TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de Febrero de 2016
204º y 156º
Decisión No. 109-16.-

I.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por las profesionales de derecho FRANCÍS ADRIANA REYES GOITÍA e YRISBEX DEL VALLE REYES PARRA, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 85.849 y 246,918, respectivamente, en su carácter de defensoras privadas del ciudadano FELIPE ANTONIO BERNAL SULBARAN, titular de la cédula de identidad N° V-26.175.168, contra la decisión N° 2C 2284-2015 de fecha 14 de diciembre del 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, acordó desestimar la acusación fiscal por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y se decreta el sobreseimiento provisional de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia le concede el lapso de diez (10) días hábiles, al representante del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo, asimismo mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, 01 de febrero de 2016, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día cinco (5) de febrero de 2016 y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Las profesionales de derecho FRANCÍS ADRIANA REYES GOITÍA e YRISBEX DEL VALLE REYES PARRA, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 85.849 y 246,918, respectivamente, en su carácter de defensoras privadas del ciudadano FELIPE ANTONIO BERNAL SULBARAN, interpusieron recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

La Defensa Privada en su escrito de apelación argumenta específicamente que: “…del escrito acusatorio presentado por la vindicta pública, se evidencia claramente que ninguno de los grados de participación se le imputa a nuestro patrocinado, establecidos en los Arts. 83 y 84 del Código Penal Venezolano, lo que denote una clara inobservancia en cuanto a determinar el hecho objetivo, y omitiendo dicho requisito en el escrito acusatorio. Quedando de esta manera en una clara indefensión nuestro patrocinado, puesto que se le violenta su derecho establecido en el artículo 127 del COPP, 285 Numeral 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a sus atribuciones como Ministerio Público y más grave aún el Artículo 49.1 y 49.3 ejusdem en cuanto al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.…”.

Señala la parte recurrente como segundo aspecto que: “…Luego de un par de diferimientos, ya que la fecha en donde se debía realizar la continuación de la Audiencia era el 05/12/2015, se realiza la CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR en fecha 14/12/2015, en donde la representación del Ministerio Público procede a imputar con una "nueva acusación fiscal", en donde NO SE SUBSANÓ lo planteado por esta defensa y peor aún lo ordenado por la jueza a quo, pues consigna una copia fiel y exacta de la primera acusación consignada, en ella se puede evidenciar que no determina un grado de participación, es decir, que se evidencia que la Acusación Fiscal, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308, numerales 3 y 4, al no indicar una imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, que puedan vincular a los imputados en relación al delito que se te imputa, así como también se visualiza que el mismo escrito acusatorio, el cual no contiene sustento para probar los hechos y circunstancias descritas en su capítulo 2 y 5, pues se limitó únicamente a señalar oficios, además de ello no realizo diligencias necesarias para vincular los objetos incautados con el delito imputado a ambos sujetos que hoy siguen privados de libertad, pues, no existe cruce de llamadas, ni indicar la utilidad, pertinencia y necesidad de tos mismos medios de pruebas, promovidos por el Ministerio Público; a pesar de que la víctima suministró el teléfono donde recibía las supuestas llamadas “extorsivas”, pues no tomó en cuenta esta información y sencillamente no oficio (sic) a las distintas operadoras para solicitar el cruce de llamadas entre la víctima y los hoy imputados y al teléfono que se le hizo un vaciado de contenido y experticia por parte del GAES, el cual fue incautado al otro imputado, en ningún arrojó en sus conclusiones algún detalle que hiciera presumir que esa prueba era pertinente, por el contrario dicha experticia está considerada como Prueba Inútil, ya que no aporta nada al proceso, porque el GAES en 45 días no pudo desbloquear el teléfono, no pudo realizar el vaciado, no pudo determinar quién era el propietario de fa línea y de! aparato, entonces obviamente no hubo vaciado efectivo, es decir, no es pertinente, no es necesario ni mucho menos útil. Para variar y a tenor de esto, el Ministerio Público no recabo durante los 45 días de !a fase preparatoria algún indicio siquiera de que mi defendido hubiese realizado alguna llamada o algún mensaje contra la presunta víctima, como para calificarlo de extorsionador. Esto conllevó a que fa juez a quo, en la Continuación de la Audiencia Preliminar, decretara un Sobreseimiento Provisional, y así mismo la DESESTIMACIÓN de la acusación fiscal por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el art. 28, ordinal 4, literal "i" del COPP”.

Igualmente, agrega quien recurre que: “…Luego de la Desestimación de la Acusación Fiscal, y el Sobreseimiento Provisional de la Causa, la Juez A Quo vuelve a conceder otro lapso, esta vez de diez (10) días hábiles, aparte de los cinco (5) otorgados el día 30/11/2015. Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, desde la entrada en vigencia del nuevo instrumento Adjetivo Penal que vendría a regular el sistema acusatorio y tiene como característica fundamental el respeto a las garantías que tienen las partes en el proceso, entre ellas el tener los mismos derechos y principios, el que nos atañe en este caso es el conocido como IGUALDAD DE LAS PARTES, el cual se encuentra establecido en el Art. 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Art. 21, … esta defensa técnica alega que no existe tal igualdad cuando se le otorga una nueva oportunidad a la Ministerio Público para presentar un nuevo acto conclusivo, a pesar de que ya el día 30/11/2015 Se había dado una oportunidad, lo cual hace suponer a esta Defensa Técnica que las oportunidades al Representante de a Vindicta Pública son indeterminadas hasta que la realice de manera efectiva; siendo esto contrario a lo establecido en el Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …..”.

En ese mismo orden de ideas, argumenta la Defensa Privada que: “…en el caso de marras se ve reflejado el espíritu de la norma supra, ya que, no puede existir equidad cuando el Representante de la Vindicta Pública se le han otorgado ya dos(02) oportunidades de subsanar el Acto Conclusivo, siendo que el 20/11/2015 se llevó a cabo la Audiencia Preliminar en donde la Jueza ordenó la Subsanación del Escrito, llegándose el día 14/12/15 para que la Vindicta Pública hiciera caso omiso y ratificara un nuevo escrito que no fue más que copia fiel y exacta de la Acusación que ha venido presentando desde siempre, volviendo esta defensa técnica a estar como siempre ha estado: Esperando a que se le respeten las garantías atinentes al Debido proceso y la Tutela Judicial efectiva; siendo que, en vista de la actuación de la Vindicta Pública, la cual no contribuye ni cumple con lo que se le ordena, entonces inmediatamente la Jueza A Quo debió darle cumplimiento al efecto sin restricciones, que procedía de la "No Subsanación de la Excepción” lo cual se pudo haber hecho en el mismo acto de Audiencia; visto el antecedente de la No Subsanación por parte del Fiscal del Ministerio Público quien hizo caso omiso a lo ordenado por la Jueza A quo presentando y ratificando el mismo escrito, en el caso de marras la Jueza debió en un acto propio de su competencia como lo es el Control Judicial de la situación de acuerdo al 264 COPP, decretar el SOBRESEIMIENTO de acuerdo al Art. 300, en concordancia con el 34.4 del COPP, independientemente de la entidad del delito, ya que hay derechos Constitucionales lesionados por parte de la representante de la Vindicta Pública a quien ya se te había dado la oportunidad legal de subsanar su escrito, dicho sea de paso DESACATÓ LA ORDEN DE LA JUEZA A QUO del día 30/11/2015, prerrogativa esta en cuanto a las oportunidades indeterminadas a la Vindicta Pública que no están contenidas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, precisamente por ser contraria1 al PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY que establece la CRBV….”.

En tal sentido, la parte recurrente concluye señalando que: “…una vez que se ha puesto en marcha el Aparato Judicial del Estado contra un individuo, en la relación jurídica se hace preciso que la misma se lleve a cabo sin menoscabo o violación de derechos fundamentales de las personas, efectuadas con estricta observancia de las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los Tratados y los Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”.

Así las cosas, quien recurre promueve como medios de prueba los siguientes: “…Conforme al único aparte del Art. 440 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a la Ciudadana Jueza Segunda de Primera instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, que remita adjunto al presente Recurso, Copia Certificada de la totalidad de las Actas que conforman la presente causa VP11-P-2015-32805 la cual contiene agregada las actas de investigaciones realizadas por la Fiscal Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, así como las Resoluciones supra mencionadas....”.

Concluyen solicitando los apelantes que: “…PRIMERO: Que de conformidad con !o establecido en el artículo 440 del COPP SE SIRVA ADMITIR este RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS con fundamento en el artículo 439 ordinal 4, le den su trámite correspondiente y sea declarado CON LUGAR,..SEGUNDO: Que se REVOQUE la Resolución No. 2C-2284-2015, de fecha 14/12/2015, en donde la ciudadana Jueza, le otorga una nueva oportunidad a la Ministerio Público para presentar un nuevo acto conclusivo, lo cual no está contenido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ya que se estaría vulnerando flagrantemente el Art. 12 del COPP, en cuanto al Principio de Igualdad de las partes en concordancia con el Art. 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que SOLICITAMOS muy respetuosamente que no se le permita al Representante de la Vindicta Pública someter nuevamente escrito de acusación, puesto que en fecha 30/11/2015 en Audiencia Preliminar, la Juez A Quo ya le había dado una oportunidad para la subsanación del escrito acusatorio, otorgándole un lapso de cinco (5) días hábiles para hacerlo, presentando la Ciudadana Fiscal el mismo escrito acusatorio en fecha 04/12/2015 sin las subsanaciones ordenadas por la Juez…”. (Destacado original).

Continúa solicitando la parte recurrente que: “…SOLICITAMOS se declare CON LUGAR la solicitud del SOBRESEIMIENTO de acuerdo a lo establecido en el Art. 300 del COPP, como consecuencia de la no subsanación de la excepción opuesta del artículo 28, numeral 4, literal “i” por carecer de elementos y fundamentos de convicción serios, contundentes y concretos para imputarle a mi Patrocinado el delito como el grado de participación del hecho que se le imputa, al no realizar las diligencias pertinentes y por lo tanto se le otorgue la libertad plena a mi patrocinado FELIPE ANTONIO BERNAL SULBARAN, solicitud conforme a los efectos de la no subsanación de las excepciones opuestas por parte del Representante de la Vindicta Pública producen el efecto establecido en el artículo 34 numeral 4 del COPP, de no ser procedente solicito se le imponga una de las medidas en el Articulo (sic) 242, numeral 3 del COPP, lo referente a las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad…”.

Por último, en su petitorio señalan las apelantes que : “…oficien al Fiscal Superior del Ministerio Público, a los fines de que tome los correctivos pertinentes a efectos de evitar que por parte de los representantes de la vindicta pública se presenten acusaciones de este tipo: infundadas, desprovistas de fundamentos serios, de elementos de convicción e investigaciones concretas y convincentes, violatorias de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los Principios y Garantías que rigen el proceso penal. Aunado a todos los artículos ya vulnerados, es menester señalar que con su conducta omisiva y en desacato de la Autoridad de la Jueza A quo, vulneró lo establecido en el artículo 49 numeral 8 ejusdem, dejando a criterio del Fiscal Superior del Ministerio Público las acciones que pueda tomar para subsanar tales violaciones a los Derechos Humanos y Garantías que establece nuestra Carta Magna y evitar que se siga suscitando ese tipo de acciones que lesionan nuestro Ordenamiento Jurídico, el cual se basa en ser Humanista y Garantista, recordándole a la Representante del Ministerio Público que su misión única no es solo inculpar, sino exculpar en caso de no encontrar elementos suficientes de convicción, antes de que se presenten situaciones como estas..” .

III.
CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho ÁNGEL RAMÓN CASTILLO, ABOG. JOHANNA A. MARTÍNEZ CORREA y ABOG. LAURA B. CORCUERA AVILA, actuando con e! carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares interinas adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Publico con sede en Cabimas, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:

El Ministerio Público señala respecto al recurso de apelación presentado por la Defensa Privada, que: “…La resolución recurrida se encuentra ajustada a Derecho, por cuanto es potestativo del juez de la causa de conformidad a lo establecido en el Articulo 34 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 313 ejusdem, tomar dicha decisión en el transcuro (sic) o desarrollo de la audiencia Preliminar, y como ente rector del desarrollo de dicha audiencia podía mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado antes mencionado, valorando todos los elementos de convicción aportados en el Escrito Acusatorio, así como la entidad del delito y la pluriofensividad del mismo, de igual manera se valoró la pena a imponer, y los motivó y aspectos referentes al peligro de fuga. De lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la Defensa, tal como lo pretende hacer ver la defensa en su recurrida.”.

Igualmente, manifiesta quien contesta que: “…En relación al planteamiento esgrimido por la defensa en su escrito de Apelación de Autos donde establece que el Ministerio Publico presentó Escrito Acusatorio en contra de su defendido por los delitos referidos sin determinar el grado de participación o autoría, es necesario resaltar que el imputado -FELIPE ANTONIO BERNAL SULBARAN, fue detenido conjuntamente con el imputado EDUARDO ALVARES MARTÍNEZ, atribuyéndoles esta representación fiscal a ambos los mencionados delito y efectuándose la correspondiente adecuación típica deacuerdo a la conducta desarrollada por los mismos, tal como se evidencia en la Acusación en el capitulo referente a los hechos imputados, a través de una relación clara, precisa y circunstanciada de los mismos, a los cuales se le suma los preceptos jurídicos aplicables , los cuales fueron concatenados con el articulo 83 del Código Penal, es decir su grado de participación como CO-AUTORES una vez que fue subsanada dicha Acusación por mandato de la Juez natural de la causa...”.
Luego de varias consideraciones doctrinales, la Vindicta Pública refiere que: “… en relación al planteamiento de la defensa al manifestar que en el Escrito Acusatorio no se indican los elementos de convicción por los que se imputa a su defendido, es menester señalas que en dicha Acusación se establecen 10 elementos de convicción que se adminiculan entre si, aunado a las pruebas testimoniales y documentales en las que se fundamenta la acusación…”.
Así las cosas, el Ministerio Público considera que: “…para la procedencia del decreto de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, además de la solicitud fiscal, deben acreditarse tres requisitos, entre los cuales se encuentran que exista un hecho punible, el cual está fundamentado en la acusación , al encontrarnos en presencia de los delitos penales previstos y sancionados en el Código Penal, cuya comisión se le imputa al Ciudadano FELIPE ANTONIO BERNAL SULBARAN y dichos hechos punibles no se encuentran prescrito. En lo que corresponde al segundo requisito, se considera que existen fundados elementos de convicción y pruebas ofertadas en la acusación para estimar que el imputado ha sido autor o participes en dicha comisión de los hechos punibles y, en ¡o que concierne al tercer requisito, a consideración de estos Representantes del Ministerio Publico, existe una apreciación razonable de peligro de fuga, ya que existen otras circunstancias que deben ser estimadas, tales como la magnitud del daño causado, como lo es el delito de EXTORSIÓN..”

Por último señala quien ejerce la acción penal que: “…el Ministerio Público en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado ha satisfecho todas las exigencias propias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías fundamentales de los imputados y que ha subsanado dentro del termino legal lo ordenado por el tribunal A-quo…”.

En ese orden, como petitorio indica quien contesta: “…PRIMERO: Que declare Inadmisible el recurso interpuesto por las Abogadas FRANGÍS REYES y YRISBEX REYES, actuando con el carácter de Defensoras Privadas, del ciudadano FELIPE ANTONIO BERNAL SULBARAN, plenamente Identificados en autos. SEGUNDO: En caso de ser admitido, solicitamos sea declarado SIN LUGAR, dicho recurso por improcedente en derecho, y confirmada en su totalidad la Resolución recurrida…”. (Destacado original).

IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del mismo, se encuentra dirigido a impugnar la decisión N° 2C 2284-2015, de fecha 14 de diciembre del 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, acordó desestimar la acusación fiscal por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y se decreta el sobreseimiento provisional de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia le concede el lapso de diez (10) días hábiles, al representante del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo, asimismo mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la defensa privada como denuncias señala lo siguiente, en la fecha en que se inició la Audiencia Preliminar, es decir, el 30.11.15, la Jueza A quo, concedió a la Vindicta Pública un lapso de cinco (5) días hábiles para que corrigiera defecto de forma de la acusación, no obstante, a su juicio considera que se trata de un error de fondo del acto conclusivo, a pesar de las excepciones opuestas en el escrito de descargo y en los planteamientos realizados al darse inicio el acto. En tal sentido, advierte que la falta de indicación del Ministerio Público del grado de participación de su defendido, de conformidad con los artículos 83 y 84 del Código Penal, denota una clara inobservancia en la determinación del hecho objetivo, lo cual a su criterio genera indefensión a su defendido.

Como segunda denuncia, argumentan quienes recurren que, la continuación de la audiencia preliminar se realizó en fecha 14.12.15, en donde el Ministerio Público procede a presentar una nueva acusación fiscal, en la cual no se subsanó lo ordenado por el Juzgado de Control, pues según aduce consignó una copia fiel y exacta de la primera acusación presentada, la cual no cumple con los requisitos numerales 3 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la tercera denuncia, manifiestan las profesionales del derecho que, luego de la desestimación de la acusación fiscal y el sobreseimiento provisional de la causa, la jurisdicente le otorga un nuevo lapso al Ministerio Público. Por lo tanto, afirma que la Vindicta Pública ha tenido dos oportunidades para subsanar y presentar la acusación, por lo que ante la segunda oportunidad de la presentación de la acusación de forma defectuosa, debió a su juicio decretarse el Sobreseimiento Definitivo de la causa, de acuerdo al artículo 300 en concordancia con el numeral 4 del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar, previo análisis puntual de la denuncia de la parte recurrente, es conveniente recordar que el proceso penal se encuentra delimitado en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, en principios básicos y normas procedimentales que establecen imperativamente a las partes intervinientes, la forma, oportunidad y lugar en el cual deben hacer uso de sus garantías, o bien, encaminar la investigación con el fin último de esclarecer la veracidad de los hechos. De modo que estas pautas no pueden ser relajadas por las partes, por cuanto se violentaría el debido proceso, constituido éste último por una serie de derechos (defensa, recursos, audiencia, no confesión coactiva) y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, no solo de los aplicadores del derecho, sino también del legislador.

Lo anteriormente expuesto deriva en analizar, que las fases del proceso tienen ineludiblemente, un origen y un fin; el inicio de la primera fase del proceso, llamada “de investigación o preparatoria; se encuentra establecida en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.

Artículo 263. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Así pues, existen varios modos de dar inicio al proceso penal, el primero de ellos: a) la apertura de la investigación de oficio por parte del Ministerio Público, toda vez que tenga conocimiento de la perpetración de algún tipo penal de acción pública, por lo que en este caso, deberá realizar todas diligencias de investigación que conlleven al esclarecimiento de los hechos, así como el aseguramiento de objetos pasivos y activos relacionados con el delito que corresponda (artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal); b) la investigación realizada por órganos policiales, quienes deberán efectuar solo las diligencia de investigación de carácter urgente, con el fin de identificar y ubicar a los autores o partícipes de algún hecho punible, informando esto dentro de las doce (12) horas siguientes al titular de la acción penal (artículo 266 ejusdem); c) la denuncia, como la facultad expresa que tiene la víctima de poner en conocimiento de la autoridad (Fiscalía u órgano policial) el hecho punible cometido por determinado individuo (artículo 267 ejusdem) y d) la querella, planteada por escrito ante el órgano jurisdiccional competente por parte de la víctima, quien señalará detalladamente el autor del hecho punible y el tipo penal que a su criterio, debe atribuírsele (274 al 281 ejusdem).

Dentro de la perspectiva explanada, se concluye que la fase de investigación tiene lugar cuando el representante del Ministerio Público dicta la orden de inicio de la investigación penal, la cual culmina con la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar, bien sea el archivo fiscal, el sobreseimiento o la acusación, implicando ello el fin de ésta etapa primigenia del proceso.

Los efectos que derivan del acto conclusivo –acusación- presentado por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, son brevemente precisados en Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 172 del 13.02.2003, que a la letra dice:

“...la determinación del objeto del juicio debe realizarse en la fase intermedia del proceso penal a través del auto de apertura a juicio como una garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, en lo atinente a que se configura vulneración de los mismos cuando hay inobservancia de las formalidades y garantías procesales establecidas en el procedimiento penal causantes de indefensión, con violación de los principios de defensa, acusatorio y contradicción.
(...)
“...el auto de apertura a juicio se sitúa dentro de la fase intermedia del proceso penal, por tanto, técnicamente, con éste aún no comienza la fase de juicio, aunque produce efectos procesales importantes, a saber:
a) limita el ejercicio de la acción penal, por lo que no pueden existir nuevas partes acusadoras o intervinientes adherentes;
b) origina la publicidad del procedimiento para los terceros;
c) hace precluir la fase intermedia del proceso penal; y
d) determina el objeto del juicio oral, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva.”...

Se tiene entonces, que la presentación de la acusación por parte de quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado, pone fin a la etapa de investigación y marca el inicio de la fase intermedia, regulada en el Libro Segundo, Titulo II, desde el artículo 309 hasta el 314 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15.07.2012. Por su parte, refiere el autor Guillermo Ormazábal Sánchez, en su obra “El período Intermedio del proceso penal”, que:

“La fase intermedia es la etapa procedimental en la que se manifiesta la exigencia primaria y fundamental del principio acusatorio: la existencia de acusación, es decir, que haya un sujeto diferente del órgano judicial que ejercite la acción Penal instando la aplicación del ius puniendi y, consecuentemente, deduciendo ante el órgano jurisdiccional los hechos sobre los que debe versar el juicio y la sentencia”

Al respecto puede concluirse que ésta fase inicia a partir de la presentación del acto conclusivo, y culmina con la emisión del auto de apertura a juicio, si fuere el caso, por parte del Tribunal.

Realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala pasa a revisar el contenido de la decisión recurrida, a los fines de constatar la procedencia o no de los motivos de denuncia presentados por la Defensa Privada, en ese orden, se evidencia que la decisión No. 2C 2284-2015 de fecha 14 de diciembre del 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, fundamentó de la siguiente manera:
“…En cuanto a la acusación formulada por la FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC) en contra de los ciudadanos, LUIS EDUARDO ALVAREZ MARTÍNEZ Y FELIPE ANTONIO BERNAL SULBARAN, procede esta a Juzgadora a 'resolver las excepciones opuestas por la Defensa de los aludidos acusados.
Para pronunciarse el Tribunal sobre la acusación presentada se evidencia que nos encontramos en la fase preliminar la cual concluye en efecto con la presentación del acto conclusivo, el cual, fue, a juicio de la fiscalía, la presentación de la acusación. Esta fase fundamentalmente tiene cómo norte 1a depuración del proceso, constituyéndose así en una especie de filtro por parte del juez de control quien tiene la tarea de precisar la viabilidad o la consistencia de dicha acusación a través del control formal y el control material de la acusación ello a los fines de evitar la interposición de acusaciones arbitrarias e infundadas, implica el examen de los requisitos de fondos de los cuáles se fundamenta la acusación, si dicho pedimento fiscal como lo señala el contenido del encabezamiento del 326, cuenta con fundamentos serios para el enjuiciamiento publico (sic) del imputado ellos obedece (sic) a la fundamentación de los elementos de convicción que motivan a la fiscalía para la imputación que se resume en una clara expresión de los hechos que se le atribuyen al imputado, dando abundantes motivos y razones y una suficiente, redacción sobre dichos motivos.
Omissis
Alega la defensa ABOG. FRANCIS REYES, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 8 numeral 4°, literal "I" del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad que extraen los artículos 313 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos que no existen suficientes elementos de convicción, así como la indicación de los elementos, de prueba que interponen en contra de su defendido que demuestran cada uno de los delitos imputados
De la revisión exhaustiva realizada a la acusación presentada por la representación de la Fiscalía 42 del Ministerio Público, se evidencia que las mismas no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 en su numerales (sic) tercero y cuarto, al no indicar una imputación con expresión de los elementos de convicción que, la motivan frente al precepto jurídico aplicable, que pueda determinar la responsabilidad penal y/o el grado de participación de los imputados su relación al delito que se le imputa. Con respecto a las pruebas ofrecidas como sustento para probar los hechos y circunstancias descritas en el capítulo segundo y quinto de la acusación, se limitó a señalar únicamente el resultado de Oficio No 24-F42-2182-15 de lecha 03 de agoste, de 2015, en el cual solicita al grupo antiextorsion y secuestro evidencia: UN (01) EQUIPO CELULAR MARCA SAMSUNG DUOS MODELO GT,.. (IDENTIDIFICADO EN ACTAS). 2.- UNA (01) TARJETA SIM CARD, perteneciente a la empresa telefonía celular MOV1STAR, .. ( IDENTIFICADO EN ACTAS), 3.- UN (01) EQUIPO CELULAR MARCA ORIMOQUÍA,...( IDENTIFICADO EN ACTAS) 4.- UNA (01) TARJETA SIM CARD perteneciente a la empresa de telefonía MOVILNET;...( IDENTIFICADO EN ACTAS),.. 5.-UNA TARJETA MICRO SD CON CAPACIDAD DE 2GB,..(IDENTIFICADO EN ACTAS), sin cumplir con su deber impuesto por la norma adjetiva penal de indicar la necesidad, pertinencia y utilidad, .de cada una de las pruebas. Igualmente ofrece del resultado del Oficio No 24-F42-2183-15, de fecha 03 de agosto de 2,015, en el cual solicita a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Área de Laboratorio, practicar experticia de reconocimiento a las siguientes evidencias UN (01) SOBRE. AMARILLO CONTENTIVO DE DOS BILLETES DE DENOMINACIÓN DE CINCO BOLÍVARES SIGNADOS CON LOS SIGUIENTES ALFANUMERICOS ...(IDENTIFICADO EN ACTAS) sin cumplir con su deber impuesto por la normal adjetiva penal de indicar la necesidad, pertinencia y utilidad, de cada una de las pruebas, indicando únicamente que es para el esclarecimiento de los hechos, vulnerando con tal circunstancia el debido, proceso, tal y como lo prevé el artículo 49 .humeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Derecho a la Defensa. Así mismo, considera esta Juzgadora que la victima (sic) aporto (sic) el numero (sic) telefónico donde supuestamente recibía las llamadas y mensajes de amenazas en contra de su persona y de su grupo familiar, igualmente a uno de los imputados identificados en actas se le incauto un teléfono celular, diligencias estas de investigación que se hacen necearías para el esclarecimiento de los hechos y determinar la participación de los imputados en los hechos que dieron origen a este proceso penal, no siendo ofrecidas por el representante del Ministerio Público, en su escrito acusatorio.
En consecuencia este Tribunal considera procedente la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL, por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, y se decreta EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la misma no impide de ninguna manera que la Representación Fiscal interponga nuevamente escrito de acusación fiscal, subsanando los requisitos formales contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que su consecuencia jurídica, esto es; el sobreseimiento de la causa tiene carácter PARCIAL que no produce autoridad de cosa juzgada y en consecuencia se le concede un lapso de DIEZ (10) DÍAS HABILES, al representante del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo. Se mantiene la MEDIDA DE PRIVACIÓN UDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesa1 Penal, por cuanto hasta la presente fecha no han variado
las circunstancias que la Originaron. Así mismo, considera esta Juzgadora que no se realiza pronunciamiento en cuanto a los demás pedimentos de las partes, por haberse decretado la DESESRTIMACION (SIC) de la acusación….”

Observa esta Sala, que la jueza de control al momento de decidir de forma definitiva el acto de audiencia preliminar acordó decretar el sobreseimiento provisional de la causa, atendiendo a que la acusación fiscal, no cumplió con los requisitos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no se verifica en el escrito acusatorio, que se indiquen tanto los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan como la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, pues la recurrida advierte que además de no verificarse la indicación de la utilidad y pertinencia de los medios probatorios, y la no realización de algunas diligencias de investigación.

Ahora bien, como bien lo indican las recurrentes, la audiencia preliminar comenzó en fecha 30.11.2015, no obstante, la misma fue suspendida, realizándose su culminación en fecha 14.12.2015. En ese orden, en esa primera oportunidad (30.11.2015), la Jueza de instancia acordó la suspensión de la audiencia preliminar, atendiendo a las siguientes circunstancias:

“….En cuanto a la acusación formulada por el FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC) en contra de los ciudadanos LUIS EDUARDO ALVAREZ MARTINEZ Y FELIPE ANTONIO BERNAL SULBARAN, por la comisión de los delitos EXTORSION (SIC), previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicios (sic) del ciudadano JOHAN ORTEGA y FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL GRUPO ANTIEXTORSION (SIC) Y SECUESTRO (GAES), de la revisión de las actas que conforman el presente asunto, se observa que existe un error de forma por cuanto la misma no indica el grado de participación de los imputados en los hechos. En consecuencia de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 313 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena a la Fiscal del Ministerio Público a los fines de que subsane el escrito acusatorio, puesto que no se trata de un error de fondo, por lo que a continuación se ordena a la Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que subsane el escrito acusatorio, puesto que no se trata de un error de fondo, por lo que a continuación, se le cede la palabra al Ministerio Público, quien manifiesta: “Ciudadana Jueza esta representación Fiscal solicita se fije un lapso para subsanar lo antes referido, es todo”. En este estado se le cede la palabra a la defensa quienes manifestaron no tener objeción al respecto. En cosnecuencia (sic), este Tribunal acuerda otorgar un lapso de CINCO (05) DIAS HABILES al Fiscal 42° del Ministerio Publico (sic) a los fines de que subsane la acusación presentada en cuanto a la participación de los imputados, en los hechos, a los fines de continuar con la audiencia preliminar. Y ASI SE DECIDE…”

Conforme a lo anterior, se observa que en el inicio de la audiencia preliminar, la Jueza de Control, ordenó la subsanación de la acusación fiscal, considerando que la falta de determinación de los grados de participación de los imputados en el mencionado acto conclusivo, ya que existía un error de forma de la misma, por lo que procedió conforme al numeral primero del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible”.

En ese orden, se evidencia que la Jueza A quo, actuó de conformidad con esa disposición procesal que indica como proceder en caso de errores de forma de la acusación fiscal, así las cosas, ante ello, cobra mayor importancia determinar si el fundamento bajo el cual se procedió a suspender el acto para permitir al Ministerio Público corregir el acto conclusivo, se trata de un error de forma o de fondo de la acusación fiscal. Conforme a lo anterior, se evidencia de la sentencia No. 29, de fecha 11.02.14, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que:
“Es por ello, que de existir defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante), quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual a juicio de esta Sala, y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 constitucional (al ser lo que se corregirá un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas), no podrá superar los ocho (8) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a más tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido”.
En consecuencia, es claro que la suspensión de la audiencia preliminar es una prudente decisión cuando se constata un error de forma de la acusación fiscal, el cual, a pesar de ser una formalidad, no puede ser subsanado de forma inmediata, no obstante, esa suspensión esta condicionada a que se trate de un error de forma en el mencionado acto conclusivo, que pueda ser subsanable en un tiempo máximo de ocho (08) días hábiles, advirtiendo la Sala de Casación Penal, que no versa sobre errores de forma, cuando se trata de los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas.

Así las cosas, en el caso de autos, los supuestos de los numerales 3 y 4 del artículo 308 del texto adjetivo penal, no son requisitos de la acusación fiscal considerados puramente como formales, para que se pudiera proceder a una corrección expedita de los mismos, pues se trata de errores de fondo. Ello es así, por cuanto, dichos errores de fondo, en primer término fueron insubsanables por el Ministerio Público, a pesar que la Jueza de instancia, mencionara en el inicio de la Audiencia Preliminar que solo se trataba de de la indicación de la participación de los acusados en los delitos objeto del proceso, lo cual evidentemente se refiere a la calificación jurídica.

En ese orden, debe señalarse que todos los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesa Penal, se refieren a todos los supuestos que debe contener el escrito acusatorio, lo cual si bien, son requisitos a primera vista formales, pues buscan cumplir con lo que debe contener ese acto conclusivo, no puede ello asegurarse de forma absoluta.

Así las cosas, también se debe advertir, que no es menos cierto, que son formalidades cuando solo se trata de una omisión, que pueda posteriormente cumplirse solo ante el hecho de omitirse y no ante la inexistencia en la investigación de lo necesario para cumplir con los mismos, pues algunos de ellos, inciden directamente en el pronóstico de la acusación para una probable condena, lo cual se traduce en el control material de la acusación, que debe realizar el Juez de Control. Conforme a ello, se hace relevante la opinión del autor Freddy Zambrano, quien en su Obra “La Audiencia Preliminar”, Volumen VIII, señala que lo primero que debemos señalar es que el defecto de forma de la acusación encuadra en la excepción establecida en la letra “i” del artículo 28 del COPP: “…falta de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal, acusación propia de la víctima o acusación privada, siempre que estos no puedan ser corregido, o no hayan sido corregidos en las oportunidades que se contraen los artículo 330 y 412..”. Del contenido del precepto se advierte que el legislador considera –sin indicar cuales- que algunos de los requisitos formales de la acusación se pueden subsanar o corregir, y que otros son totalmente insubsanables, lo que nos obliga a indagar el sentido de la norma para su cabal compresión. Lo primero a considerar es que los requisitos formales de la acusación fiscal son los enumerados en el artículo 308 del COPP. (Zambrano Freddy. La Audiencia Preliminar. Volumen VIII. Año 2012, Caracas- Venezuela, página 206). En este sentido, Magaly Vásquez González ha expresado, en relación a la declaratoria con lugar de las excepciones como obstáculos a la acción penal que:

“…Las excepciones previstas en los numerales 4… del art 28, es decir, que se trate de una acción promovida ilegalmente (por cualquiera de las razones indicadas en los nueve literales de la norma)…declaradas con lugar, generan el sobreseimiento del proceso, respecto de tal efecto debe indicarse que según han establecido las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia cuando se trata de la declaratoria con lugar fundada en el incumplimiento de requisitos formales de la acusación fiscal y estos no fueron oportunamente subsanados, el sobreseimiento que debe dictar el tribunal es un sobreseimiento provisional y no definitivo…(Derecho Procesal Penal Venezolano. Universidad Catòlica Andrès Bello, Caracas 2011, pagina 50)” (Resaltado de esta Alzada)

En ese orden de ideas, entonces debemos señalar que la Jueza de instancia, yerra al señalar en un primer término que el vicio que se verificó al ejercer el control de la acusación se trató únicamente de la falta de indicación de la participación de los acusados en el tipo penal, pues posteriormente, a pesar de dicha advertencia, el Ministerio Público presenta una acusación, que se presume subsanada, no obstante, la Jueza de instancia aduce nuevos errores en la acusación que tilda de “formales”, no obstante, los mismos según sus propias palabras se tratan de: “…..no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 en su numerales (sic) tercero y cuarto, al no indicar una imputación con expresión de los elementos de convicción que, la motivan frente al precepto jurídico aplicable, que pueda determinar la responsabilidad penal y/o el grado de participación de los imputados con relación al delito que se le imputa…. sin cumplir con su deber impuesto por la normal adjetiva penal de indicar la necesidad, pertinencia y utilidad, de cada una de las pruebas, indicando únicamente que es para el esclarecimiento de los hechos,…. diligencias estas de investigación que se hacen necearías (sic) para el esclarecimiento de los hechos y determinar la participación de los imputados en los hechos que dieron origen a este proceso penal, no siendo ofrecidas por el representante del Ministerio Público, en su escrito acusatorio…”.

Circunstancias estas que debían ser advertidas por la Jueza de Control, desde la primera sesión del acto de audiencia preliminar, y no lo realizó, sino que es en la continuación de la audiencia cuando acertadamente lo señala, situación esta que es su deber atendiendo al criterio constitucional establecido en la sentencia No. 1676, de fecha 03.08.07, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:
“Es decir, debió la Corte de Apelaciones verificar si el tribunal de control cumplió con el deber de controlar la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, en otras palabras, la decisión recurrida no verificó si el Juez de Instancia realizó el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina pronóstico de condena.
En ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, expresó:
“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.’ (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)…”. (Sentencia No. 128, de fecha 05.04.11, Sala Penal). Destacado de esta Sala.

Criterio este también asumido más recientemente por la Sala especializada en materia Penal, en la sentencia No. 128, de fecha 05.04.11.

En consecuencia, se evidencia que la Jueza de instancia verificó en el inicio de la audiencia el incumplimiento de un requisito de forma, no obstante, en la continuación de la audiencia preliminar constató el incumplimiento de otros requisitos, que sin lugar a dudas no pueden describirse como meras formalidades, pues el hecho de afirmar que no se indicó los elementos de convicción para soportar el precepto jurídico aplicable, la indicación de necesidad, pertinencia y utilidad de cada una de las pruebas, aunado al hecho de la no realización de diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos, situaciones éstas que tienen carácter de provisionalidad, pues inciden en el pronóstico de condena del mencionado acto conclusivo, lo cual pasa a ser el control material de la acusación y circunstancias de fondo, que sin lugar a dudas hacen inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Público y hacen procedente el sobreseimiento provisional de la causa.

Siendo que esta Sala al revisar el acto conclusivo, observa que la indicación de los elementos de convicción se realizó, no obstante, según lo que señala la Jueza de instancia, lo que puede determinarse es que los mismos no se constatan suficientes para acreditar el tipo penal imputado en el mencionado acto conclusivo, razón por la cual la ausencia de dichos deberes del Ministerio Público al presentar el acto conclusivo, no pueden describirse como formales, cuando si bien se indicaron no cumplen con suficiencia lo necesario para acreditar los cargos que subsumió quien ejerce la acción penal.

De tal manera que, siendo que los requisitos que advierte la instancia como no satisfechos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, no son subsanables en la oportunidad del 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada desde un primer momento debió ser la del sobreseimiento de la causa, atendiendo que éste no extingue la acción penal y opera como una acción dilatoria. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en numerosas decisiones, tales como en sentencia Nº 823, de fecha 21/04/2003, donde señaló lo siguiente:

“Estos sobreseimientos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal pueden ocurrir en la fase preparatoria e intermedia, e igualmente, ante el juez de control o ante el tribunal de juicio (artículo 322), y cuando ocurren ante el juez de control o el de juicio, la vía para interponer algunas causales, es la de las excepciones de previo pronunciamiento. Las excepciones de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declaradas con lugar producen el sobreseimiento de la causa.
Estas causas en su mayoría se refieren a la pérdida o exclusión de la acción, y por ello el numeral 4 contempla: la cosa juzgada; la acusación fundada en hechos que no revisten carácter penal; la prohibición legal de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; y la caducidad de la acción penal; mientras los numerales 5 y 6 se refieren a la extinción de la acción penal y el indulto.
Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivo de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal).
A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción....” (Resaltado de esta Sala)

Aunado a ello, como se verifica en la sentencia No. 29, de fecha 11.02.2014, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, errores como los planteados por la recurrida, deben encuadrarse en el numeral 4 del artículo 28 eiusdem, y por ende acordarse la consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción, como lo es, el sobreseimiento, en este caso, con carácter de provisionalidad, en ese orden el pronunciamiento de la mencionada Sala refiere que:
“El sentenciador en su análisis del escrito acusatorio, consideró que carecía la acusación fiscal de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido, estableciendo además la carencia de fundamentos. Afirmando también que no se subsumieron los hechos en el derecho y que los representantes del Ministerio Público se circunscribieron a realizar planteamientos de “orden filosóficos”, por lo que declaró con lugar la excepción opuesta, por no cumplir la acusación (a su entender) con las exigencias del artículo 326 (numerales 2, 3 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal (aplicable por ratione tempori), decretando el sobreseimiento de la causa según el artículo 33 (numeral 4) eiusdem, relacionándolo con el artículo 318 (numeral 5) ibídem, ordenando la libertad plena del imputado KELLER JOSÉ VIVENES MUÑOZ. Dejando sin efecto las comunicaciones que se libraron a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) y a la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), relativas a las medidas de aseguramiento de bienes.
Destacando que (a entender del representante jurisdiccional) las consecuencias del sobreseimiento por la excepción del artículo 28 (numeral 4, literal i) del Código Orgánico Procesal Penal, tenía carácter definitivo, omitiendo la aplicación del artículo 20 (numeral 2) del mismo texto legal, es decir, darle el carácter de provisional y aplicar análogamente las consecuencias de la no presentación de la acusación en el lapso, que preveía el sexto aparte del artículo 250 de la ley adjetiva penal vigente para el momento. Encontrándose el juez JOSÉ GREGORIO PITA RIVERO impedido de decretar la libertad plena del imputado KELLER JOSÉ VIVENES MUÑOZ, al estar ante la comisión de hechos punibles considerados graves, y dispuestos por este Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional y de Casación Penal, como de lesa humanidad.
Y a tales efectos, sobre los argumentos expuestos, puede afirmarse que JOSÉ GREGORIO PITA RIVERO, en su condición de Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en sentencia dictada el trece (13) de agosto de 2012 (con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, en el caso de autos), incurrió en errónea interpretación de normas procesales, al decretar un sobreseimiento con carácter definitivo, en contravención a lo previsto en el artículo 20 (numerales 1 y 2) del Código Orgánico Procesal Penal, decretando a su vez la libertad plena del ciudadano KELLER JOSÉ VIVENES MUÑOZ, y suspendiendo las medidas asegurativas de bienes, sin importar la imputación de delitos graves considerados de lesa humanidad”.

Así las cosas, debe referir esta Sala de la Corte de Apelaciones, que la Jueza de instancia ante la diversidad de fallas del acto conclusivo debió en un primer término advertir de todos ellos al Ministerio Público para así no generar más retraso en la celebración de la Audiencia Preliminar, pues es en la continuación del mencionado acto, que se verifica que la misma precisó con mayor detalle una variedad de circunstancias que la conllevó a dictar el sobreseimiento provisional de la causa.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado rechaza el hecho que la Jueza de instancia no verificara al inicio de la Audiencia Preliminar, la totalidad de los vicios que presentaba a su juicio la acusación fiscal, para así resolver de una sola vez y sin mayor retardo la excepción opuesta por la Defensa Pública, pues se ordenó la subsanación en una primera oportunidad de un requisito a juicio de la instancia como “formal”, para luego advertir el incumplimiento de otros que sin lugar a dudas trastocan el pronóstico de condena, pues hace evidente la posición de la recurrida, cuando señala que: “al no indicar una imputación con expresión de los elementos de convicción que, la motivan frente al precepto jurídico aplicable,..”, la cual si bien estuvo satisfecha al colocarse en el escrito, pero no configura un basamento serio.

No obstante, no puede desconocerse que la instancia en la continuación de la audiencia preliminar, cumplió con el deber de controlar la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, en otras palabras, realizó el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina pronóstico de condena.

Por lo expuesto consideran estas jurisdicentes que en el caso de autos, si bien se verificó un equívoco por la instancia al momento de dar inicio de la audiencia preliminar, sin embargo, ante la decisión recurrida que declara el sobreseimiento provisional, pone orden al proceso, permitiendo al Ministerio Público presentar nuevamente el acto conclusivo, conociendo todos los vicios que según la Jueza de Control constató en el acto conclusivo, pues en caso, que ello no sea así, pierde el carácter de provisionalidad el sobreseimiento de la causa, dictado en fecha 14.12.15. Siendo ello así, tampoco puede decirse que se ha presentado en 2 oportunidades la acusación fiscal, pues se realizó una audiencia en dos sesiones, considerando erradamente que el vicio del Ministerio Público era subsanable y por ende se suspendió la audiencia en ese orden, siendo en la segunda sesión, que se pone en conocimiento a quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del estado, de todos los vicios existentes en el escrito acusatorio.

En ese sentido, lo establece la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como se mencionó anteriormente, cuando se citó la sentencia No. 29, de fecha 11.02.14, que entre otras cosas refiere que, de existir defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante), quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual a juicio de esta Sala, y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 constitucional (al ser lo que se corregirá un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas), no podrá superar los ocho (8) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a más tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido.

En consecuencia, al haberse decretado el sobreseimiento de la causa, en virtud de la declaratoria con lugar de la excepción propuesta por la Defensa, es a partir de allí que podemos determinar que se produjo una persecución penal, la cual al no ser subsanada trajo como consecuencia la declaratoria con lugar de la excepción, como obstáculo a la acción penal, de conformidad con el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Efectos de las Excepciones
Artículo 34. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28 de este Código, producirá los siguientes efectos:

1. La del numeral 1, el señalado en el artículo 36 de este Código.

2. La del numeral 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento.

3. La del numeral 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado o imputada, si estuviere privado o privada de su libertad.

4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.”

Entonces realizadas las consideraciones anteriores, considera esta Sala que resulta inútil reponer el proceso a un nuevo pronunciamiento por parte de la instancia, pues si bien erró en la primera sesión de la audiencia preliminar, no es menos cierto que, en la segunda sesión, en la cual se culminó la audiencia preliminar, la Jueza acordó la excepción opuesta por la defensa privada, resultando ello en la consecuencia del sobreseimiento provisional, existiendo así ya una persecución penal, con defectos en la promoción, lo cual hace resaltar que el Ministerio Público en la segunda oportunidad en la que deberá presentar la acusación fiscal, comporta una nueva persecución penal, la cual de no ser corregida conllevará al sobreseimiento definitivo de la causa.

Ello es así, por cuanto acordar esta Sala, la nulidad de la audiencia preliminar por un vicio que posteriormente fue subsanado por la recurrida, al decretar el sobreseimiento provisional, como consecuencia del rechazo de la acusación fiscal, conllevaría a una reposición inútil, por lo que este Tribunal Colegiado, ante ello no tiene otra alternativa que resguardar el proceso, pues el fin de la fase intermedia se consiguió a través de la consecuencia procesal que se obtuvo al culminarse la misma, todo lo cual va en sintonía con la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Por su parte, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 301, de fecha 8 de octubre de 2014, con ponencia de YANINA BEATRÍZ KARABÍN DÍAZ, dejó textualmente establecido que:

“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia N° 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:(…)…
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.(…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)

De las normas y jurisprudencias citadas, esta Alzada considera que cuando la jueza de control concluyó la audiencia decretando el sobreseimiento provisional de la causa, como consecuencia de la declaratoria con lugar de una excepción de la defensa, garantizó el debido proceso, con el objeto que el Ministerio Público conociera la diversidad de fallas que presentaba el acto conclusivo y por otro lado desestimó un primer acto conclusivo, lo cual limita a quien ejerce la acción penal a presentar el acto conclusivo subsanado, por una única sola vez en los términos del hecho objeto del proceso penal seguido en contra del ciudadano FELIPE ANTONIO BERNAL SULBARÁN.

Aunado a lo anterior, considera este Tribunal Colegiado que no se detectó violación de garantía o derecho de rango constitucional que hiciera posible la nulidad del fallo impugnado; por lo tanto, al evidenciar que la sentencia recurrida se encuentra motivada y que el error en el juzgamiento del sentenciador de instancia no incide en el dispositivo del fallo, es por lo que debe declararse sin lugar todos los argumentos del recurso de apelación. Y así se decide.

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por las profesionales de derecho FRANGÍS ADRIANA REYES GOITÍA e YRISBEX DEL VALLE REYES PARRA, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 85.849 y 246,918, respectivamente, en su carácter de defensoras privadas del ciudadano FELIPE ANTONIO BERNAL SULBARAN, titular de la cédula de identidad N° V-26.175.168, en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión N° 2C 2284-2015 de fecha 14 de diciembre del 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, acordó desestimar la acusación fiscal por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y se decreta el sobreseimiento provisional de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia le concede el lapso de diez (10) días hábiles, al representante del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo, asimismo mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por las profesionales de derecho FRANGÍS ADRIANA REYES GOITÍA e YRISBEX DEL VALLE REYES PARRA, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos. 85.849 y 246,918, respectivamente, en su carácter de defensoras privadas del ciudadano FELIPE ANTONIO BERNAL SULBARAN, titular de la cédula de identidad N° V-26.175.168.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 2C 2284-2015 de fecha 14 de diciembre del 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, acordó desestimar la acusación fiscal por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y se decreta el sobreseimiento provisional de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia le concede el lapso de diez (10) días hábiles, al representante del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo, asimismo mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al día veintiséis (26) días del mes de Febrero del año 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VILCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 109 -16 de la causa No. VP03-R-2016-000127

ANDREA RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA