial; que si bien es cierto la ciudadana juez como garante, directora y moderadora del proceso penal y el debido proceso no valoro (sic) las siguientes circunstancias que quedaron en tela de juicio en el acta policial, primero: no establece en el acta policial en detalle la dirección exacta hacia donde se dirigía o de dónde provenía (sic) el (sic) vehículo (sic): MARCA: FORD, MODELO: 350, AÑO: 1979 COLOR: AZUL, PLACA: A27AX0E; y el segundo vehículo con las siguientes características, MARCA: FORD, MODELO: ECO SPORT, TIPO: SPORT WAGÓN, COLOR: PLATA, AÑO:2005, PLACA: AA960YT, segundo: en las actuaciones que rielan en el expediente, específicamente en los folios del (sic) diecisiete (17) al veinte (20), donde reposa la reseña fotográfica no se aprecia la retención en conjunto de ambos vehículos, así mismo, si (sic) se puede apreciar que la retención del camión se realizo (sic) en horas del día debido a la claridad proveniente del sol, por otro lado, se puede notar que la retención del vehículo Eco Sport fue realizada en horas de la noche, en razón a lo antes expuesto esta defensa considera que el presente procedimiento realizado por los funcionarios del Ejercito Bolivariano coincide con la simulación de un hecho punible debido a las incongruencias que saltan a la vista en las actas policiales las cuales no fueron apreciadas por esta juzgadora, Circunstancias (sic) que fueron planteadas por esta defensa al momento de la presentación y/o calificación de flagrancia y que la ciudadana juez obvio al momento de dictar su fallo admitiendo una calificación totalmente fuera de lugar que carece de elementos de convicción que llenen los extremos planteados en los artículos a los cuales hace referencia los delitos calificados por parte de la representación fiscal; con todo respeto ciudadano magistrados esta defensa considera que estamos en presencia de una simulación de hecho punible que no reviste carácter penal alguno ya que en actas policiales queda por demostrado la forma arbitraria de detención de estos ciudadanos y que la juez como garante del proceso penal debió tomar en consideración la circunstancias tanto de hecho como de derecho plasmadas en el supra mencionado proceso.

SEGUNDA DENUNCIA
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
EN RELACIÓN A LA INMOTIVACION E ILOGICIDAD DE LA DECISIÓN NUMERO 083- 2016 DE FECHA 19 DE ENERO DE 2016. EMANADA DEL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EXTENSIÓN SANTA BARBARA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Honorables Magistrados de la corte de apelaciones del circuito judicial penal del Estado (sic) Zulia, esta defensa técnica fundamenta el presente denuncia en base a la ilogicidad en la motivación de la sentencia de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal de la DECISIÓN NUMERO (sic) 083-2016 de fecha 19 de enero 2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Extensión Santa Bárbara del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia por cuanto la misma se encuentra viciada de inmotivación ya que de los hechos antes descritos se evidencia que la decisión recurrida presenta una carencia en la motivación, elementos de convicción sustentables y fundamentos legales propios por parte de la Ciudadana Juez al momento de decidir, por lo que esta defensa considera necesario dar una definición sobre la motivación de una sentencia o auto; que no es otra cosa que un conjunto organizado de razonamientos de hecho y de derecho en que el Juez apoya su decisión, debiendo razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a fijar los hechos controvertidos en el proceso, que justifiquen el dispositivo del fallo, garantizando a la defensa y a las partes el derecho a una tutela judicial efectiva y a controlar la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial.
(…)

Por otra parte Srs. Magistrados doctrinalmente podemos entender como ILOGICIDAD AL MOMENTO DE LA MOTIVACIÓN DÉLA SENTENCIA, cuando el juzgador llega a un convencimiento que carece de lógica o discurre sin aciertos por la falta de logicidad de los medios propios a expresar el conocimiento, es decir, no existe coherencia en el pensamiento con el cual el juzgador pretende fundamentar su decisión de igual forma existe en esta causa penal de igual existe una ilogicidad en la motivación de la sentencia basándonos en que la estimación efectuada por la Juzgadora para la acreditación de los hechos atribuidos a los imputados, los desarrollo (sic) en una simple exposición de hechos sin precisar clara y efectivamente las condiciones en que ocurrieron las circunstancias que dieron origen a la presente causa, sintiendo a criterio de esta defensa técnica que se alejo (sic) de la sana critica (sic) y las máximas de experiencias los cuales son los sistemas de valoración que adopta nuestro ordenamiento jurídico, Según nuestro criterio la decisión del tribunal de mantener la medida de privación de libertad de los nombrados ciudadanos, vulnera el derecho a la libertad individual, como un valor superior y un derecho fundamental consagrado en el artículo 44 de nuestra carta magna, en este mismo orden de ideas consideramos en base a todo lo antes expuesto por esta defensa técnica que el proceso en el cual hoy se encuentra inmerso mi patrocinado puede llevarse a cabo y cumplir su fin de manera positiva bajo una libertad condicional.
(…)

PETICIÓN
En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, se sirva admitir el presente RECURSO DE APELACIÓN por no ser contrario a derecho; y en consecuencia se sirva revocar la decisión NUMERO 083-2016 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control No. Tres del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en fecha 19 de enero de 2016, por causarle la misma un gravamen irreparable tanto moral como económico a nuestros defendidos al dejarlos privados de libertad por existir una falta apreciación de los hechos por parte de la juez, de igual manera la incautación de los Vehículos, los recipientes plásticos y teléfonos

Es por lo que Solicitamos Ciudadanos Magistrados en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia, y en exigente cumplimiento del deber de responder a la tutela judicial efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, se sirvan admitir con base a las consideraciones de hecho y derecho precedentemente explanadas por esta defensa técnica privada el presente recurso y finalmente pido que sea declarado con lugar, ordene la nulidad de la recurrida decisión por errónea aplicación del artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando en relación con el articulo (sic) 84 numeral tercero del Código Penal Venezolano y ordene la libertad sustitutiva a la privativa de libertas de mis defendidos…”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO ELIDIO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA

El abogado GUSTAVO MELENDEZ PÉREZ, en su condición de defensor privado del ciudadano ELIDIO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Como se concluye claramente, mi defendido no cometió delito alguno, ni fue capturado en la comisión del mismo, ya que los hechos así lo expresan, aquí no hubo flagrancia alguna, para que mi defendido sea imputado de un hecho que no existe ni existió, para que haya un delito, debe haber una acción u omisión penalmente relevantes atentatorios fundamentalmente contra el Estado Venezolano El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina la aprehensión en flagrancia da inicio a la investigación criminal, y por ende el proceso penal, y define la fragancia (sic) como el delito que se esta (sic) cometiendo o acabe de realizarse, o aquel por el cual el sospechoso e imputado se vea perseguido por las autoridades policiales competentes, por la víctima o por el clamor publico (sic), o que se le sorprenda a poco de haber comer hecho punible, en el lugar o cerca del lugar donde sucedieron los hechos, es decir donde se cometió el delito, con armas, instrumentos u otros objetos que den de alguna manera haga presumir con fundamentos que es el autor. Además cabe destacar que de lo exegético es de hacer notar que cuando se habla de flagrancia, se refieren al comisor del delito, es decir a la (s) persona (s) que han sido sorprendidas en la realización de un hecho punible, y cuando el sistema penal venezolano estatuye que dichos casos se aplicará el procedimiento abreviado, indica que siempre que se produzca una detención en flagrancia se procederá a presentar al aprehendido ante el juez de control en una audiencia oral, donde se determinará si existió o no realmente la flagrancia y cual será el procedimiento a seguir y las medidas a tomar, dentro de los parámetros establecidos en la legislación penal venezolana. Por estas circunstancias, en las actas presentadas por la Comisión de el Ejército, en contra de mi defendido, no hay elemento alguno, que compruebe que el mismo estaba cometiendo delito, ya que su detención como dije anteriormente fue cuando se presentaron a Fuerte Motilón a verificar el estado de salud del menor.

"La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248 hoy articulo (sic) 234, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro 4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 3,558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001)

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños a! aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes de! Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y !a persona que \o ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde um persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huida da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse", como sucede en ¡a situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.
(…)

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el cielito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, motivado a que, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones, pero que elementos valoraron para que hubiese flagrancia, cuando mi defendido se presento (sic) voluntariamente a Fuerte Motilón, para saber de la salud de WILLIAM.

Con respecto al articulo (sic) 84 del Código Penal, el mismo es inaplicable a la conducta de mi defendido, ya que el no ha excitado, reforzado o ha prometido asistencia a los presuntos involucrados en el hecho, tampoco ha dado instrucciones o suministro medios para realizarlo e igualmente no ha facilitado o prestado asistencia para la perpetración del delito, ya que en la camioneta que e! andaba, no consiguieron ninguna pipa o envase con producto hidrocarburo, ni facturas relacionadas al mismo, por lo tanto su detención es completamente ilegal.

PETITUM:
Por lo fundamentos de hecho y de derecho aquí argumentados, es que apelo de la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en funciones de Control, extensión Santa Barbara (sic) del Zulia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Enero del 2016, donde restringe de libertad a mi defendido ELIDO ANTONIO CACERES CHINCHILLA, a fin de que la Corte de Apelaciones que conozca la presente causa, le de libertad plena al mismo o caso contrarío le de una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que me defendido es Venezolano, y esta domiciliado en territorio venezolano, dedicándose al comercio, tal y como consta en autos y en ningún momento le han sido incautado elementos que sean parte del delito, con el cual se le califica…”

IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA

La abogada LUZ MARÍA CHARRIS CASTELLANO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Ciudadanos Magistrados desde el mismo momento en que mis patrocinados fueron aprehendidos es que conculcados (sic) sus derechos constitucionales, obseva (sic) esta recurrente que el Ministerio Publico (sic) en su labor de buena fe a la cual esta (sic) obligada, no explica durante su exposición cual (sic) es la conducta típica, antijurídica por la cual fueron aprehendidos los hoy imputados JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA SUAREZ y MARYURIS ESTHER M EN ESES CHINCHILLA por estar presuntamente incursos en el ilícito penal de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA EN GRADO DE FACILITADORES NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 22 de la ley sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 3 del Código Penal Venezolano, se pregunta quien aquí expone cuales (sic) fueron los elementos de convicción que observo (sic) el representante de la vindicta publica (sic) para determinar el delito que les fuera atribuido en la audiencia de calificación de flagrancia e imputación a mis representados.

Ciudadanos Magistrados, de la decisión recurrida se observa que existe el vicio de incongruencia, así como tampoco se (sic) tampoco (sic) en cuenta La (sic) presunción de inocencia que ampara a todos y cada uno de los ciudadanos que habitan el territorio venezolano, así como el principio de legalidad el cual en acervo latín puede describirse como nullum crimen nuillun poena sine lege, que no es más que someter a unos ciudadanos inocentes a un proceso donde el Ministerio Publico (sic) en forma alguna podrá demostrar su responsabilidad penal en los hechos atribuidos, ya que una vez que fueron presentadas las actuaciones ante la juzgadora la misma como operadora de justicia y garante de la constitucionalidad, observando que el acta policial donde presuntamente se narran las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los imputados, debiendo observar que la misma se encuentra viciada de nulidad, por tanto en un acto de justicia se debió ordenar la libertad plena y sin restricciones de mis patrocinados, ello en virtud de que aprehensor, no explica en modo alguno donde (sic) exactamente se encontraban los ciudadanos JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA SUAREZ y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA al momento de su aprehensión, así como tampoco el Ministerio Publico (sic) durante la imputación del delito explica a los imputados en que (sic) modo se configuro el delito atribuido que no es otro que EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y NIÑERÍA EN GRADO DE FACILITADORES NECESARIOS previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 de la ley sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 3 del Código Penal Venezolano, se pregunta esta defensa técnica, como (sic) logra la jueza a quo y el Ministerio Publico determinar la existencia de tal delito si los mismos funcionarios actuantes no dejan constancia ni del lugar donde fue realizada la aprehensión de mis patrocinados, ni cual (sic) fue la conducta que se encontraban desplegando para determinar ciertamente la existencia del delito, tampoco consta de las actuaciones realizadas por el órgano aprehensor acta de inspección técnica donde se deje constancia del lugar donde fueron aprehendidos.

Así mismo (sic), una vez presentes ante la juzgadora, la misma avala una aprehensión nula de pleno derecho, y conciente en que se les califique un delito que solo (sic) existe en la mente de la representante de la vindicta publica (sic), ya que de las actas no se desprende que los ciudadanos JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA SUAREZ y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA es decir fueran aprehendidos en flagrancia mal podía la jugadora calificar como flagrante la aprehensión de mis representados si no se encontraban cometiendo delito alguno.
(…)

sobre (sic) la base del criterio previamente señalado y aplicándolo al caso sub iudlce puede observar esta recurrente que la aprehensión de los ciudadanos JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA SUAREZ y MARYURIS ESTHER MEN ESES CHINCHILLA, no se encuentra enmarcada dentro de los presupuestos jurisprudenciales de nuestra máxima sala penal, es así, que podemos concluir que tanto la aprehensión, como la calificación como flagrante por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia Extensión Santa Bárbara, y la posterior declaratoria de Medida de Privación preventiva de la Libertad de los mismos, recae sobre la base de las nulidad absoluta por tanto, por todos y cada y uno de los argumentos de hecho y de derecho previamente esgrimidos es que solicito sea anulada la audiencia oral de calificación de flagrancia e imputación del delito, sea ordenada fa libertad inmediata y libre de restricciones de mis representados JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA SUAREZ y MARYURIS ESTHER M EN ESES CHINCHILLA, y que sea otro órgano subjetivo distinto quien realice nuevamente el acto prescindiendo de los vicios denunciados.

En el mismo, orden de ideas considera quien aquí (sic) del vehículo MARCA; FORD, MODELO 350, AÑO: 1979, COLOR: AZUL, PLACAS: A27AX0E y el Vehículo MARCA: FORD, MODELO: ECO SPORT, TIPO SPORT WAGÓN, COLOR: PLATA, AÑO: 2005, PLACAS: AA960YT, la vindicta publica (sic) solicito (sic) al Tribunal que se decretara la incautación de los mismos según lo establecido en los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo que en su decisión puede observarse que la misma, declaro (sic) con lugar la solicitud fiscal amparándose en lo establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo que a ninguno de los hoy imputados se les señalo (sic) por delito alguno de los previstos en dicha normativa por lo cual mal puede el tribunal pretender declarar con lugar dicha incautación en base a la normativa supra por tanto y una vez sean resueltas todas y cada una de las pretensiones realizadas en el presente escrito recursivo y a todo evento solicito sea declarada la entrega plena del vehículo MARCA: FORD, MODELO; ECO SPORT, TIPO SPORT WAGÓN, COLORA (sic)-PLATA, AÑO: 2005, PLACAS: AA960YT, ya que según se evidencia de las actas el mismo no se encuentra incurso en ninguno de los delitos tipificadas tanto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo como tampoco en la Ley Sobre el Delito de Contrabando ni delito alguno previsto en la legislación venezolana.

CAPPITULO III PETITORIO
De lo antes expuesto considera quien suscribe que la decisión dictada por juzgado a quo en fecha 19 de enero de 2016, mediante decisión N° 0083-2016, no se encuentra ajustada a derecho por los fundamentos de hecho y de derecho antes referidos, por tanto solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones se sirva declarar la nulidad absoluta de la audiencia oral de calificación de flagrancia e imputación de delito, y por vía de consecuencia sea ordenada la libertad inmediata y libre de restricciones de mis representados JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA SUAREZ y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA, así como sea levantada la medida de incautación preventiva que recae sobre el vehículo MARCA: FORD, MODELO; ECO SPORT, TIPO SPORT WAGÓN, COLOR: PLATA, AÑO: 2005, PLACAS: AA960YT, y que sea otro órgano subjetivo distinto quien realice nuevamente el acto de audiencia oral de calificación de flagrancia e imputación de delito prescindiendo de los vicios denunciados…”

V
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO A LOS RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTO INCOADOS

Los abogados MANUEL GUILLERMO CASTRO FERNÁNDEZ y MARVELYS ELISA SOTO GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargado y Fiscal Auxiliar Interina, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dieron contestación a los recursos de apelación de auto presentados, y al respecto indicaron lo siguiente:

“…La primera de los recurrentes profesional del derecho Maria (sic) Alejandra González arguye que la recurrida infringe el articulo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que fueron conculcados los derechos de su defendido, al aplicar erróneamente la Ley Sobre el delito de Contrabando, mediante una decisión con falta de motivación, incongruencia, e ilegal, según su criterio ocasiona un gravamen irreparable a su defendido limitándose simplemente a exponer lo manifestado por esta representación fiscal, que es contraria a derecho.

Aduce que no valoró las presuntas incongruencias del acta policial al no presuntamente establecer la dirección exacta hacia donde se dirigían los vehículos involucrados, y que en las reseñas fotográficas no se aprecia la retención de ambos vehículo, y considera que la actuación de los efectivos militares realizaron una simulación de un hecho punible, por ende, la acción de su defendido no reviste carácter penal

Por tales razonamiento la misma pide sea revocada la decisión 083-2016, de fecha 19 de enero de 2016, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia.

En ese sentido consideran estos representantes del Ministerio Público, con respecto al daño irreparable, de conformidad con el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que aduce la recurrente en su primera denuncia, en lo que respecta que la no existencia de un hecho punible, del acta policial de fecha 17 de enero de 2016, se observa claramente cuando su defendido Ezequiel Marcos Luna Salazar acompañaba al adolescente en el vehículo Marca Ford, Modelo F-350, Color Azul, Placas: A27AX0E, cuando transitaban carretera nacional Machiques Colón tracal NQ 6 a un kilómetro de la estación de servicio Catatumbo en dirección a la -población de El Cruce, parroquia Barí, (zona limítrofe con Colombia a escasos minutos de Colombia por las trochas o caminos verdes) municipio Jesús María Semprúm del estado Zulia, quienes al ver a los efectivos militares que le hicieron llamado de voz de alto, estos opusieron resistencia y huyeron hacia el Camellón que conduce al sector Rosalba de la zona en referencia, viendo en la necesidad de los efectivos militares en realizar unos disparos al aire y al no detener el vehículo se vieron de disparar a los neumáticos del vehículo para que lograron de tener, dichos efectivos militares al practicar la inspección del vehículo de conformidad con el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, en la parte trasera del vehículo detectaron diez envases con capacidad de 220 litros, de los cuales les fue encontrados cuatro de los envases llenos de presunto combustible del denominado gasoil, y seis vacíos con residuos de presunto combustible del denominado gasoil, con un teléfono fijo dentro del camión, logrando su aprehensión y colecta de los objetos enunciados. De seguida detuvieron a tres ciudadanos que fueron identificados como Júnior José Bochaga Suárez, Elidió Antonio Cáceres Chinchilla, quien poseía un teléfono con mensajes relacionado al contrabando y la ciudadana Maryuri Esther Meneses Quintero, a quien le fue encontrado un teléfono en donde hay un video gravando al adolescente William José Bochaga Suárez, cuando cargaban el combustible en el camión, quienes se trasladaban en un vehículo Marca Ford, Modelo: Eco Sport, tipo. Sport Wagón, color. Plata, año: 2005, Placas: AA9600YT del cual se presume escoltaban de mosca a los ciudadanos arriba señalado que se trasladaban en el camión con los envases con combustibles y embadurnados, motivos estos por las cuales fueron detenidos y colectado el vehículo.

Del contenido de la resolución emitida signada con el número 083-2016 de fecha 19 de enero de 2016, surge una relación de análisis clara y circunstancias de las valoraciones de hecho, jurídico procesales, de los elementos de convicción que floran en actas que conforman el presente asunto penal, y de las argumentaciones dada por parte del Ministerio Público y las defensas de los imputados de auto, referidos a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad, proporcionalidad e interpretación restrictiva, respectivamente, en cuanto a la resolución judicial de la medida de coacción personal e incautación preventiva de los vehículos relacionados con los hecho, siendo la jueza garantista de la tutela efectiva judicial, quien valoró los hechos y el derecho para dictar su pronunciamiento, que el mismo no causa gravamen irreparable tomando en cuenta que al considerar cubiertos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permitieron decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado de marras y la incautación preventiva de los vehículo colectados en el procedimiento.

Es preciso acotar que el ciudadano presenta conducta pre delictual, conforme a los hecho ocurridos en fecha 28 de mayo de 2015, específicamente a orilla del río Catatumbo, en la Hacienda Catatumbo, del municipio Catatumbo del estado Zulia, donde fueron retenido ocho vehículos cargados con envases llenos de combustibles, donde aparece como imputado el ciudadano Marcos Ezequiel Luna Salazar, titular de la cédula de identidad Ns 23.860.708, según MP-247223-2018, en el la cual fue presentado escrito de acusación en fecha 17 de julio de 2015, llevándose a cabo audiencia de preliminar en fecha 15 de septiembre de 2015, y actualmente se encuentra para la celebración del juicio oral y público, es decir, que a escasos meses de verse involucrado por el delito de Contrabando Agravado, es nuevamente aprehendido por otros hecho similar al anterior. Se pregunta el Ministerio Público, ¿Donde se evidencia el gravamen irreparable? No es esta decisión por ser en fase de investigación en su inicio, del cual surgen los elementos de convicción que llevaron a la jueza a dictar la privación judicial e incautación preventiva de libertad, que son de carácter temporal, pero que en esta fase de actas aflora de su contenido los elementos de convicción que Nevaron a la misma tomar de manera razonada y concatenada con los hechos y el derecho, tal dispositivo. Se anexa copia de impresión del sistema de seguimiento de casos del Ministerio Público, en la cual se constata la conducta predelictual del imputado de auto, constante de seis (06) folios útiles.

En cuanto a la segunda denuncia que platea la referida recurrente en la que refiere in motivación e ilogicidad en la decisión NQ 083 de fecha 19 de enero de 2016, es preciso acotar lo siguiente:

Falta de Motivación: Es cuando el juzgador omite expresar las razones, que justifiquen lo conducente tanto en la cuestión de hecho como el derecho. Es el razonamiento lógico que debe seguir el juez para establecer el dispositivo.

Incongruencia: Es falta de coherencia o concordancia entre dos términos o dos cuestiones puesto en paredón. Se refiere al contenido de las resoluciones judiciales, en general se aplica a las decisiones que no guardan correlación. Es cuando no existe conformidad de extensión, concepto y alcance entre el fallo, las actuaciones que conforman el asunto, y las pretensiones formuladas por las partes.

Ilogicidad: Es cuando el juez o jueza llega a una conclusión que no se corresponde con la lógica de su análisis, siendo incomprensible lo decidido.

Ahora bien, la jueza realizó un análisis correspondiente que justifica a la conclusión a la que llega, pues explica los fundamentos para sostener lo decidido y se constata de la simple lectura del auto fundado que hace referencia la recurrente, es criterio del Ministerio Público que la defensa técnica incurre en error de técnica jurídica cuando invoca vicios por falta de motivación, incongruencia e ilogicidad, al plantear como un todo en su denuncia, pues se tratan de tres supuestos que no pueden aludirse de manera conjunta o hay incongruencia en la motiva o hay ilogicidad porque las mismas son excluyentes entre si, porque si hay falta de motivación no puede haber contradicción, de la cual concluimos que del fallo dictado por la jueza se observa:

1. Contiene razonamiento de hecho y de derecho que sustenta el dispositivo
2. Las razones expresadas tienen relación con la pretensión deducida y las opuestas por las defensas de autos y los elementos de convicción que reflejan de las actas policiales.
3. Existe congruencia en los motivos aducidos en los razonamientos que no se destruyen entre la valoración efectuada a los hecho y el derecho
4. Los motivos de su fundamentos son precisos, lógicos y coherentes entre si, que facilita conocer el criterio para establecer el dispositivo.

Por los razonamientos antes expuestos éstos representantes del Ministerio Público, solicitamos sea declarado sin lugar del recurso y ratificada la decisión dictada N° 083-2016 de fecha 19 de enero de 2016, por la recurrida. Asimismo, se promueve copia (sic) imprimadas del sistema de casos del Ministerio Público, constante de seis (06) folios útiles que demuestra el comportamiento delictual del imputado de auto en ese tipo de delito.

El segundo recurrente el profesional del derecho Gustavo Meléndez Pérez, arguye que su representado el ciudadano Elidió Antonio Cáceres Chinchilla, a quien le fuera imputado el delito de Extracción de Petróleo y Minería en grado de facilitador necesario, que su defendido solo había obtenido la cola con los ciudadanos Maryuri Esther Meneses Quintero, cuando presuntamente iban en el vehículo Marca Ford, Modelo: Eco Sport, tipo. Sport Wagón, color. Plata, año: 2005, Placas: AA9600YT, a la altura del sector la Cachamana, cuando presuntamente se dirigía a la población de MACHUQUES, cuando recibieron una llamada en la cual le dijeron al ciudadano Júnior José Bochaga Suárez, que su hermano menor había sido detenido por una comisión de efectivos militares adscritos al 123 Batallón Caribes Coronel Celedonio Sánchez, que habían sido trasladados al Comando de dicho componente militar ubicado en la población de Casigua El Cubo, municipio Jesús Maria Semprún del estado Zulia, quienes presuntamente de inmediato se dirigieron hacia el Fuerte Motilón, igualmente aduce la defensa que del estudio de las actas que conforman el asunto penal en controversia, no había relación entre los hechos y el delito que se imputó a su defendido que el camión de color azul que presuntamente hubo una persecución porque llevaba unas pipas con presunto combustible denominado gasoil, que sobrepasó a los funcionarios, en ningún momento expresan que delante de ellos iba el vehículo Eco Sport plateada, y considera que los hechos narrados por su defendido son más acorde que los que constan en acta policial, por lo que concluye que su defendido no cometió delito, que no hubo flagrancia alguna, entre otras cosas y explica los supuestos que establece en artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Además hace alusión con respecto al articulo 84 del Código Penal, no es aplicable a la conducta de su defendido por cuanto el mismo no ha excitado, reforzado o prometido asistencia a los presunto involucrados en el hecho, ni ha dado instrucciones o suministro de medios para realizar y no ha realizado o prestado asistencia para la perpetración del delito, ya que no le consiguieron pipas o envases con productos derivados de hidrocarburos, ni facturas relacionada al hecho, según su criterio su detención es ilegal, y en razón de ellos solicita la libertad plena o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad.

En este orden de ideas estos representantes del Ministerio Público, consideran que dicho argumento de impugnación debe ser declarado sin lugar, por cuanto con el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez no establece juicios de fondo relativos a la responsabilidad penal de los imputados, e igualmente tampoco con dichas medidas coercitivas anticipa penas, sino sencillamente establece mecanismos cautelares encaminados a asegurar las resultas del proceso, cuya mayor o menor afección al derecho a la libertad de los procesados dependerá de las necesidades de cada caso en concreto, es preciso acotar que no existen derechos ilimitados, todo derecho tiene su límites que, en relación con los derechos fundamentales, la Constitución por si misma establece en algunas ocasiones y, en otras, derivadas indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos... (sic) un límite de cada derecho es respetar el derecho de los demás.
(…)

Siendo ello así, resulta evidente, que con el decreto de la medida privativa de libertad impuesta a los imputados de autos, no se le está imponiendo una pena anticipada; por lo cual mal puede alegarse que el decreto de una medida instrumental, tenga finalidades sancionatorias, es decir, anticipe penas cuando las mismas al recaer sobre personas respecto de las cuales no existe una sentencia firme de culpabilidad, se encuentran amparadas por el principio de presunción de inocencia, principio éste que tampoco comporta el abandono total de los diversos mecanismos cautelares que para el aseguramiento del proceso prevé el Código Orgánico Procesal Penal.
(…)

Consideraciones estas en razón de las cuales lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación.

Con respecto al cuestionamiento realizado, respecto a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal, esta representantes del Estado luego de efectuado un estudio minucioso de las actuaciones policiales, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita

El cual se encuentra debidamente confirmado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son las actas de investigación y las actas de entrevistas, inspección técnica y fijaciones fotografía, registros de cadena de custodia. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión del delito de Extracción de Petróleo y Minería, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 Ley Sobre el delito de Contrabando, Extracción de Petróleo y Minería en grado de, facilitador, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 Ley Sobre el delito de Contrabando, en relación con el artículo 84 del Código Penal siendo éste delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentre prescrito.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible

En este mismo orden de ideas, considera la representante de la vindicta publica, que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la práctica todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de los imputados, no obstante se evidencia a los solos efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción para estimar la presunta participación de los patrocinados del apelante en la comisión del hecho delictivo que les fue imputado y los cuales hacían, como en efecto los consideró la A Quo, procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del imputado, pues los elementos debidamente valorados por el A Quo, se ciñeron estrictamente a la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal decretada.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Con respecto a este requisito, esta representación Fiscal considera que los delitos imputados por la representación fiscal, es el delito de delito de Extracción de Petróleo y Minería, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 Ley Sobre el delito de Contrabando, Extracción de Petróleo y Minería en grado de facilitador necesario, previsto y sancionado en el articulo (sic) 22 Ley Sobre el delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, los cuales tienen asignada una penalidad superior a los diez años de prisión; por ello, partiendo de lo elevado de la entidad de la pena e igualmente de la naturaleza de la misma -prisión-, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que dimana de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del numeral 2, y parágrafo primero del artículo 237 del ' Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
(…)

Consideraciones estas en razón de las cuales lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación y ratificada la decisión N° 083-2016, de fecha 19 de enero de 2016

La tercera de los recurrentes la profesional del derecho Luz Maria (sic) Charris Castellano, actuando en defensa de los ciudadanos Júnior José Bochaga Suárez y Maryuris Esther Meneses Chinchilla, a quienes se le sigue investigación por el delito de Extracción de Petróleo y Minería, en grado de facilitador necesario previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal venezolano, en perjuicio del estado Venezolano.

La recurrente arguye que la recurrida incurre en el vicio de incongruencia, que no tomó en cuenta el principio de presunción de inocencia, que sometió a sus representados inocentes a un proceso donde el Ministerio Público no podrá demostrar su responsabilidad penal en los hechos atribuidos , porque de acuerdo a la observación del acta policial donde presuntamente se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los imputados, se encuentra viciada de nulidad, que en un acto de justicia debió ordenar la libertad plena y sin restricciones de su patrocinados, en virtud que el órgano aprehensor no explica según la defensa en donde fueron exactamente encontrados sus patrocinados.

Que una vez presente ante la juzgadora, la misma avala una aprehensión nula de pleno derecho y conciente que se le califique un delito que solo existe en la mente de esta representación fiscal, porque según criterio de la recurrente, porque de acta no existe que sus patrocinados hayan sido aprehendidos en flagrancia y no se encontraban cometiendo delito alguno.
(…)

Es preciso destacar que de actas si hay elementos de convicción que comprometen en esta fase de investigación, ya que a los ciudadanos Elidió Antonio Cáceres Chinchilla, le encontraron un teléfono celular que al ser revisado por los efectivos militares pudieron determinar que habían en él, mensajes de texto que se vinculan con el contrabando y a la Maryuris Esther Meneses Chinchilla, también le encontraron en el teléfono que le fuera colectado en el procedimiento un video donde de manera ilícita el adolescente Williams José Bochaga Suárez, fue gravado cuando cargaban el vehículo con los envases de presunto combustible, y el Ciudadano Júnior José Bochaga Suárez, ciudadano este hermano del adolescente en mención, que se resistiera al llamado de voz de alto conjuntamente con el ciudadano Marcos Ezequiel Luna Salazar, que si aparece el lugar donde fueron aprehendidos los cinco ciudadanos involucrados en el presente hecho.

En cuanto al vicio de incongruencia aducido por la recurrente, ésta no explica cual (sic) es la incongruencia del fallo dictado por la jueza recurrida, solo se refiere a que las actas se encuentran viciadas, sus defendidos no fueron aprehendidos en flagrancia, no se encuentran incurso en delito algunos y que por esas razones debe declara la nulidad del la decisión recurrida, decretar la libertad de sus defendidos y que sea conocido el hecho por otro órgano jurisdiccional distinto al que falló, por lo que solicita la libertad plena de sus representados.

Asimismo, considera con respecto a la incautación de los dos vehículos involucrados en el hecho, su incautación fue impuesta con base a los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que por cuanto el delito que le fue imputado a sus defendidos, no se les señaló por ninguna de las normativas ahí previstas, mal puede declarar la incautación con base a dicha normas, en razón de ello pide sea declarada la entrega plena del los vehículo incautados.

En ese sentido es preciso invocar la siguiente decisión Además (sic) considera importante dejar sentado que el Ministerio Público disiente parcialmente del criterio dado por la Sala N° 2 de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, NQ 233-2015 de fecha 17 de junio de 2015, en referencia a la negativa de la incautación preventiva innominada, requerida por el Ministerio Público al tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión, y declarado sin lugar el recurso de apelación en tiempo hábil por parte del Ministerio Público ante la Corte de Apelaciones, en razón de la naturaleza de este tipo de medidas innominadas que son preventivas y no definitivas en el tiempo, (negritas y subrayado nuestro) y una vez esclarecido los hechos, determinada la titularidad del derecho de propiedad, bien por las partes intervinientes o por terceros, de proceder pueden ser levantadas dichas medidas innominadas, en todo caso deben ser entregadas o continuar la misma hasta sentencia definitivamente firme para garantizar los posibles daños causados a la víctima de acuerdo al resultado de la investigación.

En ese orden de idea, surge la falsedad por parte de la recurrente con respecto al daño irreparable del derecho a la propiedad, y es necesario traer a colación decisión emanada de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de marzo de 2015, con el NQ 087-15, en donde entre otras cosas, estableció lo siguiente:
(…)

En lo que respecta a la solicitud de libertad plena de sus representados tomamos como referencia lo expresando con respecto a la aplicación de medidas de coacción personal explicada en la parte del segundo recurrente, el profesional del derecho Gustavo Meléndez Pérez, con bases a todos los argumentos antes expuesto solicitamos sean declarado sin lugar los tres recursos de apelación en interpuestos por los profesionales del derechos María Alejandra González Carreño, Gustavo Meléndez Pérez y Luz María Charris Castellanos, y sea confirmada decisión N° 083 de fecha 19 de enero de 2016, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia…”

VI
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que los recursos de apelación incoados impugnan la decisión Nro. 083-2016, de fecha 19/01/2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, y al respecto se tiene lo siguiente:

En el primer recurso de apelación se denunció que la a quo dictó una decisión inmotivada, incongruente e ilegal que le causa un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que sólo se limitó a exponer lo esbozado por el Ministerio Público, sin tomar en consideración que el acta policial ni siquiera indica en detalle la dirección exacta hacia dónde se dirigían o de dónde provenían los vehículos objeto de la presente causa.

Asimismo denunció, que en la reseña fotográfica no se aprecia la retención en conjunto de los vehículos, contrario a ello, se observa que la retención del camión se efectuó en horas del día, mientras que la retención del vehículo Eco Sport fue realizada en horas de la noche, lo que se traduce en una simulación de hecho punible en virtud de las incongruencias existentes en las actas policiales, las cuales, según la Defensa, no fueron apreciadas por la Instancia al momento de calificar la aprehensión en flagrancia de su representado.

Seguidamente refiere, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por el Juzgador de Control, carece de los elementos constitutivos del mismo, más aún cuando la Juzgadora para la acreditación de los hechos atribuidos a los imputados, los desarrolló en una simple exposición de hechos, sin precisar clara y efectivamente las condiciones en que ocurrieron, alejándose de esa manera de la sana crítica y las máximas de experiencia, por lo que solicita se declare la nulidad del fallo impugnado.

En el segundo recurso de apelación se denunció que en el presente caso no se está en presencia de la flagrancia, toda vez que el ciudadano ELIDIO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA no cometió delito alguno, ni fue capturado en la comisión del mismo. A su vez, refiere que la detención de su defendido se debió a lo expuesto por los funcionarios actuantes, quienes manifestaron haber percibido una situación que implicaba un delito flagrante caracterizado por el ocultamiento, sin embargo, a juicio de quien apela, en el presente caso no existe elemento alguno que haga presumir la flagrancia, ya que su defendido se presentó voluntariamente al Fuerte Motilón para saber sobre el estado de salud de William.

Expresa el recurrente, que lo dispuesto en el artículo 84 del Código Penal es inaplicable a la conducta de su defendido, toda vez que el mismo no ha reforzado o prometido asistencia a los presuntos involucrados en el hecho, así como tampoco ha dado instrucciones o suministrado medios para realizar el delito ni ha facilitado o prestado asistencia para la perpetración del mismo, más aún cuando en la camioneta donde se transportaba no fue hallada ninguna pipa o envase con producto hidrocarburo, ni facturas relacionadas al mismo, por lo tanto su detención es completamente ilegal, y en consecuencia, debe ser decretada su libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar menos gravosa.

Finalmente, en el tercer recurso de apelación se denunció que en el caso de marras el Ministerio Público no explica cuál es la conducta típica y antijurídica por la cual fueron aprehendidos sus patrocinados, señalando a su vez, que la Vindicta Pública no indicó cuáles son los elementos de convicción tomados en cuenta por este para determinar el delito imputado en la audiencia de presentación.
Asimismo señala, que la decisión recurrida adolece del vicio de incongruencia, sumado a que la misma no tomó en consideración la presunción de inocencia y el principio de legalidad que ampara a todo ciudadano, al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas.

Seguidamente aduce, que el acta policial debe ser declarada nula, en virtud que el órgano aprehensor no explicó en modo alguno dónde exactamente se encontraban los ciudadano JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA SUAREZ y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA al momento de su aprehensión, ni cuál era la conducta que se encontraban desplegando, a los fines de determinar la existencia del delito, lo cual tampoco fue señalado por el Ministerio Público durante la imputación del delito que se les atribuye, no observándose en actas igualmente, acta de inspección técnica del sitio que deje constancia del lugar donde fueron aprehendidos los precitados ciudadanos.

Refiere la profesional del derecho, que la Juzgadora de Control avalúa una aprehensión nula de pleno derecho, ya que de las actas no se evidencia que sus representados hayan sido aprehendidos en flagrancia; razón por la cual, solicita se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida, y en consecuencia, se ordene la libertad inmediata a favor de sus representados, así como la entrega del vehículo MARCA: FORD, MODELO; ECO SPORT, TIPO SPORT WAGÓN, COLOR PLATA, AÑO: 2005, PLACAS: AA960YT, toda vez que dicho bien fue incautado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo que en el caso de autos no fue imputado ningún delito previsto en la mencionada Ley.

Vistas las denuncias realizadas por los apelantes en los tres recursos de apelación presentados, esta Sala observa que los mismos refieren denuncias similares, por lo que para una mayor sistematización y comprensión de la decisión a dictar, se procede a resolverlas en conjunto, y al respecto se hacen las siguientes consideraciones de derecho:

Primeramente, es necesario destacar que si bien es cierto toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis, estas Juzgadoras consideran oportuno traer a colación lo expuesto por los funcionarios del Ejército Bolivariano – Zona de Defensa Integral Zulia – 12 Brigada de Caribe 123 BTN CAR “Cnel. Oeledonio Sánchez” Comando – Fuerte Motilón, a los fines de verificar si en el presente caso ciertamente opera la flagrancia, o si se produjo una detención arbitraria, como lo denuncian las Defensas, y a tal efecto se desprende que:

“…El día 17 de enero de 2016, siendo aproximadamente las 17:20 horas, previas instrucciones del TCNEL Marco Antonio Marcano Cabello, comandante del 123 Batallón del Caribe Coronel Celedonio Sánchez se encontraban realizando labores de patrullaje los efectivos Militares adscritos al 123 Batallón de Caribe Cnel. Celedonio Sánchez del ejercito Bolivariano el 1er Tte. Barrios Ortega Deyby Titular de la Cédula de identidad N° 17.329.782, Tte. Márquez Arteagas Leonardo Titular de la Cédula de identidad N° 23.775.620 y el S/1ro Montes Gómez Carlos Titular de la Cédula de identidad N° 19.261.938 en el caserío EL CRUCE, PARROQUIA BARÍ DELMUNICIPIO (sic) JESÚS MARÍA SEMPRUM (sic) DEL ESTADO ZULIA, con la finalidad de evitar el contrabando de extracción, tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes y cualquier otro delito que afecte el ordenamiento jurídico de la Nación, en el eje carretero Troncal N°6 aproximadamente a un (1) kilómetro de la estación de servicio catatumbo en dirección el cruce machiques, detectaron un Vehículo marca FORD de color azul el cual nos rebaso (sic) en la carretera, el mismo iba cargado con unos recipientes plásticos con capacidad para 220 litros por lo que procedieron a seguir al camión con cambio de luces para indicarle que se detuvieran, también se le tocó la corneta de la patrulla y tampoco se detuvieron, los fugitivos intentaron huir tomando un camellón que conduce al Sector caño Rosalba, posteriormente el Tte. Márquez Arteagas Leonardo procedió a realizar unos disparos al aire y tampoco se detuvieron, entonces procedió a disparar a los cauchos del vehículo y el camión no pudo seguir desplazándose, seguidamente se les solicita a los ciudadanos que se bajen del Vehículo informándoles que se les realizará una inspección corporal y al vehículo de conformidad con los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, Solicitando (sic) la documentación personal, sin embargo no poseían ningún tipo de documento que los identificara y manifestaron llamarse WILLIAM JOSÉ BOCHANGA SUAREZ, de supuesta cédula de identidad N°22.132.880 de 16 años de edad quien era el conductor del Vehículo, de igual manera fue identificado el ciudadano MARCO ELIEZER LUNAZALAZAR, titular de la cédula de identidad N°23.860.708 quien era el acompañante; cabe destacar que este último se encuentra bajo presentación por la comisión del delito de contrabando de extracción de productos derivados del petróleo, tampoco habían documentos del camión y quedo identificado de la siguiente manera: MARCA: FORD, MODELO: 350, AÑO: 1979 COLOR: AZUL, PLACA: A27AX0E, el cual trasportaba diez (10) recipientes plásticos con capacidad para doscientos veinte litros (220 Its) cuatro (04) de ellos llenos de presunto gasoil y seis (06) vacios (sic) con residuos de presunto gasoil, de igual manera en dicho camión había un teléfono fijo marca HUAWEI, Color blanco, posteriormente detuvieron un vehículo que sospechan acompañaba al camión antes descrito, se les solicito (sic) a los ciudadanos que se bajaran del vehículo informándole que se realizaría una inspección corporal y al vehículo de conformidad con los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la documentación personal y documentos de propiedad del vehículo, quedando identificados con las siguientes características, MARCA: FORD: MODELO: ECO SPORT, TIPO: SPORT WAGÓN, COLOR: PLATA, AÑO:2005,PLACA: AA960YT, conducido por el ciudadano JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA, Titular de la Cédula de identidad N° 20.609.266, Mostrando (sic) un certificado de circulación asignado con el N° 1501021932000196XD05567Z quien es hermano del conductor del camión 350 WILLIAN JOSÉ BOCHAGA SUAREZ, acompañado por el ciudadano ELIDIÓ ANTONIO CACEES CHINCHILLA Titular de la cédula de identidad N°19.099.550, quien poseía un teléfono Marca Vetelca Modelo: S133, Serial N° 1143240500800107 con mensajes relacionados al contrabando y una ciudadana sin ningún tipo de documentación que la identifique quien dijo llamarse MENESES QUINTERO MARYURI ESTHER, Titular de la Cédula de identidad N° 20.609.344, Quien poseía un teléfono Marca SAMSUNG Modelo: GT-19300, Serial N° RV1C719NFXF, Tarjeta Sim N° 895802141117367428 y el mismo contiene un video donde aparecen grabaciones de personas cargando pipas a la plataforma de un camión y se logra identificar en dicho video al menor de edad WILLIAM JOSÉ BOCHAGA SUAREZ quien es el conductor del vehículo 350 antes mencionado, seguidamente se notifico (sic) a la fiscalía décimo sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción judicial del Estado Zulia extensión Santa Bárbara del Zulia, así pues se realizaron todas las actuaciones concernientes al caso, con Ocasión a la detención de los ciudadanos antes mencionados se procedió de conformidad con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo los vehículos, los recipientes plásticos con capacidad para 220 litros y los teléfonos colectados quedaron retenidos y depositados en esa unidad, con debido registro y cadena de custodia a la orden de mencionada representación fiscal, en el presente procedimiento, en el procedimiento no hubo testigos, ya que en la zona en la cual se realizo el procedimiento específicamente en el sector Camellón Caño Rosalba, Parroquia Barí, Municipio Jesús María Semprun del Estado Zulia no habían personas cerca del lugar…”

Visto lo anterior, se observa que contrario a lo expuesto por las Defensas en sus escritos recursivos, en el presente caso sí se está en presencia de un delito flagrante –tal como lo decretó la Instancia- ya que en primer lugar el ciudadano EZEQUIEL MARCOS LUNA SALAZAR, se encontraba a bordo del camión donde fueron hallados diez (10) recipientes plásticos con capacidad de 220 litros, cuatro (04) de ellos se encontraban llenos de presunto gasoil y seis (06) se encontraban con residuos de presunto gasoil; sumado a que los ciudadanos JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ, ELIDIO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA, aún cuando se encontraban en otro vehículo, los actuantes dejaron constancia que se presumía su acompañamiento con el camión, debido a que el primero de los nombrados manifestó ser hermano del menor de edad William José Bochaga, quien se encontraba conduciendo el camión donde se halló la evidencia incautada y además aparecía en una videograbación en el teléfono celular incautado a la ciudadana MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA, cargando pipas a la plataforma de un camión, circunstancias que motivaron a los actuantes a proceder a su aprehensión.

Visto ello así, es por lo que estas Juzgadoras consideran que en el presente caso no le asiste la razón a las Defensas cuando aducen que la detención de sus representados no fue en flagrancia, contrario a ello, la detención de los mismos se enmarca perfectamente en lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, se desestima lo denunciado en los recursos de apelación incoados. Así se decide.-

Continuando con el análisis del acta policial, es preciso destacar que contrario a lo denunciado, el acta policial dejó expresa constancia del sitio donde ocurrieron los hechos y la conducta que se encontraban realizando cada uno de los encausados, explicando de forma clara las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo ocurrido, en efecto, los funcionarios actuantes indicaron que el procedimiento se efectuó específicamente en el sector Camellón Caño Rosalía, Parroquia Barí, Municipio Jesús María Semprún Estado Zulia, evidenciándose así mismo que el acta de inspección técnica del sitio (Folio 27) especificó detalladamente el sitio, lo cual guarda relación con lo plasmado en el acta policial de aprehensión. A su vez, se observa que los actuantes dejaron constancia clara y detallada de la actuación de cada uno de los aprehendidos, tal como se analizó ut supra, razón por la cual, se declara sin lugar lo denunciado por las Defensas en sus escritos recursivos. Así se decide.-

Otra de las denuncias invocadas, específicamente en el primer recurso de apelación, se refiere a que la reseña fotográfica no se aprecia la retención en conjunto de los vehículos, sumado a que la reseña fotográfica del camión se efectuó en horas del día, y la reseña del vehículo Eco Sport se realizó en horas de la noche, y ante ello es preciso destacar lo siguiente:

Primeramente, en cuanto a que la reseña fotográfica no aprecia la retención de los vehículos, es preciso destacar que cuando el segundo aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal prevé: “…La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”, se refiere a “fijación fotográfica o por otro medio”, no estableciendo de manera alguna que la misma es de obligatorio cumplimiento, por lo que mucho menos se debe cumplir con alguna formalidad al momento de ser reseñada por los funcionarios actuantes, razón por la cual no era un requisito sine qua non la toma en conjunto de los vehículos retenidos en el procedimiento.

Asimismo, se observa del acta policial que el presente procedimiento se inició a las 17:20 horas, es decir 5:20 horas de la tarde, lo cual pudo extenderse hasta horas de la noche -como bien lo señaló la Instancia en la decisión recurrida-, lo que explica la toma de reseña fotográfica del camión en el día y la toma del vehículo Eco Sport en la noche, sin embargo, a juicio de esta Sala tal circunstancia es irrelevante en esta fase tan incipiente, toda vez que se hace necesaria la continuación de la investigación para establecer la verdad de cómo ocurrieron los hechos, más aún cuando anteriormente se indicó que las reseñas fotográficas no ameritan formalidad alguna, razón por la cual esta Alzada desestima lo denunciado por la Defensa Técnica. Así se decide.-

Resueltas como han sido las denuncias concernientes a las presuntas irregularidades existentes en las actas de investigación, esta Alzada considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar la decisión recurrida, a fin de continuar con el análisis de las demás denuncias realizadas, y al respecto se observa que la Instancia estableció los siguientes fundamentos:

“…Del análisis realizado con criterios de objetividad y racionalidad a todas y cada una de las actas procesales que conforman la presente causa, surgen para esta jurisdicente al entrar a ponderar los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados y coherentes elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuyas acciones penales para ser ejercidas no se encuentran evidentemente prescritas, tomando en cuenta que los hechos acontecieron el día diecisiete (17) de enero del año que discurre, calificados provisionalmente por la representación Fiscal contra el ciudadano EZEQUIEL MARCO LUNA ZALAZAR, como EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal de Venezuela, y contra los Ciudadanos JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA SUAREZ, MARYURIS ESTHER MENE8ES CHINCHILLA y ELIDO ANTONIO CACERES CHINCHILLA, como EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA EN GRADO DE FACILITADORES NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre de Contrabando, en relación al artículo 84, numeral 3 del Código Penal de Venezuela, todo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo término, que los encartados de autos, son partícipes en grado de autores y facilitadotes en la comisión de tales eventos punibles, en la forma como ha sido indicado por el Ministerio Público; y finalmente, apreciando las circunstancias que rodean el caso concreto, en cuanto a los justiciables existe una presunción razonable de los peligros de fuga y de obstaculización. Esto puede colegirse, pues al estudiar las circunstancias o presupuestos que todo Juzgador puede tomar en cuenta para decidir si existe o no peligro de fuga, la Ley le ordena que considere las descritas en las disposiciones contenidas en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Penal Vigente. De tal manera, que en el caso de marras, debe apreciarse la pena que pudiera resultar de un eventual enjuiciamiento público, toda vez que, el tipo penal de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA, materia del proceso supera los 10 años de prisión, además existe concurrencia real de delitos, lo que agrava la pena a imponer en una eventual sentencia, de modo que aquella persona que se sabe merecedor de una pena severa, buscaría evadir esa posibilidad. Que la magnitud del daño causado se hace relevante, habida cuenta el bien jurídico tutelado está representado por el daño patrimonial que se causa a la nación venezolana en su economía, al herario (sic) público, a su seguridad, defensa y desarrollo integral, que se trata de un hidrocarburo subsidiado por el estado venezolano, a las personas que día a día deben hacer largas colas para surtir los tanques de los vehículos de combustible, constituyendo un delito pluriofensivo, complejo en su naturaleza, que no es posible su reparación, aunado a lo señalado, en la actualidad y realidad venezolana, este tipo de hechos causa alarma en la sociedad.

A la par, y un presupuesto importante a tomar en consideración es el hecho que nos encontramos en una zona fronteriza, que facilita la salida o el ocultarse, y resulta proporcional valorando las circunstancias de comisión. Respecto del peligro de obstaculización, también existe una presunción razonable por parte de la Instancia, que los ciudadanos EZEQUIEL MARCO LUNA ZALAZAR, JÚNIOR BOCHAGA SUAREZ, MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA y ELIDO ANTONIO CACERES CHINCHILLA, en caso de concederles la libertad, puedan influir para que testigos y expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, atentando contra la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal y como lo prevé el artículo 238, en su numeral 2 del Texto adjetivo Penal.

De modo, que la Detención Preventiva que se acuerda en este acto, previa solicitud de la delegada del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso de los peligros antes señalados, es decir, que no puede ser evitado acudiendo a otros medios de coerción personal existentes en la norma adjetiva de Venezuela, que satisfagan el mismo fin (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio, esta Jueza Profesional, declararon lugar la solicitud propuesta por la representante de la Fiscal y, por vía de consecuencia, decreta la privación judicial preventiva de libertad contra los tantas veces nombrados ciudadanos EZEQUIEL LUNA ZALAZAR, JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA SUAREZ, MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA y ELIDO ANTONIO CACERES CHINCHILLA. Quedando en consecuencia negada la solicitud de imposición de una medida menos gravosa y libertad plena, efectuada por las defensas técnicas, por los argumentos antes esgrimidos, pues, si bien esta Juzgadora tiene pleno conocimiento de que el principio general que debe regir en el proceso penal es la libertad personal, constituyen premisa constitucional, también es cierto que esta puede restringirse en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 de la legislación procesal vigente, lo cual sucede en el caso sometido a estudio, motivo por el cual discrepa el Tribunal de la opinión de las defensoras. Así se decide.

Asimismo, a la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, y de las calificaciones jurídicas dada a los hechos atribuidos a sus representados, alegando que no se encuentran determinadas las acciones típicas desplegadas por los ciudadanos EZEQUIEL MARCO LUNA ZALAZAR, JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA SUAREZ, MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA y ELIDO ANTONIO CACERES CHINCHILLA, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato no resulta ajustado en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase primitiva, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Ministerio Público, considerando, quien aquí juzga, que los elementos de juicio presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados en los ilícitos penales de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal de Venezuela. No debe olvidarse que esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tai sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino qué va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la responsabilicen penalmente. Por tal razón, la delegada fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, además, se observa en el procedimiento el Cumplimiento (sic) de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a los procesados, se advierte que los efectivos militares plasman que siendo las 17:20 horas (más o menos 05:20 p.m.), realizaban labores de patrullaje en el caserío El Cruce y detecta el vehículo Ford de color Azul, y comienza a desarrollarse el procedimiento hoy cuestionado, fijándose fotográficamente el sitio del evento punible y las evidencias retenidas, concluyendo el mismo, con la detención de los hoy encausados en horas de la noche, que proceden a imponerlos, de sus derechos constitucionales, es por ello que se desestiman los alegatos aducidos por la defensa para disentir de la imputación hecha por el Ministerio Público.

Es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal, atribuye a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las etapas procesales posteriores a este acto, dado a que ésta depende directamente de lo que quede acreditado y probado en la fase de investigación, con la practica de las diligencias que al efecto, deberán realizar tanto el representante del Ministerio Público como la defensa técnica, por lo tanto, este Tribunal estima que, la existencia del tipo penal definitivo, se determinará durante las eventuales fases del proceso, y en su oportunidad correspondiente. Así se declara A juicio de esta jurisdicente, salvo opinión en contrario, no se ha transgredido la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna a los ciudadanos EZEQUIEL MARCO LUNA ZALAZAR, JÚNIOR JOSÉ BOCHAGA SUAREZ, MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA y ELIDO ANTONIO CACERES CHINCHILLA, como tampoco el debido proceso, tal y como lo contempla la Constitución vigente.

En el caso concreto, y revisadas cada una de las actas, a los referidos ciudadanos se les ha permitido la defensa y asistencia jurídica, acceder a las actuaciones que integran la causa, y se les respetó el derecho a ser escuchados, siendo traídos a la autoridad judicial en el lapso constitucional de 48 horas. En el asunto sometido a consideración, ésta Juzgadora, ha verificado que se ha realizado por ante el Tribunal Competente designado por el Máximo Tribunal de la República, el acto de imputación fiscal, ha dado a conocer la titular de la acción penal los delitos por los cuales serán procesados, y esta Jueza Profesional, ha hecho un análisis objetivo de los numerales que integran el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para concluir que de manera provisional estamos en presencia de varios hechos ilícitos e informados que motiva el decreto de la medida de coerción personal, previa verificación del modo que ha sido aprehendidos, garantizando la formalidad del acto procesal que nos ocupa, el debido proceso el derecho a la defensa técnica, por lo tanto, no se violentó el debido proceso, el derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva, derechos y garantías contempladas en los artículos 26 y 59 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Finalmente, este Juzgado de Control con competencia para juzgar delitos económicos, procede a decretar la incautación preventiva de los bienes muebles, requerida por la representante del Ministerio Público, que a continuación se describen; vehículo MARCA: FORD, MODELO 350, AÑO: 1979, COLOR: AZUL, PLACAS: A27AXOE y vehículo MARCA: FORD, MODELO: ECO SPORT, TIPO: SPORT WAGÓN, COLOR: PLATA, AÑO: 2005, PLACAS: AA960YT, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo (sic) 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales son colocados a la orden de la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo (ONCDOFT), para que tome las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de los mismos, a fin de evitar que se altere, desaparezca, deteriore o destruya…”

De lo anterior, se observa que la Juzgadora de Control dejó constancia de la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, indicando que al ciudadano EZEQUIEL MARCO LUNA ZALAZAR le fueron imputados la presunta comisión de los delitos EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, mientras que a los ciudadanos JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ, MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA y ELIDO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA se les imputó la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA EN GRADO DE FACILITADORES NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en armonía con lo dispuesto en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, avalando así la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, todo en razón de lo expuesto en las actas policiales presentados en la audiencia de presentación de imputado por la Vindicta Pública.

En este sentido, se observa cómo la Juzgadora sólo se dejó llevar por el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público para avalar la precalificación dada a los hechos, lo cual en esta fase incipiente se ajusta al caso de autos, ya que según lo expuesto en las actas legalmente practicadas, fueron incautados diez (10) recipientes plásticos con capacidad de 220 litros, donde cuatro (04) de ellos se encontraban llenos de presunto gasoil y seis (06) se encontraban con residuos de presunto gasoil, que si bien fueron hallados en el camión donde se encontraba el ciudadano EZEQUIEL MARCOS LUNA SALAZAR, no es menos cierto que a la ciudadana MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA (quien se encontraba con los demás co-imputados en el vehículo Eco Sport), se le incautó un teléfono celular que contenía una videograbación donde aparecía el adolescente William José Bochaga Suárez (conductor del camión) cargando pipas a la plataforma de un camión, situación que hace presumir –en estos momentos preliminares- la participación de los imputados de actas en la comisión del delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA, y adicionalmente para el ciudadano EZEQUIEL MARCOS LUNA SALAZAR la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, al no haber atendido, junto con el menor de edad, al llamado realizado por los actuantes al momento de su aprehensión; sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, por lo que restan actuaciones que practicar para así vislumbrar no sólo los hechos sino también la participación de cada uno de los imputados en los hechos que se le acreditan.

Está demás indicar que dicha calificación jurídica constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por las Defensas en sus escritos recursivos. Así se decide.-

Ahora, en relación a los elementos de convicción tomados en cuenta por la Juzgadora al momento de dictar el fallo impugnado, se observa que la misma tomó en consideración todas las actas traídas al proceso por la Representación Fiscal, de las cuales arribó que en el presente caso efectivamente no sólo se está en presencia de un ilícito penal, sino que además se presumía la participación de los ciudadanos EZEQUIEL MARCOS LUNA SALAZAR, JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ, ELIDIO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA en el hecho, bien como autores o facilitadores.

Con referencia a lo anterior, esta Sala estima que los elementos de convicción cursantes en actas son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que la presente causa se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitirán determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por las Defensas en sus escritos recursivos serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Siendo ello así, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien respecto a los elementos de convicción ha expresado, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

De lo anterior, se obtiene que los elementos de convicción son los que constituyen los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; siendo que de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En ese sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.
De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal pueden las Defensas de actas alegar que en el caso de autos no se indicaron cuáles son los elementos de convicción tomados en cuenta para determinar los delitos imputados, pues, al hacer referencia la Instancia a “los elementos de convicción aportado por la Representación Fiscal” se refiere a todos los insertos en actas, por lo que el alegato realizado por los profesionales del derecho debe ser desestimado, más aún tomando en consideración que la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos traídos al proceso por el Ministerio Público y tomados en cuenta por la a quo son suficientes para imputarle al ciudadano EZEQUIEL MARCOS LUNA SALAZAR la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y para los ciudadanos JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ, ELIDIO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA el delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA EN GRADO DE FACILITADORES NECESARIOS. Así se declara.-

Por consiguiente, se observa que las Defensas atacan la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de sus defendidos, y al respecto se constata que la Juzgadora de Control al momento de dictar dicha medida cautelar tomó en cuenta las circunstancia del caso en concreto, como lo es el peligro de fuga y de obstaculización, evidenciado por la pena que pudiera llegar a imponerse que supera los 10 años de prisión en su límite máximo, así como la concurrencia real de delitos que agrava la pena a imponer en una eventual sentencia condenatoria, aunado al daño causado que está representado por el agravio patrimonial que se le causa a la Nación con esta clase de delitos; tomando igualmente en consideración la Instancia que los imputados podrían influir para que testigos y expertos informen falsamente; argumentos que son compartidos por esta Sala, en razón que en el presente caso no sólo se encuentran cumplidos todos los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además –como lo indicó la a quo- la medida cautelar capaz de asegurar las resultas de la investigación es la privación de libertad, debido a que el hecho acontecido, afecta directamente el patrimonio Nacional, así como tomando en cuenta que la naturaleza del delito guarda relación con la zona fronteriza en la que nos encontramos.

Razón por la cual, esta Alzada ostenta que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de actas, se encuentra ajustada a derecho y no violenta el principio de presunción de inocencia y de proporcionalidad que le asiste a la encausada, toda vez que la misma, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, pues, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra de los ciudadanos EZEQUIEL MARCOS LUNA SALAZAR, JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ, ELIDIO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

De otro lado, en cuanto a la falta de motivación de la decisión impugnada denunciada por los profesionales del derecho, esta Sala observa que la a quo tomó en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a dictar el dispositivo del fallo, narrando según el contenido de las actuaciones preliminares presentadas por el Ente Fiscal en el acto de individualización de imputado, los cuales constituyen las razones por las cuales arribó a tal decisión.

En síntesis, se constata del análisis realizado al fallo impugnado, que mal pueden las Defensas alegar ilogicidad en la motivación cuando en una fase tan primigenia como la presente, sólo le está dado al Juez verificar el cumplimiento de los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal para el decreto de alguna medida cautelar, y por supuesto dar respuesta de forma precisa y clara a las solicitudes de las partes, lo cual se encuentra cumplido por la Juzgadora en este caso, al haber otorgado respuesta a todas las solicitudes planteadas tanto por el Ministerio Público como por las Defensas, de forma simple y suficiente, dictando una decisión acorde a derecho que concede seguridad jurídica a las partes.

Por lo expuesto, estas Juzgadoras de Alzada estiman que la decisión impugnada garantizó el derecho de las partes a obtener una decisión fundada en derecho, conforme lo prevé el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, ha establecido en torno a la motivación en fase incipiente, que:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

De tal manera, que será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no de los acusados, debiendo tomar en consideración los supuestos contenidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la correspondiente decisión, por lo que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase inicial del proceso penal, se aprecia que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía constitucional ni legal. Así se declara.-

Como corolario, es preciso destacar que en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida realizada por las Defensas Técnicas, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios del Ejército Bolivariano están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por los recurrentes. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud realizada en el tercer recurso de apelación relativa a la entrega del vehículo MARCA: FORD, MODELO; ECO SPORT, TIPO SPORT WAGÓN, COLOR PLATA, AÑO: 2005, PLACAS: AA960YT, por considerar la Defensa que dicho bien fue incautado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, aún cuando en el caso de autos no fue imputado ningún delito previsto en la mencionada Ley; es preciso destacar que si bien en el caso de autos no fue imputada la comisión de algún delito previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no es menos cierto que dicha incautación se debió a lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil aplicables por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se evidencia que la enunciación del artículo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo es un error material que en nada afecta la incautación preventiva decretada, a tal efecto, dicha incautación está respaldada por lo dispuesto en los artículos ut supra mencionados del Código de Procedimiento Civil.

A mayor abundamiento, es preciso destacar –como lo hemos señalado durante el desarrollo de la presente decisión-, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, por lo que se hace necesario proseguir con la investigación y aclarar la existencia o no de los hechos, así como la determinación de los propietarios de los bienes incautados antes de proceder a su entrega, debiéndose practicar las diligencias propias de la pesquisa para tal fin, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa. Así se declara.-

Visto todo lo anterior, estas Juzgadoras de Alzada consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación presentados, el primero por la abogada MARÍA ALEJANDRA GONZÁLEZ CARREÑO, en su condición de defensora privada del ciudadano EZEQUIEL MARCOS LUNA SALAZAR, el segundo por el abogado GUSTAVO MELENDEZ PÉREZ, en su condición de defensor privado del ciudadano ELIDIO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA, y el tercero por la abogada LUZ MARÍA CHARRIS CASTELLANO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 083-2016, de fecha 19/01/2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

VII
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación presentados, el primero por la abogada MARÍA ALEJANDRA GONZÁLEZ CARREÑO, en su condición de defensora privada del ciudadano EZEQUIEL MARCOS LUNA SALAZAR, el segundo por el abogado GUSTAVO MELENDEZ PÉREZ, en su condición de defensor privado del ciudadano ELIDIO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA, y el tercero por la abogada LUZ MARÍA CHARRIS CASTELLANO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ y MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 083-2016, de fecha 19/01/2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado calificó como flagrante la aprehensión de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, por estar presuntamente incurso el ciudadano EZEQUIEL MARCO LUNA ZALAZAR en los delitos de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y los ciudadanos JUNIOR JOSÉ BOCHAGA SUÁREZ, MARYURIS ESTHER MENESES CHINCHILLA y ELIDO ANTONIO CÁCERES CHINCHILLA, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO Y MINERÍA EN GRADO DE FACILITADORES NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en armonía con lo dispuesto en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; ordenó que la prosecución de la causa se rija por el procedimiento ordinario; y ordenó la incautación preventiva como medida cautelar innominada de los bienes hallados en el procedimiento de aprehensión. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de febrero del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala
VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 120-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO