TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (23) de febrero de 2016
205º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2016-000244

DECISIÓN N° 101-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por las profesionales del derecho YENNIS DÍAZ y NAILIBETH TORREALBA, Fiscales Interinas de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión N° 163-16 dictada de fecha 16 de febrero de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, iniciada en contra de los ciudadanos ZOLIO JOSÉ CHACÍN Titular de la Cédula de Identidad Nº 18.824.254 y ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA Titular de la Cédula de Identidad Nº 24.957.923, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT previsto y sancionado en el artículo 53 en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, POSESIÓN DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, PORTE ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (menor cuantía) previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163, numeral 11 ejusdem, cometidos en perjuicio de la colectividad, mediante el cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró Primero: Se declara la Nulidad de la Aprehensión de los ciudadanos ZOLIO JOSÉ CHACÍN y ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA por violación de garantías constitucionales y/o procesales Segundo: Acordó la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos ZOLIO JOSÉ CHACÍN y ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha día 17 de febrero de 2016, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 18 de febrero de 2016. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el segundo aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Pena, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las Profesionales del Derecho YENNIS DÍAZ y NAILIBETH TORREALBA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Maracaibo, interpusieron recurso de apelación contra la decisión Nº 163-16 dictada de fecha 16 de febrero de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizaron argumentando lo siguiente:

Inició su apelación la Representación Fiscal explicando que: “(…) apela de la decisión del ciudadano Juez tomada en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código orgánico Procesal Penal, para lo cual lo hace en los siguientes términos: El Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decreta la nulidad absoluta del acto de aprehensión de los imputados de autos, basado en que no consta en actas reseña fotográfica de las evidencias colectadas que acompañe a la cadena de custodia, e igualmente porque no fue ordenado práctica de experticia dé la presunta droga colectada. (…)”

Continuó la Vindicta Pública argumentando su apelación que: “(…) el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere que la planilla de registro de evidencias físicas debe contener entre otras cosas, fijaciones fotográficas o por otro medio de las evidencias colectadas las cuales se describen perfectamente en el Registro de cadena de evidencias físicas realizadas por los funcionarios, signadas con los .números 00059-16, 00056-16, .00057-10, 00Q60-16 y 00030-18> lo cual a juicio de esta Representación Fiscal, fueron fijadas de esta manera las evidencias "por otro medio", distinto, al una reseña fotográfica, por lo cual considera esta representante fiscal, que no están dadas las ~JF circunstancias establecidas en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal "Penal, para decretarse; una nulidad absoluta en el presente caso, toda vez que, el articulo referido establece la nui absoluta para los casos concernientes a ¡a intervención asistencia y representación def imputado imputada y los que impliquen inobservancia y violaciones de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, las Leyes, La Constitución y los Tratados Convenios o Acuerdos suscritos por la República Bolivariana de Venezuela; lo cual en el presente caso no fue lo sucedido (…)”

Finalmente la Representación Fiscal culminó su recurso de apelación exponiendo que: “(…) Razón por la cual solicitamos respetuosamente a la sala que por distribución corresponda, ADMITA eí presente recurso y en consecuencia sea REVOCADA la decisión del Juez Tercero en Funciones de control y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA Y ZOILO JOSÉ CHACIN CONTRERAS, Y ordene una nueva audiencia de presentación con un órgano sujetivo diferente. Es todo"

III.- CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA AL RECURSO INTERPUESTO

El Profesional del Derecho TEODORO PINTO, en su carácter de defensor privado de los imputados de auto ZOLIO JOSÉ CHACÍN y ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Explicó la Defensa Técnica en su contestación que: “ Manifiesta la Fiscal del Ministerio Público que ei fallo recurrido decretó la nulidad absoluta siendo improcedente esta por cuanto las nulidades absolutas solo son procedentes ' conforme a las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en las formas que este Código establece, y que a juicio de la Fiscal la falta de la cadena de custodia no resulta como causal de nulidad absoluta. En este punto la defensa conviene en dejar constancia que no solo se constituye como vicio de nulidad absoluta aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, sino que las nulidades absolutas también las constituyen la inobservancia' ' o violación a derechos y garantías fundamentales previstos en el Código y la Constitución, a tal efecto el vicio detectado por este Tribunal relativo a la falta de fijación del universo de evidencias presuntamente colectadas en el sitio del suceso, configura a juicio de esta defensa una violación a las garantías legal contempladas el Código, específicamente las relativas a los requisitos de la actividad probatoria, siendo que la finalidad de la cadena de custodia recae en el resguardo de las evidencias físicas colectadas en el sitio del suceso y comprende el cumplimiento progresivo de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias. Siendo que estos pasos no se cumplen, y que evidentemente dicha garantía no pudo ser cumplida por los actuantes en razón de su ilícita actuación, la cual se encuentra soportada con las denuncias y fijaciones fotográficas del sitio consignadas por esta defensa a efectus videndi del Tribunal a quo.”

Continuó explicando que: “los funcionarios actuantes no pudieron fijar las numerosas evidencias que se mencionan en el acta policial, ya que se trata de una siembra de evidencias de la cual los funcionarios no tuvieron nunca el control y solo con la intención de perjudicar a mis patrocinados como represalia ante la imposibilidad de cobrar la extorsión por la actuación de la Policía del Estado, fabricaron las evidencias.”

Asimismo manifestó que: “la representación Fiscal refiere que no se acreditó ningún tipo de documentación verificable del arroz, considerando esta defensa que ei Tribunal a quo al solo anular la aprehensión de mis patrocinados por los vicios de nulidad, la investigación daría posibilidad de esclarecer los hechos, pues de igual forma debe investigarse las graves denuncias por extorsión de la que fueron victimas mis patrocinados.”

Del mismo modo determinó que: “En este mismo sentido cabe mencionar ciudadanos Magistrados que ia actuación policial carece de suficientes y concordantes elementos de convicción que puedan cuestionar la responsabilidad penal de mis patrocinados, máxime cuando no existe si quiera una experticia de orientación de la presenta tanda que en el acta policial aparece reseñada como

Culminó su exposición explicando que: “(…) ninguno de los delitos imputados entra dentro de la previsión legal para que proceda el efecto suspensivo de la decisión, y por ser nuestro Código un instrumento legal de garantías, siendo que la nulidad deviene de la violación a derechos y garantías, como !o es la garantía legal del resguardo de las evidencias colectadas en el sitio, solicito de la digna corte de apelaciones DECLARE SIN LUGAR la apelación ejercida por el representante fiscal y CONFIRME la recurrid, Es todo”

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las Profesionales del Derecho YENNIS DÍAZ y NAILIBETH TORREALBA, Fiscales Interinas de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión N° 163-16 dictada de fecha 16 de febrero de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, iniciada en contra de los ciudadanos ZOLIO JOSÉ CHACÍN y ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT previsto y sancionado en el artículo 53 en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, POSESIÓN DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, PORTE ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (menor cuantía) previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163, numeral 11 ejusdem, cometidos en perjuicio de la colectividad, mediante el cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró la Nulidad de la Aprehensión de los ciudadanos ZOLIO JOSÉ CHACÍN y ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA por violación de garantías constitucionales y/o procesales y acordó la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos ZOLIO JOSÉ CHACÍN y ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA.

En relación a lo anterior la Representación Fiscal fundamentó su Recurso de Apelación por considerar que el Juzgado de Instancia determinó que no existían registros fotográficos que avalaran las actas del procedimiento iniciado en contra de los ciudadanos ZOLIO JOSÉ CHACÍN y ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA, así como tampoco fue ordenada la práctica de la experticia para determinar las características de la presunta droga, sin embargo consideró el Ministerio Público las evidencias fueron determinadas por otros medios igualmente válidos por lo que no es posible decretar la nulidad de las actuaciones de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicitó la Representación Fiscal sea revocada la decisión del Juez Tercero en Funciones de control y se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA Y ZOILO JOSÉ CHACIN CONTRERAS, ordenando que otro órgano subjetivo conozca del presente asunto.

Precisadas como han sido los fundamentos del presente recurso de apelación y en atención la nulidad de la aprehensión a los ciudadanos ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA Y ZOILO JOSÉ CHACIN CONTRERAS, por el juzgado de primera instancia, las integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman oportuno señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y los efectos señala lo siguiente:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“... la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irritó, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En el caso sub-judice, con respecto a la denuncia esgrimida por el Ministerio Público referida a que el Juez de Primera Instancia decretó la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos ZOLIO JOSÉ CHACÍN y ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA, por considerar que no se ordenó la práctica de la experticia para determinar las características de la presunta droga, así como tampoco se acompañó registro fotográfico de la evidencia colectada, aunado al hecho que pesa sobre uno de los funcionarios actuantes, supuesta denuncia por los mismos hechos que dieron origen al presente asunto, fue la motivación que inclinó al a quo a decretar la nulidad del procedimiento de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que dicho procedimiento violentó normas de rango constitucional y legal.

En razón de lo anterior considera oportuno este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos explanados por el Juez a quo en la decisión recurrida de fecha 19.02.2016 se celebró audiencia de presentación de imputado, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual, mediante decisión Nro. 238-16 se decidió lo siguiente:
“FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Acto continuo la Juez de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, y la defensa, y del imputado, éste Tribunal en funciones de Control pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que el procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos a Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulla, se realizo en contravención de garantías fundamentales y/o procesales en base a las siguientes consideraciones; Consta acta policial de fecha 14 de febrero de 2018, signada con el numero PNB-SP-038-GD-02148-2018, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de la aprehensión de los ciudadanos EDWWÍN ALEXÁNPER DÍAZ PIRELA Y ZOILO JOSÉ CHAC1N CONTRERAS, así como la retención de: "... (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETIN, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO Y METAL CON EMPUÑADURA ELABORAOS EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO MARCA MAMOLA, SERIAL 9470, CALIBRE 410; así como también UN VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO TRITÓN, COLOR BLANCO, TIPO PLATAFORMA, CLASE CAMIÓN, AÑO 2009, PLACA A89AD4V. así como la incautación DE CIENTO CUATRO (104) BULTOS DE ARROZ CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 24 UNIDADES DE UN KILOGRAMO DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA; OCHENTA Y NUEVE (89) BULTOS DE LA MARCA ANDINITO, CATORCE (14) BULTOS DE LA MARCA SAN MIGUEL, UN (01) BULTO DE LA MARCA DOÑA CESI, CIENTO SESENTA Y OCHO (168) UNIDADES DE UN KILOGRAMO DE LA MARCA ANDINITO Y VEINTISÉIS (26) UNIDADES DE UN KILOGRAMO DE LA MARCA SAN MIGUEL, UN (01) SACO DE AZÚCAR DE 50 KILOGRAMOS. ASIMISMO, UNA CAJA DE CERVEZA COLOR AZUL, MARCA SOLERA LIGHT, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TREINTA Y SEIS (38) ENVASES DE VIDRIO TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE Ufi-HI LIQUIDO COLOR: ÁMBAR DE PRESUNTA CERVEZA. De igual manera se deja constancia, que los 3 funcionarios logran incautar UN ENVOLTORIO TIPO PANELA ELABORADO EN MATERIAL \\ SINTÉTICO. TRASLUCIDO DE COLOR MARRÓN. CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTO Y J-SEMILLAS VEGETALES, PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA., c CON UN PESO APROXIMADO DE (470 GRAMOS). ASIMISMO DOS ARMAS DE FUEGO TIPO ESCOPETIN..." entre otros objetos de interés crimínalistíco reseñados por los funcionarios actuantes tu en el acta policial. De igual manera se evidencia en actas Registro de Cadena cíe Custodia N° 00059-^2 16, de fecha 14 de febrero de 2018, inserta al folio doce (12) de la presente causa; Registro de Cadena g de Custodia signada con el numero 00058-18, de fecha 14 de febrero 2018, inserta al folio catorce (14) ±¿ de la presente causa; Registro de Cadena de Custodia signada con el numero 00057-18, de fecha 14^3 de febrero 2018, inserta al folio quince (15) de la presente causa; Registro de Cadena de Custodia signada con el numero 00058-18, de fecha 14 de febrero 2018, inserta a! folio dieciséis (18) de la presente causa; Registro de Cadena de Custodia signada con el numero 00080-18, de fecha 14 de febrero 2018, inserta al folio diecisiete (17) de la presente causa. A tal respecto, este Órgano Jurisdiccional invoca la decisión §53-18, de fecha §6 de febrero de 2018 emanada de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones la cual reza lo siguiente: "Cadena de custodia. Artículo .187. Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección,, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales. Los funcionarios o funcionarías que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para ia cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penates, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaie, etiquétale, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos ele la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticas. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de relaciones interiores y justicia" (Resaltado del Tribunal). Siguiendo con este orden de ideas, se tiene que el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 175 y 176 en relación a las nulidades absolutas ha previsto lo siguiente: "Nulidades Absolutas, Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela." Renovación, Rectificación o Cumplimiento. Artículo 176. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluídos, salvo los casos expresamente señalados por este Código." En consecuencia, considera este Juzgador, que es imprescindible la fijación fotográfica de las evidencia retenidas, es decir todo ello a los fines que no sea modificada, alterada a posterior, ningún tipo de evidencia de interés criminalistico, por lo que considera este Juzgador que estamos ante la presencia de una RUPTURA de la cadena de custodia, toda vez que nuestra norma adjetiva penal establece con precisión todos y cada uno de los pasos que deben existir para iniciar la cadena de custodia en cuestión y, teniendo en cuenta además que las defensas privadas han consignado en este acto denuncias formulada en contra de los, funcionarios actuantes por violación de derechos fundamentales, que en todo caso si bien es cierto que hagan presumir que estamos ante !a presencia de un procedimiento viciado de nulidad absoluta y, tendiendo en cuenta además, que los funcionarios actuantes no emiten oficio alguno que ordene la practica de la presunta droga incautada (marihuana) ni su fijación fotográfica; que al respecto, la Sala Constitucional de! Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia de fecha 18 de diciembre de 2014, ha considerado que la retención de las sustancias estupefacientes y psicotrópícas que sean encuadradas en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga y, atendiendo a las circunstancias del caso, pueden ser consideradas como de menor cuantía; en consecuencia considera este Juzgador que estamos ante la presencia de violación de garantías y derechos fundamentales, toda vez que al concatenar la falta de fijación fotográficas de los elementos de interés criminalisticos retenidos, que genera la duda razonable a este Juzgador puesto los funcionarios hicieron lo necesario para fijar fotográficamente el sitio donde se suscitaron los hechos que dieron origen a la investigación ( tal como se evidencia al folio veintiséis (26) de la presente causa) y no así de los objetos de interés criminalisticos retenidos, para evitar a posteriori la modificación alteración y/o sustitución de la evidencia y, ante ¡a presencia de violación de garantías constitucionales y/o procesales de conformidad con el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 49 ejusdem, lo procedente en derecho es DECRETAR LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN de los ciudadanos ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA (…) y ZOILO JOSÉ CHACÍN CONTRERAS (…) y en consecuencia se acuerda la LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos antes mencionados. Se acuerda la tramitación de la presente causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Se declara inoficioso continuar con los demás pronunciamientos solicitados por la defensa privada,
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO Se declara LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN de los ciudadanos ESWIN ALEXANDER PIRELA (…) y ZOILO JOSÉ CHACÍN CONTRERAS. (…) “

De lo anterior, se evidencia que el Juez de instancia decretó la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos ZOLIO JOSÉ CHACÍN y ESWIN ALEXANDER DÍAZ PIRELA, quienes fueron puestos a su disposición por la presunta comisión de los delitos de BOICOT previsto y sancionado en el artículo 53 en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, POSESIÓN DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, PORTE ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (menor cuantía) previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163, numeral 11 ejusdem, cometidos en perjuicio de la colectividad.

En razón de lo anterior observa esta Alzada que el a quo fundamentó la nulidad decretada, en razón de considerar que durante el procedimiento de aprehensión realizado por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a los imputados en el presente asunto, no se acompañaron las actuaciones con fijaciones fotográficas de las evidencia retenidas considerando así que hubo una ruptura de la cadena de custodia, por cuanto a su juicio la norma adjetiva penal establece con precisión las circunstancias que deben existir para la realización de una cadena de custodia.

Asimismo determina este Órgano Colegiado que la recurrida tomó en consideración el planteamiento que realizó la defensa de autos, los cuales consignaron denuncia formulada en contra de los funcionarios actuantes por violación de derechos fundamentales, aunado al hecho de verificar que los mismos funcionarios no emitieron oficio alguno que ordenara la practica de la presunta experticia de la droga incautada y en atención a ello presumió que se encontraba ante la presencia de un procedimiento viciado de nulidad absoluta.

En atención a los argumentos utilizados en la Recurrida, este Cuerpo Colegiado observó que efectivamente de las actas que integran el presente asunto no constan fijaciones fotográficas de la droga incautada, así como de los productos, de las armas y municiones que son objetos del presente asunto y en ese sentido se hace necesario indicar que al folio veinticinco (25) del cuaderno de apelación consta fijación fotográfica del lugar donde ocurrieron los hechos que originaron el presente expediente penal, que si bien no se observan la sustancia, los productos, las armas y las municiones incautada, no es menos cierto que los funcionarios actuantes dejaron constancia de la evidencia incautada de forma detallada al momento de redactar el acta policial, incluso en la Cadena de Custodia, la cuál riela a los folios (13,15,16, 17,18, 20) de la causa principal.

No obstante a lo anterior, es oportuno recalcar que las fijaciones fotográficas sólo son un complemento de la investigación, a los fines de verificar que ciertamente fue incautada alguna evidencia, no siendo exigible por el legislador que dichas fijaciones deben ser tomadas detalladamente, tan es así, que el legislador al momento de redactar el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en el segundo aparte estableció “…La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”, de lo cual se evidencia que al hacer referencia a la fijación fotográfica o por otro medio, la misma no es de obligatorio cumplimiento, sin que la omisión del mencionado registro conlleve a su nulidad.

En razón de lo anterior, estas jurisdicentes consideran importante establecer, que el a quo no tomó en consideración, que si bien es cierto era necesario a su criterio traer a las actas del proceso durante el Acto de Presentación de Imputados las fijaciones fotográficas y experticias a la droga incautada como actuaciones complementarias, no es menos cierto que con el decreto de la Nulidad cercenó la fase preparatoria atribuida por mandato expreso de la ley al Ministerio Público, que es de investigación, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, con la finalidad de obtener mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice, so pena de transgredir principios y garantías fundamentales del proceso penal como lo son la igualdad entre las partes y de orden constitucional como el debido proceso.

De manera que se evidencia con la decisión recurrida en la presente fase de investigación se ha obstaculizado la finalidad inmediata, la cual es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa en el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos, todo ello con la finalidad de garantizar en todo momento el Derecho a la Defensa.

Por lo que, tomando en consideración que la recurrida conculcó la fase incipiente del proceso, asimismo impidió que el Fiscal del Ministerio Público continuara realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los hechos y sus autores y/o partícipes, es por lo que considera esta Alzada que no se evidencia esclarecimiento de los hechos que dieron origen al presente asunto.

Así las cosas este Órgano Colegiado considera que los hechos objetos del presente asunto no están determinados, por lo que con la Nulidad de la Aprehensión realizada por el Juez de Primera Instancia, este realizó un pronunciamiento al fondo del asunto impidiendo el deber del Ministerio Público de continuar en la fase de investigación para llegar a identificar cuales fueron los hechos objetos del presente asunto y si ciertamente los imputados de autos son los responsables penalmente de los hechos imputados, así como dilucidar la participación de los funcionarios actuantes en el hecho punible denunciado por la Defensa en el presente asunto.

En el marco de las observaciones anteriores, identifica esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que con la decisión proferida se violentó el Debido Proceso así como la Tutela Judicial Efectiva circunstancia ésta, que pone en evidencia, la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de la actividad investigativa que se exigen en el marco del actual proceso penal, que en este caso está sujeta al Ministerio Público.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Ahora bien, de ese cúmulo de garantías que comprende el debido proceso, está la dar cumplimiento a la fase primigenia que es la investigativa en la cual el Ministerio Público tiene la obligación de llevar a cabo todas las investigaciones en donde se haya verificado la presunta comisión de un hecho punible, y ese deber emerge como una garantía, pues la misma constituye el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, de las competencias que posee el Ministerio Público, de conformidad a lo establecido en el artículo 16, Numeral 03 de la Ley Orgánica del Ministerio Público esta “Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por el mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalisticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorios para demostrar la perpetración de los actos punible; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.” De igual manera en el numeral 12 se establece que debe: “Investigar y ejercer ante los tribunales competentes las acciones a que hubiere lugar con ocasión de la violación de las garantías constitucionales y derechos humanos, por parte de funcionarios públicos o funcionarias públicas o particulares”.

En atención a lo anterior determina esta Alzada que con la finalidad de dar cumplimiento al orden constitucional y legal es necesario que culmine la fase primigenia del proceso, que es la fase de investigación debido a que existe un cúmulo de actuaciones que deben ser correctamente valoradas por un juzgado de primera instancia, situación que se vio vulnerada por parte del órgano jurisdiccional que dictó la decisión recurrida, pues al decretar la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos ESWIN ALEXANDER PIRELA y ZOILO JOSÉ CHACÍN CONTRERAS, vulnerando el debido proceso y la tutela judicial efectiva.- Así se decide.-

Visto ello así, se hace necesario indicar que encontrándose la causa en la fase más incipiente del proceso, debe ser adecuadamente fundamentada sin que ello implique pronunciamientos de fondos que impidan la continuidad del proceso como esta Alzada ha evidenciado en el caso de marras.

Por ello, estima esta Sala que la decisión recurrida además de haber violentado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Debido a que la tutela judicial efectiva no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en decisión N° 186, de fecha 04-05-06, señaló:

“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”. (Resaltado de la Sala).

De manera que, al haber quedado evidenciado por la integrantes de esta Alzada, que el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, vulneró inequívocamente el debido proceso y la tutela judicial efectiva en el presente caso; consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es anular la decisión recurrida, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que afecta la dispositiva del fallo, debido a que los vicios contenidos en la decisión en modo alguno pueden ser subsanados o inadvertidos.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por el Juez de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por las profesionales del derecho YENNIS DÍAZ y NAILIBETH TORREALBA, Fiscales Interinas de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia se ANULA la decisión N° 163-16 dictada de fecha 16 de febrero de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y por ende, ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia de presentación de imputado por ante un órgano subjetivo distinto de este mismo Circuito Judicial Penal, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal

V.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por las profesionales del derecho YENNIS DÍAZ y NAILIBETH TORREALBA, Fiscales Interinas de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: ANULA la decisión Nro. 163-16 dictada de fecha 16 de febrero de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia de presentación de imputado por ante un órgano subjetivo distinto de este mismo Circuito Judicial Penal, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados y en consecuencia se ordena su inmediata remisión al Departamento de Alguacilazgo para su redistribución.

CUARTO: ORDENA oficiar al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con la finalidad de informar lo aquí decidido.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 101-16 de la causa No. VP03-R-2016-000244.

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA