TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintinueve (29) de febrero de 2016
205º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000070 Decisión No. 119-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada YAJALIS ENITH GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima Penal Ordinaria, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos DEIVY PAÚL GUTIÉRREZ URDANETA y NELSON ENRIQUE GALINDO REYES, contra la decisión No. 9C-1002-2015, de fecha 06.11.2015, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; declaró el procedimiento ordinario de acuerdo lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; y declaró con lugar la solicitud Fiscal, concerniente a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas YUSEIBI MARGARITA FUENMAYOR, DAYANA URDANETA y DIJEILIS URDANETA.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 17.02.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 18.02.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada YAJALIS ENITH GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima Penal Ordinaria, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos DEIVY PAÚL GUTIÉRREZ URDANETA y NELSON ENRIQUE GALINDO REYES, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Ahora bien, la defensa alegó que en el presente proceso no existieron suficientes elementos de convicción para la imputación del tipo penal, peor aún para ordenar una medida de privación judicial preventiva de libertad, debido a un cumulo (sic) de incongruencias que se evidencian en el dossier tribunalicio. Dicho esto y para sustentar lo acá indicado, esta Defensa procede bajo las siguientes premisas: en primer lugar de acuerdo al contenido del acta policial que riela inserta al folio tres (03), se refleja que los funcionarios policiales no incautaron ningún tipo de elemento de interés criminalístico, cosa que es contraria a lo que se evidencia en el acta de denuncia de la víctima, puesto que esta señala que al momento de la captura de los procesados, los mismos tenían en su poder un bolso, el cual reconocieron, con respecto a este punto se pregunta la Defensa: ¿se debe tomar que efectivamente los mismo (sic) tenían las pertenencias de la víctima o no? Porque de ser esto efectivo tampoco se encuentra inserta en la causa penal la cadena de custodia y su (sic) debida (sic) fijaciones fotográficas, para establecer el objeto material del delito imputado. Por otra parte, de la misma acta policial se evidencia que los funcionarios policiales parte a realizar la búsqueda de los presuntos perpetradores del delito, sin tener ningún tipo de características físicas de los mismos, haciendo referencia solo (sic) a que practicaron la detección de los defendidos, por cuanto los divisaron con una actitud sospechosa de los mismos, presentándoselos posteriormente a la víctima, las cuales proceden a aportar "casualmente" solo (sic) las características de mis dos defendidos, violentándose así el contenido del articulo (sic) 216 de la norma adjetiva penal, ya que sin características alguna procedieron a realizar la capturar de mis representados, sin fundamentos legales y basándose solo (sic) en un punto subjetivo de su actuar.

A su vez, se evidencia de las actas de inspección técnica del sitio del sucesos, que las mismas indican horas discordantes de los mencionados procedimientos, ya que indican que fueron realizadas en el bloque 8 del Centro Comercial Simón Bolívar, sin indicar el sitio especifico, por lo que no se deja establecidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas en la norma penal; seguidamente se observa que la ciudadana que al momento de ser abordadas por las personas que le robaron sus cosas, que al quitarle su teléfono celular el otro sujeto continuo (sic) hurgando entre sus ropas (senos) buscando su teléfono celular, cosa que ya supuestamente tenían en su poder.

Así las cosas, también se puede evidenciar en el folio 8, que el acta de entrevista ciertamente se encuentra un rubica (sic) ininteligible con unas impresiones dactilares, mas (sic) no se indica a quien corresponde, lo que deviene de una irregularidad de las actas procesales.

Por otro lado, es menester señalar que en el presente proceso penal se puede constatar que en dicho procedimiento los funcionarios actuantes no contaron con la participación de testigos.

En ese orden de ideas, es importante aclarar que la Fiscalía del Ministerio Público no brindo (sic) al proceso suficientes elementos de convicción en relación a los hechos infundados que le imputa a mis representados, por cuanto en actas solamente se evidencia como elemento de convicción para la imputación del delito de robo agravado, el dicho de la víctima -el cual es totalmente vago y genérico en relación a la identificación de los objetos y sujetos actuantes-, siendo conteste la jurisprudencia y la doctrina nacional al afirmar que el dicho de la víctima no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2007, señala lo siguiente:
(…)

En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Defensa que la decisión del Juez de Control, vulnera derechos fundamentales de mis defendidos, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta medida coercitivas y restrictiva de la libertad de mi defendido, a pesar de encontrarnos en una fase incipiente, inicial del proceso, lo cual no puede validar una errónea calificación o la imposición de una medida de este tipo, toda vez que la norma penal adjetiva otorga las herramientas a la representación fiscal para el cambio de calificación en el supuesto negado de que efectivamente estemos en la presencia de un hecho delictivo tan grave.

Pareciera a este defensor que lamentablemente en el proceso penal se priva a la persona de su libertad para proceder a investigar, cuando debería investigar para privar y es que bajo una denuncia cuya descripción de los sujetos activos y los objetos robados fue tan genérica, está defensa teme por la inseguridad jurídica que esto ocasiona cuando cualquier persona pudiera denunciar un supuesto hecho punible sin aportar mayor información y esto conllevaría a una medida de privación judicial preventiva de libertad.

En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

PETITORIO
Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día seis (06) de Noviembre de 2015, de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta las Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadanos 1.- DEIVY PAUL GUTIÉRREZ URDANETA y 2.- NELSON ENRIQUE GALINDO REYES, y acuerde una medida menos gravosa de conformidad al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada YESLIMAR ANDREA DÍAZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió contestar el recurso de apelación incoado por la Defensa Pública bajo las siguientes premisas:

“…Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 1 "Estación Policial Libertador -Bolívar" del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha 04 de noviembre de 2015, la aprehensión de los ciudadanos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 458 del Código Penal Venezolano, el cual contempla el delito de ROBO AGRAVADO, respectivamente, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada.

Ahora bien, al momento en que el Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionadso, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia.
(…)

Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón en sus alegatos, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 06 de noviembre de 2015, en la causa N° 9C-15782-2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados en el hecho punible, por cuanto se cuenta con la denuncia de la ciudadana YUSEIBI MARGARITA FUENMAYOR VALERA y las entrevistas de las ciudadanas PAYANA BEATRÍZ URDANETA VILLALOBOS y DIYEIGLIS PAYANA URDANETA VILLALOBOS siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Cabe resaltar, que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que los ciudadanos imputados fueron aprehendidos, así como en el acto en si, se garantizaron los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal. Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los amparan, ya que la Defensa Pública ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones policiales por flagrancia, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde asi (sic), que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que el jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia

Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.
(…)

PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YAJALIS ENITH GONZÁLEZ GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Séptima Pena! Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, como Defensa de los ciudadanos JUAN CARLOS MEJÍAS GUTIÉRREZ, indocumentado y NELSON ENRIQUE GALINDO REYES, titular de de (sic) Identidad Nro. V.-8.371.115, contra la decisión dictada por ese Juzgado, en fecha 06 de noviembre de 2015, en la causa signada con el número 9C-15782-2015, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de las ciudadanas YUSEIBI MARGARITA FUENMAYOR VALERA, DAYANA BEATRÍZ URDANETA VILLALOBOS y DIYEIGLIS DAYANA URDANETA VILLALOBOS, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenla la misma…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión Nro. 9C-1002-2015, de fecha 06.11.2015, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto se denunció que en el presente proceso no existieron suficientes elementos de convicción para la imputación del tipo penal y el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos DEIVY PAÚL GUTIÉRREZ URDANETA y NELSON ENRIQUE GALINDO REYES.

Asimismo denunció, que en el presente caso no se incautó ningún tipo de elemento de interés criminalístico, lo que es contrario a lo denunciado por la víctima, puesto que esta señala que al momento de la captura de los procesados, los mismos tenían en su poder un bolso de su propiedad, lo cual, a juicio de la Defensa, no puede ser verificado por no constar en actas fijaciones fotográficas ni registro de cadena de custodia de evidencias físicas.

Igualmente denuncia la profesional del derecho, que los funcionarios policiales procedieron a realizar la búsqueda de los presuntos autores del delito, sin antes tener algún tipo de característica física de los mismos, haciendo referencia los actuantes, que su detención se debió a la actitud sospechosa que presentaban, y fue posterior a ello que la víctima identificó a sus defendidos como los perpetradores del hecho, violentándose así el contenido del artículo 216 del Texto Adjetivo Penal, ya que no se puede proceder a aprehender a algún sujeto sin características.

Señala la Defensa, que en el caso de marras no se indicó el sitio especifico donde ocurrieron los hechos, así como tampoco las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrió el mismo. A su vez, refiere que si bien en el acta de entrevista se encuentra una rúbrica, así como impresiones dactilares, no es menos cierto que las mismas no indican a quién corresponde, lo que a juicio de la apelante, deviene de una irregularidad de las actas procesales.

Siguiendo con este orden, la recurrente aduce que en el presente caso el procedimiento de aprehensión se realizó sin la presencia de testigos instrumentales; indicando así mismo, que la Fiscalía del Ministerio Público no brindó al proceso suficientes elementos de convicción en relación a los hechos que se le imputan a sus patrocinados, evidenciándose únicamente el dicho de la víctima, el cual es vago y genérico.

Finalmente resaltó, que la decisión recurrida vulnera derechos fundamentales de sus representados, puesto que la carencia de elementos de convicción no puede de manera alguna convalidar la aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, ni mucho menos la calificación jurídica dada a los hechos.

Delimitadas como han quedado las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, esta Sala hace las consideraciones siguientes:

Primeramente en cuanto al argumento de la recurrente sobre la inexistencia de elementos de convicción para la imputación del tipo penal o para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al acusado de autos, es preciso indicar que, el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal y si existe violación a alguna garantía constitucional, y a tal efecto, la jueza de instancia estableció los siguientes fundamentos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Por su parte, se observa que la detención de los ciudadanos DEIVY PAÚL GUTIÉRREZ URDANETA Y NELSON ENRIQUE GALINDO REYES, se produjo en fecha 04 de Noviembre de 2015, bajo la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado, en el articulo 458 del Código Penal, delito cometido en perjuicio de YUSEIVY, PAYANA Y DILLEIVIS, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este Tribunal, dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE DECIDE.-
Ahora bien a los fines de dar contestación a las solicitudes realizadas por la defensa técnica de los imputados de autos; este tribunal lo hace de la siguiente manera: En primer lugar es primordial para este juzgador pronunciarse con respecto a la solicitud de Nulidad planteada por la defensa publica, en virtud que los ciudadanos DEIVY PAÚL GUTIÉRREZ URDANETA Y NELSON ENRIQUE GALINDO REYES, a quien asiste en el presente asunto no fue debido a un cúmulo de incongruencias que se evidencian en el dossier tribunalicio. Dicho esto y para sustentar lo acá indicado, esta defensa procede bajo (as siguientes premisas: en primer lugar De acuerdo al contenido de! acta policial que riela inserta al folio tres (03), se refleja que los funcionarios policiales no incautaron ningún tipo de elemento de interés criminalístico (sic), cosa que es contraría (sic) a lo que se evidencia en el acta de denuncia de la victima (sic), puesto que esta señala que al momento de la captura de los hoy procesados los mismos "tenían" en su poder un bolso el cual reconocieron, con respecto a este punto se pregunta la defensa ¿se debe tomar que efectivamente los mismos tenían las pertenencias de las victimas o no? Porque de ser esto efectivo tampoco se encuentra inserta en la causa penal la cadena de custodia y sus debidas fijaciones fotográficas para establecer el objeto material del delito imputado. Por otra parte, de la misma acta policial se evidencia que los funcionarios policiales parten a realizar la búsqueda de los presuntos perpetradores del delito si tener ningún tipo de características físicas de los mismos, haciendo referencia solo a que practicaron la detención de los mismos por cuanto los divisaron con una actitud sospechosa, Lo (sic) cual dio pie a la detención de los mismos., presentándoselos posteriormente a las victimas las cuales proceden a aportar "casualmente" solo (sic) las características de mis dos defendidos, violentándose así el contenido del articulo 216 de la norma adjetiva penal, tal y cual como lo ordena la constitución nacional en su artículo 49, al respecto conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que sí. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente: (…)
En tal sentido, procede este Juzgador a verificar sí (sic) en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 178 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem que establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en \a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.
En este mismo orden de ideas, este Tribunal de conformidad con el articulo (sic) 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues los imputados fueron aprehendidos a poco de haberse cometido el hecho cerca del lugar donde sé cometió, por lo que se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Asi (sic) se declara.
Respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del. Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en ía Sentencia N° 1.228 de fecha 18-06-2005, que también había! recogido en la Sentencia N° 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:
(…)
Lo alegado por la defensa, en cuanto a que el imputado no fue citado por ante la fiscalía del Ministerio Público, esta jurisdicente establece que al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de. Justicia, en fecha 30 de octubre del presente año, causa 08-0439, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López, dictaminó que;
(…)
De la trascripción anterior, se evidencia que no asiste la razón a la Defensa Publica (sic), ya que el acto de imputación que señala ha sido omitido y que por vía de consecuencia vicia de nulidad el presente acto, se consolidó el día de hoy, garantizando este tribunal El debido proceso y el Derecho a la Defensa que asiste a los imputados de autos, así mismo este acto constituye un acto de imputación que surte, de forma plena todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, según lo consagra el artículo 49 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual se declara SIN LUGAR la denuncia planteada y en consecuencia se declara sin lugar la libertad plena. Así se declara.
Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Pena!, delito cometido en perjuicio de YUSEIVY, PAYANA Y DELLEIVIS , asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye,* al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 04/11/2015, 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, 3,- ACTA DE DENUNCIA, 4.- ACTA DE ENTREVISTA, 5.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; evidenciándose que de los hechos extraídos de las Actas de Investigación, se desprende que la conducta de los inmutados DEIVY PAÚL GUTIÉRREZ URDANETA Y NELSON ENRIQUE GALINDO REYES, se subsume como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, delito cometido en perjuicio de YUSEIVY, PAYANA Y DILLEIVÍS, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo-conforme a lo establecido en el Artículo (sic) 238 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo- de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro ¡a investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndose a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, así como practicar todas aquellas diligencias de investigación que en este acto está solicitando la Defensa Privada, así como aquellas que igualmente solicite ante el Despacho Fiscal, para de esta manera esclarecer y establecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que, el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que ¡a Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: (…) Las citas anteriores nos explican que no se puede tornar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio det rebus sie stanitibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad, que no exceda de tres años en su límite máximo,..." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas..." (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa qué si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta (sic) consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a el por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo á lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdemi el cual establece: "(...) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad GUVO término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo (sic) 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos; Ahora bien, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no seria suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236,, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ciudadanos DEIVY PAÚL GUTIÉRREZ URDANETA Y NELSON ENRIQUE GALINDO REYES, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, delito cometido en perjuicio de YUSEIVY, PAYANA Y DILLEIVIS; en tal sentido, se ordena su ingreso y permanencia en el CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA. Por lo que, se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa de que le sea concedida una Medida Menos gravosa a (os imputados de auto. Por lo que, los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuates concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se le atribuye, por (o que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE…”

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la jueza de instancia primeramente hizo referencia a la aprehensión en flagrancia, aseverando que la mismas se efectuó de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo estimó que lo ajustado a derecho era el decreto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados DEIVY PAÚL GUTIERREZ URDANETA y NELSON ENRIQUE GALINDO REYES, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciando esta Alzada que, el tribunal de instancia estimó con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas YUSEIBI MARGARITA FUENMAYOR, DAYANA URDANETA y DIJEILIS URDANETA, esgrimiendo la instancia que la acción desplegada por las ciudadanas, ya que con las actuaciones incipientes presuntamente se subsumen provisionalmente en el citado tipo penal.

Por su parte, en relación al segundo supuesto descrito en el artículo in comento, se desprende de la lectura de la decisión impugnada que la instancia dejó constancia de cada uno de los elementos de convicción que consideró para el decreto de la medida de coerción personal, como lo son:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 04 de noviembre de 2015, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 1, “Estación Policial Libertador-Bolívar”, en la cual se deja constancia de las circunstancias modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión de los ciudadanos imputados.

2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 04 de noviembre de 2015, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 1, “Estación Policial Libertador-Bolívar”, donde se hace constar las condiciones físicas del lugar donde se practicó la aprehensión de los imputados de autos.

3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 04 de noviembre de 2015, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 1, “Estación Policial Libertador-Bolívar”, donde se hace constar las condiciones físicas del lugar de los hechos.

4.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 04 de noviembre de 2015, rendida por la ciudadana YUSEIBI FUENMAYOR, portadora de la cédula de identidad No. V.-24.737.151, en calidad de víctima ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 1, “Estación Policial Libertador-Bolívar”.

5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 04 de noviembre de 2015, rendida por la ciudadana DAYANA BEATRIZ URDANETA, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 1, “Estación Policial Libertador-Bolívar”.

6.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 04 de noviembre de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento donde se impone de sus derechos a los imputados de autos.

Con relación al numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, referido al peligro de fuga, que debe tomar en cuenta el juez o jueza penal, al momento de ponderar el hecho punible, la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer y las circunstancias del caso en particular, entre otras circunstancias, a fin de imponer de medidas de coerción persona, bien la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o alguna o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, resulta oportuno citar la norma que regula el peligro de fuga, actualmente el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece lo siguiente:

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada…

Con respecto al caso concreto, este Tribunal Colegiado observa que el juez de control manifestó que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al haber evidenciado la existencia de un hecho punible, sin que se encuentre evidentemente prescrito, aunado a ello, tomando en cuenta la gravedad del delito imputado.

En este mismo sentido, con respecto al peligro de obstaculización, contemplado en el artículo 238 del Código Orgánico procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida también la tomó en cuenta, en especial, en la circunstancia cómo se dieron los hechos; por lo que el juez de control ponderó tales circunstancias, ya que como ha establecido en varias oportunidades esta Sala, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al momento de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez o jueza en materia penal, no sólo ponderará la posible pena a imponer, a fin de determinar la gravedad del daño y el efecto de éste en la sociedad, sino que también las circunstancias del caso en particular y la magnitud del daño causado a la víctima y a la sociedad en general.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, en cuanto a lo que debe entenderse por la gravedad del delito ha indicado lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ …” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso debidamente, para estimar la procedencia en este caso de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la recurrida verificó y ponderó los requisitos de la precitada norma jurídica para el decreto de la medida de coerción personal de actas. Así se decide.

Por otra parte, con relación a la denuncia de la defensa sobre la ausencia de testigos en el procedimiento, lo que a criterio de la defensa representa una violación de la intimidad personal de sus defendidos, considera esta Alzada oportuno, señalarle al recurrente que de actas se desprende que la aprehensión de los imputados fue practicada en el casco central de la ciudad, específicamente en la avenida 14A, entre calles 98 y 100 Libertador, centro comercial Las Pulgas, en el bloque No. 8, Parroquia Bolívar, Municipio Maracaibo, a altas horas de la noche, siendo del conocimiento común que el centro de la Ciudad es una zona notablemente peligroso, más aún en horas de la noche cuando se encuentra poco transcurrido, en razón de ello, es poco probable la existencia de transeúntes en la zona que pudiesen fungir como testigos del procedimiento. Aunado a ello, asevera la defensa que la presencia de los testigos civiles al momento de la aprehensión de cualquier ciudadano es con la finalidad, “de evitar la siembra de droga, armas y otros objetos”, siendo así, en el presente asunto la ausencia de dichos testigos en nada alteró el procedimiento, ya que como se evidencia del acta policial, los funcionarios actuantes dejaron expresa constancia que al momento de realizar la inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos en cuestión no le fue incautado ningún tipo de evidencia de interés criminalistico.

En este mismo orden de ideas, alegó la recurrente que en el procedimiento no se indicó el sitio específico donde ocurrieron los hechos, así como tampoco las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrió el mismo; acerca de esta denuncia, considera esta Alzada idóneo resaltar, que de actas se evidencia inspección técnica del sitio del hecho, inserta al folio cinco (5) de la causa principal, en la cual los funcionarios actuantes dejaron expresa constancia del lugar donde se suscitaron los hechos, indicado así por la propia víctima de autos, la ciudadana YUSEIBI MARGARITA FUENMAYOR VALERA. Igualmente, se constata del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, inserta al folio tres (3) de la pieza principal, mediante la cual se efectivamente se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales ocurrieron los hechos y la aprehensión de los ciudadanos imputados. Aunado a ello, del mismo consta la denuncia de la víctima, donde manifestó las circunstancias en las cuales fue despojada de sus pertinencias, en tal sentido, no le asiste la razón a quien recurre sobre esta denuncia.

Con respecto a lo alegado por quien recurre, al manifestar que el caso bajo estudio la medida de privación de libertad impuesta a sus defendidos, fue fundamentada por el a quo bajo la premisa de la existencia de la comisión del tipo penal de ROBO AGRAVADO, no obstante para tal precalificación no existen en el proceso elementos de convicción que puedan acreditar la efectiva comisión de tal hecho punible, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno señalar que la fase procesal en la que en que se encuentra el asunto sometido a estudio, tiene como objeto fundamental la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de probatorios, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de la imputada a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo puedan comprometer penalmente.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal. Así se decide.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho YAJALIS ENITH GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima Penal Ordinaria, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos DEIVY PAÚL GUTIÉRREZ URDANETA y NELSON ENRIQUE GALINDO REYES, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 9C-1002-2015, de fecha 06.11.2015, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; declaró el procedimiento ordinario de acuerdo lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; y declaró con lugar la solicitud Fiscal, concerniente a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas YUSEIBI MARGARITA FUENMAYOR, DAYANA URDANETA y DIJEILIS URDANETA.

ADVERTENCIA AL TRIBUNAL DE INSTANCIA

De la revisión de las actas observa esta Alzada, que en fecha 03.12.2015, mediante oficio No. 7818-15, el Juzgado de Instancia procedió a la remisión de la causa a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, para su distribución, no obstante no fue hasta la fecha 26.01.2016, cuando la causa fue recibida por el Departamento de Alguacilazgo para su efectiva distribución, tal como se verifica del sello del departamento inserto al folio veintidós (22). Posteriormente esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en fecha 01.02.2016, regresó la causa al Juzgado de Instancia por no constar la aceptación de la defensa, la decisión recurrida y el cómputo de las audiencias se encontraba incompleto, siendo recibido el asunto por el Tribunal de Instancia en fecha 11.02.2016, y en esa misma fecha mediante oficio No. 791-16, el Juzgado remite nuevamente a esta Sala de Apelaciones el expediente, sin embargo con la misma particularidad que en la primera remisión, al evidenciarse que el Departamento de Alguacilazgo no recibe la causa sino hasta el día 16.02.2016, tal como se constata del sello de dicho departamento al folio veintisiete (27) de la causa principal.

Lo anteriormente señalado, refleja que en el presente caso, el Tribunal de Control se excedió del lapso de 24 horas al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para remitir la respectiva compulsa, causando con ello un retardo procesal que desvirtúa el cumplimiento de las garantías establecidas a favor del justiciable.

En tal sentido, se apercibe al Tribunal de la instancia a los fines que en lo sucesivo, proceda a dar estricto cumplimiento con los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en relación al trámite de los recursos presentados por ante esa instancia.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho YAJALIS ENITH GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Séptima Penal Ordinaria, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos DEIVY PAÚL GUTIÉRREZ URDANETA y NELSON ENRIQUE GALINDO REYES.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 9C-1002-2015, de fecha 06.11.2015, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a veintinueve (29) de febrero de 2016. Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
Regístrese y publíquese.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. -2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO