TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 29 de febrero de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-000001
ASUNTO : VP03-R-2016-000022

DECISIÓN: Nº 056-16

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado JULIO JOSÉ CARRERO JIMÉNEZ, defensor privado del ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO, titular de la cédula de identidad N° V-22.452.063; contra la decisión N° 001-16, de fecha 1 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO y JORGE ALFREDO SOTO CHACÍN, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357, último aparte del Código Penal y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Sustantivo Penal y adicionalmente, en relación con el ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano LUIS GARCÍA y EL ESTADO VENEZOLANO; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de enero de 2016, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, no obstante se constata que en fecha 2 de febrero de 2016, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, designó al Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.695.786, como Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, con ocasión del retorno de la Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, titular de la cédula de identidad N° V-6.802.002, a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy y en tal virtud se constata la nueva constitución de esta Sala, del contenido del acta suscrita en fecha 18 de febrero de 2016, por parte de los Jueces Profesionales Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ como Jueza Presidenta, el Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA y el Juez Profesional Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, correspondiendo la ponencia al mismo, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 22 de febrero de 2016, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. JULIO JOSÉ CARRERO JIMÉNEZ, DEFENSA PRIVADA DE AUTOS

La defensa de autos narra en primer lugar, los hechos que dieron origen al presente asunto penal y de seguidas, señala que según la víctima de autos, el delito investigado en el presente asunto penal, fue cometido por parte de dos (2) personas y que uno de ellos era delgado, con estatura media, piel blanca y que vestía una bermuda a cuadros rojos y azul, franelilla blanca; mientras que la otra persona era de contextura robusta, estatura media y de color piel morena; señalando que el ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO es de piel oscura (negro), por lo cual considera que al mismo lo están involucrando en los hechos para encubrir al dueño del arma de fuego, la cual afirma, le pertenece a un funcionario del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), primo del ciudadano LUIS GARCÍA, víctima de autos y en virtud de ello, efectúa las interrogantes sobre: por qué los funcionarios aprehensores obligaron al Dr. Alejandro Sánchez que diera de alta al ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO en dos horas (2 hrs.), quién es el dueño del arma de fuego, por qué obligaron a su defendido a manifestar que él había participado en los hechos punibles, por qué la Instancia no respondió a la petición de la defensa de marras respecto a que el mismo fuese ingresado al Hospital General del Sur, por qué el médico forense no remitió las resultas de la evaluación realizada el día 4 de enero de 2016, quién puede responder por la pérdida del brazo derecho del ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO.

Agrega la defensa de marras, que la decisión proferida por la a quo, no cumple con lo establecido en el artículo 157 de la Ley Adjetiva Penal, pues la misma carece de fundamentación y violenta el contenido de la norma prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, estima la parte recurrente, que el órgano judicial de Instancia, dio preeminencia al solo dicho de los funcionarios actuantes, quienes desde la perspectiva de la defensa de autos, efectuaron un acta policial a su antojo, favoreciendo a su compañero de trabajo que pertenece a la misma institución policial, pues el arma que poseía la víctima para el momento, era propiedad del aludido funcionario; por lo que indica que el ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO se encontraba cumpliendo sus obligaciones laborales, al momento de ser víctima del hampa común y los hechos por los cuales se vinculan al mismo, resultan aislados y en tal sentido destaca que la Instancia precalificó el delito, más no el hecho punible o el grado de participación; por lo cual alude la defensa técnica, que al momento de efectuar la inspección corporal a su patrocinado, no se encontró elemento alguno según el cual se lograra determinar lo propio.
Finalmente, la defensa solicita a esta Instancia, declare con lugar el recurso de apelación de autos planteado y en consecuencia decrete esta Alzada, la nulidad absoluta del fallo recurrido.
DEL AUTO APELADO
Se observa que la parte recurrente apela de la decisión N° 001-16, de fecha 1 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende lo siguiente:

“...Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de los ciudadanos 1.- JORGE ALFREDO SOTO CHACIN, (…) 2.-ANNIHAIN JOSÉ BOSCAN BRACHO, (…) por la presunta comisión del delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 Ultimo Aparte del Código Penal, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de LUIS GARCÍA, Y ADICIONALMENTE PARA EL CIUDADANO ANNIHAIN JOSÉ BOSCAN BRACHO, USO DÉ FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del Imputado 1. ANNIHAIN JOSÉ BOSCAN BRACHO, CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-22.452.053 Y 2. JORGE ALFREDO SOTO CHACIN, CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-21.353.064, de conformidad con (os artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de la Defensa en cuanto a la libertad plena y a la medida cautelar menos gravosa.
CUARTO: Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa publica en cuanto que su defendido sea cambiado de centro de reclusión, en virtud que es bien sabido por todos que en los actuales momentos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", se encuentra sobre pasado del limite de personas a la capacidad de espacio con el que cuenta el referido centro de reclusión. QUINTO: De igual manera vista la solicitud de la defensa Privada en cuanto a que su defendido sea trasladado aun centro hospitalario, este Tribunal acuerda con lugar lo solicitado y
se ordena el traslado de su defendido a la Medicatura Forense de Maracaibo, para que sea evaluado. SEXTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el auto apelado se trata de la decisión N° 001-16, de fecha 1 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y del contenido del escrito recursivo planteado se observa como única denuncia; que la decisión objeto del presente escrito de impugnación, se encuentra inmotivada, no existiendo elementos para la procedencia de la medida de coerción personal decretada ni mucho menos para la subsunción de los hechos en la precalificación jurídica acordada, sin establecer el grado de participación del ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO.
Pues bien, al constatar este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos Juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se atribuyeron los tipos penales de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357, último aparte del Código Penal y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Sustantivo Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción que fueron señalados ut supra, estimados por la Instancia y los cuales fueron debidamente analizados, no obstante se agregan a continuación los que fueron traídos al proceso por parte del Ministerio Público, que a su vez fueron tomados en cuenta por la Juzgadora a quo y a continuación se citan:

“…1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 30 de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Vigilancia y patrullaje N° 04, Maracaibo Sur, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 30 de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Vigilancia y patrullaje N° 04, Maracaibo Sur, a los imputados de actas, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 30 de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Vigilancia y patrullaje N° 04, Maracaibo Sur, 4..- DENUNCIA NARRATIVA: de fecha 30 de Diciembre de 2015, rendida por el ciudadano LUIS GARCÍA y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Vigilancia y patrullaje N° 04, Maracaibo Sur.4.~ REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 30 de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Vigilancia y patrullaje N° 04, Maracaibo Sur. 5.- ACTAS DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 30 de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Vigilancia y patrullaje N° 04, Maracaibo Sur…”.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación del sospechoso del delito: ANNIHAIN JOSÉ BOSCÁN BRACHO, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal. En lo relacionado al tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, según lo cual el órgano decisor a cargo del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó:

“…Elementos todos que aunado al peligro de fuga dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de los imputados, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia toda vez que se desprende de actas que los hoy imputados fueron sorprendidos por los funcionarios policiales…”.

En consecuencia, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el ciudadano ANNIHAIN JOSÉ BOSCÁN BRACHO, quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.
Así las cosas, se tiene que el ciudadano ANNIHAIN JOSÉ BOSCÁN BRACHO, tal como lo describe el ACTA POLICIAL inserta a los folios cinco (5) y seis (6) de la causa principal; fue detenido por efectivos adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ) Centro de Coordinación Policial Vigilancia y Patrullaje N° 4, el día 30 de diciembre de 2015, en el hospital General del Sur, tras haber ingresado en ese recinto hospitalario por presunta herida producida por arma de fuego, presentando similares características a las aportadas por la víctima de marras, siendo aproximadamente las 9:30 P.M., específicamente en la avenida principal Los Haticos por abajo, diagonal a la sucursal Toyo Occidente, siendo que un sujeto de sexo masculino les hizo señas solicitando apoyo policial, indicando que minutos antes, dos (2) ciudadanos intentaron despojarlo de su automotor modelo: STARLET XL SING, marca: TOYOTA, color: AZUL, placa: VAL64G; los cuales lograron robar su arma de fuego tipo: PISTOLA, modelo: 19, marca: GLOCK, calibre: 9mm, serial del arma: HHV101, uso: PERSONAL, indicando que ocurrió un forcejeo por lo cual accionó el arma; logrando incautar en el interior del vehículo, un facsímile de arma de fuego color gris con negro y material de aluminio con plástico resistente, con cinta adhesiva de material sintético de color negro, impregnada de la empuñadura contentiva en su interior a un lado del conjunto móvil, un cartucho de proyectil de material de bronce color dorado sin marca ni calibre visible, troquelada con lo siguiente: BERETTA PX4 STORM CAL 177/4.5mm y el serial 11F03258, así como una gorra de color negro con un logotipo bordado en la parte frontal, alusivo a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual se evidencia de una mancha pardo rojiza (presuntamente sangre) a un lado de esta, de igual manera debajo de la butaca del cojín trasero, un (01) cartucho de proyectil calibre 9mm de material de bronce de color dorado sin marca visible con la siglas 11-11, en la parte trasera de este, así mismo en la maletera del vehículo se encontró un proyectil percutido de material de bronce.

Por su parte se observa en el acta de investigación policial:

“…se reporto el Cuadrante-68 Unidad (CPBEZ) 349, al mando del SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) JAVIER LEÓN, acompañado del OFICIAL JEFE (CPBEZ) HUGO ATENCIO, informando que se encontraba en la emergencia del HOSPITAL GENERAL DEL SUR, y que en la misma acababa de ingresar un ciudadano que era delgado, estatura media, piel blanca, vestía una Bermudas a cuadros Rojos y negra sin ropa en la parte superior, y que el mismo ingreso por Herida con Arma de fuego el cual presentaba similares características a uno de los señalados por el ciudadano victima, procediendo el Supervisor LEÓN, luego que fuera revisado dicho ciudadano por el Galeno de Guardia, y estuviera fuera de peligro, a entrevistarse con este, indicándole el motivo de su presencia, solicitándole se identificara e informara sobre las causas de sus heridas, momento que dicho ciudadano se negó rendir algún comentario, entrevistándose el SUPERVISOR LEÓN con el GALENO DE GUARDIA, quien le hizo entrega de una constancia a nombre del ciudadano ANNIHAIN JOSÉ BOSCAN BRACHO, de 29 Años de edad, según diagnostico; MÚLTIPLES HERIDAS POR ARMA DE FUEGO EN REGIÓN TORAXICA Y MIEMBRO SUPERIOR DERECHO, dándole de alta.
(omissis)
de igual manera se realizo una inspección técnica en el lugar de la detención del ciudadano la cual se anexa a la presente actuación, realizando reporte la Central de Comunicaciones del 171, Indicando la Centralista OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) KELLY MIELES, que en el sector Haticos Avenida 17 específicamente frente a la intendencia Cristo de Aranza en el parcelamiento Amador Bendalian, se encontraba un ciudadano tendido en el pavimento herido por arma de fuego, acercándose al sitio la unidad Radio Patrullera (CPBEZ) 348 como Cuadrante-64 Acosta, Al mando del OFICIAL (CPBEZ) RONALD REDONDO C.l. V-15.626.212, acompañado del OFICIAL (CPBEZ) ÁNGEL GONZÁLEZ, C.l. V-19.072.336, quienes realizaron un rastreo por el área, logrando avistar en una calle de arena compactada a un ciudadano tendido en el pavimento que era de contextura robusta, estatura media, color de piel morena, que vestía suertes a rayas gris con cuello negro con cierre en el frente y pantalón jean de color Azul, acercándose a este con las precauciones del caso (…)evidenciando que el mismo presentaba una herida con sangramiento a la altura del hombro derecho, y que este presentaba similares características al otro sospechoso señalado por la victima, momento que el mismo manifiesta que es Funcionario Activo de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, solicitándole el Oficial agregado RONALD REDONDO se identificara e informara sobre las causas de sus heridas, momento que dicho ciudadano mostró una aptitud (sic) violenta manifestando que no dejaría que fuera revisado (…)encontrando oculto entre sus ropa y cuerpo en la parte frontal a la altura de su órgano sexual, un Arma de Fuego Tipo; Pistola, Modelo: 19, Marcas; GLOCK, Calibre; 9 mm, Serial del Arma; HHV101, con su proveedor, y dentro de este Catorce (14) proyectiles calibre 9mm, en su estado original, de los que diez (10) presentan la siglas 11 - 11, en la parte trasera de este, sin marca visible con punta dorada, v cuatro (04) Marca Loger. con las siglas FC 9mm. punta de bronce, las cuales fueron colectadas como evidencia de interés criminalística con su debida cadena de custodia…”. (Negrillas y subrayado propios).

Entonces, con los elementos de convicción estimados por la Juzgadora y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de autos y siendo el juzgamiento en libertad la regla, en el caso bajo examen se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, por vía excepcional, en el caso bajo estudio se encuentra ajustado a Derecho, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, señaló criterio compartido por esta Instancia Superior, que, la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del Juez de Control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. Ha insistido la Sala Constitucional, que, en el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El órgano judicial en Funciones de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Siendo ello así, esta Corte de Apelaciones, Sala Segunda, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos que informan tal como se mencionó, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado ANNIHAIN JOSÉ BOSCÁN BRACHO y que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, concretamente el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna y en concordancia con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla los modos de detención. Estableciendo el artículo 44 Constitucional, existen dos (2) situaciones bajo las cuales resulta legítima la aprehensión de un ciudadano y estas son; 1) Por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o 2) Que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el mismo fue detenido a pocos minutos de que el ciudadano LUIS GARCÍA denunciara los hechos respecto de los cuales resultó víctima.

Ahora bien, habida cuenta que de las actas que conforman este asunto penal, al ciudadano ANNIHAIN JOSÉ BOSCÁN BRACHO, le fue imputado el delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, ROBO AGRAVADO y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO y dada la fase en que se encuentra la causa, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, se señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Asimismo se tiene que las interrogantes que fueron ut supra señaladas en la parte narrativa del presente fallo, a saber: “…por qué los funcionarios aprehensores obligaron al Dr. Alejandro Sánchez que diera de alta al ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO en dos horas (2 hrs.), quién es el dueño del arma de fuego, por qué obligaron a su defendido a manifestar que él había participado en los hechos punibles, por qué la Instancia no respondió a la petición de la defensa de marras respecto a que el mismo fuese ingresado al Hospital General del Sur, por qué el médico forense no remitió las resultas de la evaluación realizada el día 4 de enero de 2016, quién puede responder por la pérdida del brazo derecho del ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO…”; forman parte de las diligencias de investigación que se deben dilucidar por parte del Ministerio Público y la defensa técnica, quien cuenta con el derecho y la garantía constitucional y legal, de requerir la practica de pesquisas de investigación que considere pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos.
En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó como lo cita en palabras textuales la Sala de Casación Penal, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen al imputado sospechoso de delito y que fundadamente les fue decretada la privación judicial preventiva de libertad, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado y ASÍ SE DECLARA.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado JULIO JOSÉ CARRERO JIMÉNEZ, defensor privado del ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO y en consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 001-16, de fecha 1 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO y JORGE ALFREDO SOTO CHACÍN, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO y adicionalmente, en relación con el ciudadano JORGE ALFREDO SOTO CHACÍN, el delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio del ciudadano LUIS GARCÍA y EL ESTADO VENEZOLANO; ello con las consideraciones debidamente establecidas ut supra en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado JULIO JOSÉ CARRERO JIMÉNEZ, defensor privado del ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO, titular de la cédula de identidad N° V-22.452.063.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 001-16, de fecha 1 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO y JORGE ALFREDO SOTO CHACÍN, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357, último aparte del Código Penal y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Sustantivo Penal y adicionalmente, en relación con el ciudadano ANNIHAN JOSÉ BOSCAN BRACHO, el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano LUIS GARCÍA y EL ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 056-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

FJSP/yjdv*
VP03-R-2016-000022