TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintitrés (23) de Febrero de 2016
204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-001037
Decisión N° 099-2016.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada en ejercicio BETTY AZUAJE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.366, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos JOSÉ VICENTE MERCHÁN MEJÍA y LISSET DUARTE, titulares de la cédula de identidad Nos. 16.188.778 Y 9.763.588, en contra de la decisión No. 2C-233-15, de fecha 25.03.15, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se declaró sin lugar la solicitud de desestimación de la acusación fiscal, acto conclusivo interpuesto en contra de los mencionados acusados, por la presunta comisión del delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PABLO DE JESÚS EMONET SUÁREZ; este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y al efecto observa:

Fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 15.02.2016, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS.

II
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La abogada en ejercicio BETTY AZUAJE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.366, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos JOSÉ VICENTE MERCHÁN MEJÍA y LISSET DUARTE, expone en su escrito de apelación, lo siguiente:
“…"PRIMERO"
En la Audiencia Preliminar en nombre de mis defendidos ciudadanos JOSÉ VICENTE MERCHAN MEJIA, Y LISSET DUARTE, plenamente identificados, solicite la "Desestimación de la Acusación Fiscal" interpuesta por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Zulla, el día 30 de Junio del 2014, y como consecuencia el Sobreseimiento de la causa.
SEGUNDO
El artículo 308 del código Orgánico Procesal Penal, establece muy claro que la acusación debe contener los datos que permitan identificar plenamente y ubicar el domicilio o residencia de la defensa y quiero denuncia ante esta Corte de Apelaciones que NO se cumplió con lo que establece el artículo 308 ordinal primero por lo siguiente, el día viernes 11 de abril del año 2014, formalmente fueron imputados según causa No.Fl-1172-11, y lo primero fue consignado el Acta de Aceptación y Juramentación como defensa, donde claramente indico mi domicilio procesal Haticos calle 107 No. 18-58 en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo del Estado Zulla, pero la misma misteriosamente no aparece agregada a la causa violando el articulo 285 ordinal 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 285 ordinal 2, el cual establece:
"Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia y el debido proceso, articulo 285 ordinal 3, el cual establece:

"Ordenar y dirigir la Investigación Penal".
Respetados Magistrados en la acusación Fiscal no indica mi domicilio procesal como lo indica el articulo 308 ordinal 1 del C.O.P.P, consigno copias como prueba de lo aquí alegado marcado con la letra "A", esto trajo como consecuencia que nunca fui notificada de la Audiencia Preliminar como defensa, fue más fácil para el Tribunal colocarme en las boletas otro domicilio procesal negándosele el derecho a la defensa a mis defendidos ya que cuando tengo conocimiento la Audiencia Preliminar ya la habían diferido tres (3) veces.
SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN'
En relación a la admisibilidad en la Audiencia Preliminar el Tribunal establece "En cuanto a la acusación presentada por el Ministerio Publico, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, identifica plenamente..., y a su Defensa Técnica.
Se pregunta esta Defensa: ¿Donde aparece mi domicilio procesal como Defensa en la acusación presentada por el Ministerio Publico(sic)? ¿Por qué no fue agregado 'a la causa mi aceptación y juramentación entregada el día de la imputación viernes 11 de abril del año 2014.
En cuanto al numeral 2do del articulo (sic) 308 Código Orgánico Procesal Penal, NO hay una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los imputados como la establece la Fiscalía y el Tribunal Segundo de Control, la denuncia de la presunta víctima PABLO DE JESÚS EMONET SUAREZ, dice: "Hace algunos años le concedí en calidad de préstamo una granja, la cual se encuentra ubicada en el Barrio La Ponderosa Av. 131 con calle 124 A, vía La Concepción en jurisdicción del Municipio Jesús Enrique Lossada, cuando en realidad el inmueble de esta controversia está ubicado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. De un análisis de las actas que conforman esta causa no hay suficientes elementos que demuestran el delito de invasión como los establece el numeral 4 del artículo 308 ejusdem, en cuanto al numeral 3 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan. En esta etapa de la investigación el Fiscal Primeo del Ministerio Publico no tomó en cuenta los testigos y pruebas presentados por la defensa a pesar que en el acto de imputación se solicitó de conformidad con el articulo 127 ordinal 5 la práctica de diligencia de investigación destinadas a desvirtuar la imputación para poder evaluar y adecuar la calificación dada. En la audiencia preliminar la recurrida, a solicitud del Ministerio Publico, acoge la precalificación dada por este en el presente asunto y consecuencialmente decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad consagrada en el artículo 242 ordinal 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, con presentación periódica cada treinta (30) días; ahora bien esta defensa en su oportunidad solicito la Desestimación de la Acusación Fiscal a juicio de esta Defensa no se encuentran los elementos constitutivos del Delito de Invasión lo que hace que esta interponga el presente Recurso de Apelación, el Fiscal Primero del Ministerio Publico no cumplió como ya se dijo con lo establecido en el artículo 308, ordinal 1,2,3,4 ejusdem y el Tribunal en la Audiencia Preliminar admite la acusación totalmente presentada por el Ministerio Publico, en contra de mis defendidos .
PETITUM
Por todos los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, en aras de obtener una tutela Judicial Efectiva, solicito respetados Magistrados revoquen la Admisibilidad de la Acusación presentada por el Ministerio Publico por parte del Tribunal Segundo de Control en la Audiencia preliminar de fecha 25 de Marzo del 2015, por cuanto esta no cumplió con lo establecido en el artículo 304 ordinal 1,2,3, y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Tribunal no tomo en cuenta el testimonio de mis defendidos, que por tener once (11) años viviendo con sus hijos menores en esas tierras, fundacomunal, les aprobó y construyo una vivienda ya que según Catastro esas tierras le pertenecen es al ciudadano JAIRO DELGADO, ausente desde hace más de treinta (30) años en consecuencia esas tierras no le pertenecen al ciudadano PABLO DE JESÚS EMONET SUAREZ, posible víctima de esta causa, y con respecto al numeral 9o se ordena a los imputados el desalojo voluntario del referido domicilio, al respecto consigno copias como pruebas de lo aquí alegado ,marcado con la letra "C", todo de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal... cuando el o la recurrente promuevan pruebas para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de Interposición..…” (Destacado original)

III
DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se evidencia de actas, que la abogada en ejercicio BETTY AZUAJE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.366, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos JOSÉ VICENTE MERCHÁN MEJÍA y LISSET DUARTE, se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, tal como consta de juramentación de la mencionada abogada, la cual corre inserta al folio (53), del cuaderno de apelación, mediante la cual se desprende que los ciudadanos JOSÉ VICENTE MERCHÁN MEJÍA y LISSET DUARTE, designan como defensora a la misma, quien fuera debidamente juramentada por ante el juzgado de instancia, a los fines de ejercer plenamente su defensa en el proceso en el cual se encuentra incurso, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia en las actas que el mismo fue presentado dentro del lapso legal, es decir al tercer (3°) día hábil de despacho siguiente de haber sido notificado de la decisión recurrida, por cuanto se observa que el fallo fue emitido en fecha 25.03.15, tal como se desprende de los folios (78-83), de la incidencia, quedando notificado el recurrente al término de la audiencia preliminar; presentando el recurso de apelación en fecha 01.04.15, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de sello húmedo estampado por dicho departamento, el cual corre inserto en el folio (01) de la incidencia recursiva; todo lo cual, se comprueba del cómputo de audiencias suscrito por el secretario del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela a los folios (42-44), del cuaderno recursivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 156 eiusdem.

Por otra parte, se evidencia que, el recurso de apelación fue interpuesto de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, observa este Tribunal Colegiado, que la defensa técnica presentó escrito recursivo contra la decisión No. 2C-233-15, de fecha 25.03.15, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se declaró sin lugar la solicitud de de desestimación de la acusación fiscal, acto conclusivo interpuesto en contra de los mencionados acusados, por la presunta comisión del delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PABLO DE JESÚS EMONET SUÁREZ; argumentando varios aspectos que persiguen la desestimación del acto conclusivo, en este caso, que la acusación fiscal, no cumplió con los requisitos de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 308 del Código Adjetivo Penal.

En ese orden, el recurrente señala que en la Audiencia Preliminar, se solicitó la desestimación de la acusación fiscal, atendiendo a varias circunstancias, como lo son la falta de identificación de la defensa privada (numeral 1), una relación clara y precisa de los hechos (numeral 2) la inexistencia de elementos de convicción para fundar la acusación (numeral 3) y a su vez la precalificación jurídica (numeral 2), referidos estos a criterio de esta Sala a los mencionados numerales del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, siendo que la parte recurrente funda sus denuncias en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del texto adjetivo penal, debe referirse esta Sala en primer término a la primera denuncia del recurrente, referida al numeral 1 del artículo 308 del texto adjetivo penal, la misma puede encuadrarse en el numeral 5 del artículo 439 eiusdem, por considerarse que la parte busca señalar un gravamen irreparable, al no corregirse el escrito de acusación fiscal, atendiendo a la denuncia por éste planteada, referida a la falta de identificación de la defensa en el escrito acusatorio, lo cual según aduce no fue subsanado en la audiencia preliminar. No siendo procedente, encuadrar la misma en el numeral 4 del mencionado artículo, pues éste se refiere a las decisiones que acuerdan al otorgamiento de medidas cautelares, lo cual no es el caso de autos, en tal sentido, se hace oportuno referir que, con relación a los errores u omisiones, que pueda presentar la fundamentación de un recurso de apelación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión No. 197 de fecha 08 de febrero de 2.002, dejó establecido:
“...En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación. En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: Néstor Guillermo Angola Strauss), lo siguiente: “...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, ‘alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho’, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...”. (Cursivas de esta Sala).

Criterio que fue reiterado, mediante decisión No. 950, de fecha 20 de agosto de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“…Al respecto, es pertinente citar la sentencia N° 1822 del 19 de julio de 2005 (Caso: Mayra Elizabeth Escalona Pirela), en la que se indicó lo siguiente:
“Así, resulta menester citar lo señalado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de abril de 1998, caso Guaila Rivero Montenegro que estableció que:‘...la escogencia de la ley aplicable es cuestión que corresponde a los jueces de mérito, ya que ello forma parte del principio IURA NOVIT CURIA, y que los errores que en esa labor cometan los intérpretes, pueden ser reparados mediante los recursos ordinarios, a menos que causen un estado de indefensión total e irreparable que vendría a convertirse en una violación del artículo 68 de la Constitución de la República’”.

Ahora bien, como se señaló anteriormente, al haber recurrido la Defensa Privada, en su fundamentación de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ante tal circunstancia y en base al principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce de Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, este Tribunal Colegiado procede a enmendar dicho error siendo lo procedente en derecho afirmar que del contexto del recurso se desprende que la decisión impugnada en relación a la primera denuncia de la parte recurrente, debe ser con fundamento en el artículo 439, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que causen un gravamen irreparable, por cuanto, el recurrente denuncia la violación del artículo 308.1 eiusdem.

Ahora bien, por otra parte, en relación al resto de las denuncias, quienes aquí deciden constatan luego de una lectura detenida y exhausta del recurso incoado, que la intención del accionante se encuentra dirigida en la mayoría de sus denuncias, en atacar el auto de apertura a juicio, pues, la recurrente impugna la admisión de la acusación, refiriéndose la segunda, tercera y cuarta denuncia a lo siguiente: 2. la falta de elementos de convicción que la funden; 3. la falta de relación clara y precisa de los hechos y 4. la precalificación jurídica dada a los mismos, al haber aperturado a juicio en contra de sus defendidos, por el delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PABLO DE JESÚS EMONET SUÁREZ.

Por lo tanto, se observa que el recurso de apelación incoado va dirigido a atacar, la admisibilidad de la acusación fiscal por parte de la Jueza de Control, sobre la cual descansa el auto de apertura a juicio oral, por lo cual, de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y a los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal pronunciamiento resulta inimpugnable, puesto que con relación a la admisión de la acusación fiscal decretada por el a quo en el acto de audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303 de fecha 20.06.05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha establecido lo siguiente:
“…esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, (…Omissis…). En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación… no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos (…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ….; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”. (Negritas de la Sala).

Dicho criterio fue ratificado en decisión No. 628 de fecha 22.06.2010, emanada de la misma Sala en la cual se precisó:
“…El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantísta del proceso penal, esto es, la fase de juicio.
Lo señalado se apoya en el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), que modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba y, en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno….” .

En armonía con lo anterior, es menester destacar el contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que describe al auto de apertura a juicio, el cual a la letra dice:
“Auto de Apertura a Juicio.
Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o la Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.”. (Resaltado de esta Alzada).

Como corolario a lo anteriormente señalado, esta Alzada debe indicarle a la parte que recurre, que de acuerdo a la sentencia N° 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, que modificó parte del criterio, también con carácter vinculante, de su sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, respecto al recurso de apelación contra lo decidido en audiencia preliminar, ha establecido lo siguiente:

“…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantísta, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…” (Negrillas de la Sala Constitucional).

Por lo tanto, ha señalado el Máximo Tribunal de la República, que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, por lo que la admisibilidad de la acusación no es recurrible, debido a que de acuerdo al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, ninguno de los pronunciamientos referidos a la admisibilidad del escrito acusatorio, incluyendo la admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el debate serán objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen irreparable alguno para las partes, ya que tales pruebas serían debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público; no obstante, en la actualidad, se ha modificado el criterio sólo respecto a los medios de pruebas ofrecidos, que sí son recurribles; no siendo ese el caso de autos, se hace evidente para este Tribunal Colegiado, que las segunda y tercera denuncia del recurso de apelación son inimpugnables; siendo importante aclarar que en la fase intermedia, como lo es la audiencia preliminar, el recurso interpuesto en contra de la admisibilidad de la acusación se encuentra dirigida a atacar igualmente el auto de apertura a juicio, razón por la cual, las denuncias segunda y tercera de la apelante resultan inadmisibles, por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que las denuncias precisadas y planteadas de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se refieren al auto de apertura a juicio, por cuanto la parte que pretende recurrir, alega la inexistencia de una relación clara y precisa de los hechos (numeral 2) y la inexistencia de elementos de convicción para fundar la acusación (numeral 3), lo cual forma parte del auto de apertura a juicio.

Por su parte, en relación a la impugnación a la declaratoria sin lugar de la solicitud de desestimación de la acusación, en relación al delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PABLO DE JESÚS EMONET SUÁREZ; siendo esta la cuarta denuncia que se circunscribe a la inconformidad de la defensa en relación a la precalificación jurídica, este Tribunal Colegiado observa también que este motivo de denuncia es inimpugnable, en virtud que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la a quo, será objeto de debate en el juicio oral y público, acto en el cual el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto, conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, la sentencia No. 1895 de fecha 15 de diciembre de 2011, proferida por la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dispuso taxativamente que:
“…En el mismo orden de ideas en lo ateniente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento de tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídica surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado, deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación ante de dictar la definitiva –artículos 351 y 350, respectivamente eiusdem – siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…”.(Destacado de la Alzada).

Atendiendo a los criterios pacíficos y reiterados ut supra citados esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede concluir que la máxima instancia estableció la inimpugnabilidad de la decisión que devenga de la audiencia preliminar, en la cual el Juez o Jueza de Control se haya pronunciado con respecto a licitud de las calificaciones jurídicas, puesto que estas poseen una naturaleza provisional, toda vez que en el decurso del contradictorio pudiesen surgir nuevos elementos que permitan al titular de la acción penal ampliar su acusación o que el jurisdicente en esa fase procesal pueda advertir un cambio de calificación antes de dictar la correspondiente sentencia.

A tal efecto, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
(…omisis…)
c.-Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
(…omisis…)”. (Las negrillas son de la Sala).

Por tanto, se declara igualmente inadmisible esta cuarta denuncia del recurso interpuesto por la defensa técnica, por ser la calificación jurídica uno de los aspectos contenidos en el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable y además no causa, a juicio del Máximo Tribunal de la República, gravamen irreparable a las partes.

En consecuencia, se advierte a la defensa técnica que el auto de apertura a juicio, el cual contiene los pronunciamientos realizados en la audiencia preliminar, tales como la admisión de la acusación y la calificación jurídica dado a los hechos, es una decisión interlocutoria que delimita la materia sobre la cual se ajustará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable a su representado, en virtud que, con la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público se da comienzo a la fase más garantísta del proceso penal, a saber, la fase de juicio, por lo que al atacar la recurrente la admisión de la acusación, resulta inadmisible el recurso de apelación presentado en cuanto a esta denuncias, de conformidad con lo previsto en los artículos 314 y 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, así como los criterios jurisprudenciales ut supra citados. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, se observa que hubo contestación al recurso interpuesto, por parte del profesional del derecho LUIS ALBERTO PÉREZ, Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público con Competencia para intervenir en las fases intermedia y de juicio oral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual fue presentada dentro del lapso legal, es decir al tercer (3°) día hábil de despacho siguiente a su emplazamiento, toda vez que dicho órgano fue notificado en fecha 13.04.15, según consta en boleta de emplazamiento inserta en el folio (15) del cuaderno de apelaciones, siendo presentado el escrito de contestación en fecha 16.04.15, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de sello húmedo estampado por dicho departamento, el cual corre inserto en el folio (16) de la incidencia recursiva, todo lo cual, se comprueba del cómputo de audiencias suscrito por el secretario del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela a los folios (42-44), del cuaderno recursivo por lo cual se admite la contestación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE ADMISIBLE el recurso de apelación presentado por la abogada en ejercicio BETTY AZUAJE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.366, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos JOSÉ VICENTE MERCHÁN MEJÍA y LISSET DUARTE, titulares de la cédula de identidad Nos. 16.188.778 Y 9.763.588, en contra de la decisión No. 2C-233-15, de fecha 25.03.15, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se declaró sin lugar la solicitud de desestimación de la acusación fiscal, acto conclusivo interpuesto en contra de los mencionados acusados, por la presunta comisión del delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PABLO DE JESÚS EMONET SUÁREZ.

SEGUNDO: ADMISIBLE en relación a la primera denuncia realizada por el recurrente, referida a la no subsanación del escrito de acusación fiscal, de acuerdo a lo que establece el numeral 1 del artículo 308 del texto adjetivo penal, ello de conformidad con el artículo 439 numerales 5 del texto adjetivo penal. En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles de despacho para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal

TERCERO: INADMISIBLE el recurso de apelación en relación a la segunda, tercera y cuarta denuncia referidas a la admisibilidad de la acusación y la calificación jurídica bajo la cual se apertura el juicio oral y público. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 314 y 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MAURELYS VILCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. -099-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO