TSJ Regiones - Decisión

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 25 de febrero de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2015-000252
ASUNTO : VP03-R-2016-000075

DECISION N° 048-16

I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el primero por la profesional del derecho MARIA ARRIETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 114.704, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, titular de la cédula de identidad N° 23.766.037 y RONALD ENRIQUE JUNIOR BRICEÑO TOLEDO, titular de la cedula de identidad N° 22. 665.215 y el segundo interpuesto por el abogado SAMUEL FLORES RIOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 21.477, en su carácter de defensor de los acusados LEONARDO JOSE APONTE APONTE, titular de la cedula de identidad N° 22.173.122 y GUILLERMO ENRIQUE MARQUEZ OROPEZA, titular de la cedula de identidad N° 17.649.752, contra la decisión registrada bajo el No 1972-15, de fecha 27 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de Instancia decretó la admisibilidad del escrito acusatorio en contra de los imputados de marras, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado el artículo 458 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos JANDER CASTEJON y ANYELO JOSE ROMAN VILLEGAS
Se ingresó la causa en fecha 26-01-2016, y se dio cuenta en sala, designándose ponente a la jueza Profesional, Dra. ALBA HIDALGO HUGUET, y en virtud de la reincorporación a sus labores de la Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 02 de febrero de 2016, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
Fundamentacion del Primer recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIA ARRIETA, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, y RONALD ENRIQUE JUNIOR BRICEÑO TOLEDO

La recurrente apelo en contra de la decisión N° 1972-15, de fecha 27 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de la siguiente manera:

La defensora, en el punto denominado “MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS CON SUS RESPECTIVOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS”, indico que, “En el desarrollo de la Audiencia Preliminar, solicite entre otras cosas, a la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, que no admitiera las pruebas promovidas por la vindicta pública, en su escrito acusatorio, en virtud, que no indicó como lo exige sine qua nom la norma procesal que regula la promoción de pruebas, su pertinencia, necesidad y utilidad, contrariando y transgrediendo de esta manera la exigencia prevista en los artículos 308.5 y 311,7 Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en el escrito bajo análisis, la Representante Fiscal estableció vagamente la pertinencia y necesidad de las pruebas* ya que no indica en forma contundente la relevancia que éstas tendrán dentro del proceso, u lo que se pretende probar con cada una de ellas. En este sentido, podemos indicar que no resulta necesario, por ejemplo, la transcripción de las deposiciones de los testigos, ni de las resultas de la experticias practicadas en este capítulo del escrito de acusación, sin embargo, es una exigencia taxativa, el fundamentar claramente lo que se pretende probar con cada uno de los medios probatorios ofrecidos, de manera tal que el órgano jurisdiccional pueda resolver acerca de su admisión, fundada en su necesidad, pertinencia, utilidad y licitud.

Solicito a la Jueza A quo, que se pronunciara sobre estos pedimentos, esto es, sobre la nulidad de pruebas promovidas: en el escrito acusatorio específicamente en el Capítulo V referente a los medios de pruebas: Un teléfono Celular marca LG, color plateado y negro, Modelo LGMS323, IMEI: 014160-00-596864-5, con su pila original marca LG de color plateado y tarjeta de la empresa Movilnet de color blanco y sin tarjeta de memoria. Un Teléfono Celular marca Samsung de color blanco, IMEI: 353106/06/874991/8 con su pila original de color negro marca Samsung sin tarjeta de memoria y sin tarjeta sim. 3. Un Teléfono marca Vtelca, de color negro IMEI: 869161012463535, con su pila original marca Vtelca, de color negro, sin tarjeta de memoria y sin tarjeta sim. Un Teléfono marca LG, de color negro IMEI: NO VISIBLE, de color negro, con su tarjeta sim de la empresa Movistar de color azul y sin tarjeta de memoria. Una Tablet de color blanco. Un arma de fuego marca PELETS de color dorado con empuñadura de plástico de color Marrón sin cartuchos.

Argumento que, dichas pruebas no deberían ser admitidas, por cuanto no indicó su pertinencia, necesidad o utilidad, asimismo sobre las excepciones promovidas. Con lo cual se le causó el gravamen irreparable al causándole indefensión a sus defendidos.

Alego que el Ministerio Publico al momento de señalar la utilidad, necesidad y pertinencia solo hace mención que las mismas sean incorporada y valoradas en juicio oral y público, considerando la defensa que tal comportamiento violenta el Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva por cuanto a la fecha no se con exactitud que va a demostrar y con qué va a demostrar los hechos imputados a mis defendidos en un eventual Juicio Oral y Público. Como consecuencia lógica de todo lo dicho anteriormente, el representante del Ministerio Publico, deberá como lo expresa el artículo 182 del código orgánico procesal penal, demostrar la relación directa o indirecta de la prueba con el hecho, a los fines de su admisión, evidenciando su pertinencia y necesidad a objeto de su producción en el juicio. Es decir el Ministerio público deberá explicar de manera clara y contundente la necesidad y pertinencia de la práctica de cada una de las pruebas ofrecidas, por ser útil para el esclarecimiento de la verdad. En este sentido, el Fiscal del Ministerio Público al discriminar en su escrito los medios de Prueba que ha de ofrecer al órgano jurisdiccional como fundamento de su acusación, debe velar por qué éstos cumplan con los principios de pertinencia y necesidad. Cito los artículos 308 y 181 del texto penal adjetivo.

Manifestó que, el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas al momento de fundamentar su decisión, a tenor de lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el folio trescientos diecinueve (319), al momento de analizar el articulo 308 ordinal 5 del ejusdem, da por sentado o suple las funciones del ministerio público, alegando que la vindicta publica estableció la necesidad y pertinencia de los medios de prueba, sin tomar en consideración que el Ministerio Publico en su Acusación Fiscal solo señala que las mismas sean incorporada y valoradas en juicio oral y público, ¿Se pregunta la defensa como podré ejercer el sagrado Derecho Defensa en un Juicio Oral y Público, con tales pruebas sin que se mencionar de manera clara y contundente utilidad, necesidad y pertinencia?

Adujo la defensa que, es deber ineludible del juez de control de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del articulo 313 código Orgánico Procesal Penal, decidir acerca de la . pertinencia y necesidad de la prueba, lo que deberá revertirse en la obligatoriedad por parte del fiscal, de señalar en forma sucinta la relación de las pruebas ofrecidas con el hecho investigado y con la culpabilidad del imputado. Y de igual forma el juez debe ser garante porque se cumpla las exigencias contempladas en artículo 308 ordinal 5 códigos Orgánico Procesal Penal.

Continuo alegando la defensa que, por tal motivo hizo uso del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, que exige no solamente el acceso a los Tribunales, sino que estos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en Derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados, es decir, el principio de la Tutela Judicial Efectiva garantiza no solo el derecho a obtener de los Tribunales correspondientes una Sentencia o resolución, sino que además conlleva la garantía del acceso al Procedimiento y a la utilización de los recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

Arguyo que, que la situación planteada lesiona la segundad jurídica que se refiere a la cualidad del Ordenamiento Jurídico, que implica certeza de sus Normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación, y lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población de un país en el Ordenamiento Jurídico y en su aplicación, por lo que el Principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneran arbitrariamente cuando se cambian o modifican las Leyes; y porque la interpretación de la Ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

En el punto denominado “QUINTO”, solicitó formalmente, que una vez analizada la apelación de autos, otorgue a sus Defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que en el caso de la apelación antes transcrita, el delito era de mayor gravedad y magnitud, considerando que debe haber igualdad jurídica y que dicha decisión debe amparar a los casos como el que se apeló y en especial al caso de marras, toda vez que el mismo es de menor envergadura y ha quedado demostrado el arraigo de mis Defendidos, su conducta pre delictual, también tomando en cuenta el hacinamiento, insalubridad en el que se encuentran todos los centros de detención violentando los derechos humanos de manera flagrante

PETITORIO: la defensora solicito que sea decretada la nulidad absoluta de la decisión N° 2C-1972-15, de fecha veintisiete (27) de Noviembre del dos mil quince (2015), dictada por EL Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

III
Fundamentacion del Primer recurso de apelación interpuesto por el abogado SAMUEL FLORES RÍOS, obrando en este acto con el carácter de defensor de los acusados LEONARDO JOSÉ APONTE APONTE y GUILLERMO ENRIQUE MÁRQUEZ OROPEZA.

En el punto denominado “MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS. SEÑALANDO CADA UNO DE ELLOS POR SEPARADO E INDICANDO DE INMEDIATO SUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS. A TENOR DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 440 DEL C.O.P.P.”, manifestó, que la Jueza profesional señalo para motivar la decisión recurrida, que existen suficientes elementos de convicción para mantener la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, la recurrida incurre en el vicio procedimental denunciado, por cuanto la decisión atenta contra la reglas de la lógica, contra la inteligencia humana y el sentido común, ya que entre los puntos decididos en la decisión impugnada desconoce que en Audiencia Preliminar de fecha 07 de Julio de 2015, dicha acusación fue decretada nula y se le ordenó al Ministerio Público presentar una nueva acusación dándole un lapso de diez (10) días, siendo la misma presentada el día 03 de Octubre de 2015, y la cual adolece de los mismos vicios que la acusación ordenada corregir, lo que significa que ambos escritos de acto conclusivo son iguales, es decir, no fueron corregidos o subsanados, observándose en ambos la vulneración de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano, como lo es la violación del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva, y el Derecho a la Libertad Individual de mis Defendidos, siendo así lo procedente en derecho decretar la Desestimación de la Acusación y en consecuencia el Sobreseimiento de la causa, y la libertad de mis Defendidos sin ningún tipo de restricciones.
Señaló que la Jueza cuando anula la acusación en la Audiencia de fecha 24 de Septiembre de 2015 consideró que no era admisible por cuanto no contenía los elementos para su admisión, y siendo la acusación igual adoleciendo de los mismos vicios, ahora la admite sin reserva alguna. Todo lo cual crea una incertidumbre para la Defensa, ya que se desconoce cuál fue la supuesta participación de cada acusado, ni individualiza a los mismos ni señala la supuesta actividad desplegada en el supuesto recorrido criminal así como tampoco señala cual es la responsabilidad penal de cada acusado.

Indico, que la recurrida ha incurrido en el vicio procedimental
denunciado y que la afecta de nulidad absoluta, por cuanto por un lado decreta la privación judicial de libertad de mis Defendidos por los delitos de ROBO
AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y adicional mente para el primero de los acusados PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, y por otra parte estima el Tribunal en forma contradictoria el contenido al que hace referencia en aquellos delitos que no deben de gozar de ningún beneficio, como lo son Delito de lesa humanidad, Homicidio, Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, considerando la entidad del delito, del daño social causado, pero esto debe referirse a la privativa de la libertad de una persona sin violentar el debido proceso y la garantía constitucional a la libertad.

La Segunda denuncia la apoya la Defensa en la Violación de {a Recurrida por errónea aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. por cuanto {a Representación fiscal presentó la acusación carente de todo fundamento serio para el enjuiciamiento de sus defendidos en razón de que no existen elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal.

En tal sentido manifestó que, la defensa se opone a la persecución del proceso penal en contra de sus defendidos y opuso al termino de la audiencia preliminar como defensa la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4o literales "e" e "i" para que fuese resuelta como de previo pronunciamiento, por cuanto la acusación toma como fundamento única y exclusivamente las actas policiales levantadas por funcionarios adscritos a la policía municipal del Municipio Baralt, las cuales con contradictorias e incongruentes entre sí en cuanto el día, hora y lugar en que ocurrieron los hechos, las actas policiales no están suscritas por todos los funcionarios policiales, no indica cual fue el funcionario de la central de comunicaciones que comunicó los hechos denunciados, no identifican la persona que realizó la llamada telefónica en dichas actas policiales aparece suscrito un numero de placa de vehículo que no son conocidas ni señalada por las presuntas víctimas, la propiedad de los teléfonos despojados no quedó acreditada en la investigación, los funcionarios actuantes aparecen como víctimas en el escrito acusatorio condición esta que no quedó demostrada. en cuanto a las disposiciones de las presuntas víctimas en las entrevistas rendidas por ante el cuerpo policial actuante.

Por lo que la defensa observa que, de ellas no se desprenden ningún elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal de sus defendidos, al examinar en primera lugar la entrevista del adolescente Angelo Villegas en los hechos allí expuestos refiere a un vehículo color blanco y al ser interrogado en dicho acto señala a un vehículo mustang blanco y afirma desconocer otras características, de lo cual esta defensa no entiende de donde suscriben los funcionarios policiales un numero de placa de vehículo, el adolescente denunciante de la misma forma en la audiencia preliminar celebrada el día 24 de septiembre de 2015 manifestó que en la sala de ese tribunal no se encontraban las personas que lo habían despojado de su telefono celular nokia, en segundo lugar, en cuanto a la denuncia interpuesta por la presunta víctima jander castejon el día 22 de mayo de 2015, se observa que es un testimonio falso y temerario ya que denuncia a los ocupantes del vehículo blanco de haberle despojado de su telefono celular cuando ya estos el día 21 de mayo de 2015, es decir, un día anterior habían sido detenido por el cuerpo de policía actuante y trasladados ese mismo día 21 de mayo de 2015 al centro asistencial de la localidad luis raceti por cuanto uno de los ocupantes del vehículo presentó lesión causada por arma de fuego propinada por disparos de los funcionarios policiales que los venían persiguiendo. por todas estas contradicciones e incongruencias es por lo que esta defensa considera que se está causando un gravamen irreparable al mantener privado de libertad a personas inocentes, ya que nunca la representación fiscal logró subsanar el contenido de su primera acusación y menos aún individualizar la participación de cada una de las personas detenidas. por lo que en el presente caso no está demostrado el cuerpo del delito y las denuncias que dieron origen a esta investigación no vinculan en tales hechos delictivos a sus defendidos, por cuanto un denunciante afirma que no lo despojaron de su vehículo y el otro denunciante descaradamente afirma que los ocupantes del vehículo blanco lo despojaron de su celular un día después de estar detenidos.

En el punto denominado “SOLUCIONES Y PETICIONES PLANTEADA POR LA DEFENSA”, solicito la inmediata libertad de sus defendidos quienes se encuentran privados de su libertad; sea declarado con lugar las dos denuncias presentadas por la Defensa en el escrito contentivo de la interposición del Recurso de Apelación de Autos; ya que en las Audiencias Preliminares se le señaló la Jueza las contradicciones e incongruencias de las actas policiales que tomó el Fiscal como fundamento para su acusación, es decir, que el Ministerio Público con meros indicios fundamentó el acto conclusivo, olvidando que como parte de buena fe debió velar por los derechos constitucionales violentados, igualmente se le destacó a la Jueza con insistencia la ausencia de denunciantes en la presente investigación, y que debería hacer justicia decretando el Sobreseimiento de la Causa y cumplir con la obligación de darle plena libertad a los hoy defendidos.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisado y analizado los recursos de apelación interpuesto el primero por la profesional del derecho MARIA ARRIETA, actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, y RONALD ENRIQUE JUNIOR BRICEÑO TOLEDO, y el segundo presentado por el abogado SAMUEL FLORES RIOS, en su carácter de defensor de los acusados LEONARDO JOSE APONTE APONTE, y GUILLERMO ENRIQUE MARQUEZ OROPEZA, y la contestación al mismo, la Sala considera procedente determinar lo siguiente:

En cuanto al primer recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIA ARRIETA, actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, y RONALD ENRIQUE JUNIOR BRICEÑO TOLEDO, quien fundamenta el presente recurso, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, y solicita la nulidad del escrito de acusación Fiscal y la audiencia preliminar de fecha de 27-11-15 según lo pautado en los artículos 21, 25, 26, 49.1 y 51 de la Constitución Nacional de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal, por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar por ante un tribunal distinto, en resguardo a los derechos a la defensa y debido proceso.

A tal efecto constata este Cuerpo Colegiado a los folios 313 al (335) de la compulsa N° 1, se encuentra el acto de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 27 de noviembre de 2015, en el cual se realizaron entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

“ (omissis) FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
Finalizada la presente audiencia, esta Juzgadora pasa a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas, a tenor de lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por el cual fue acusado el ciudadano LEONARDO JOSE APONTE APONTE, considera este tribunal que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, no son suficientes para la admisión de dicho delito, constan en actas únicamente la promoción del resultado de la experticia de dicha arma de fuego, no se promueve la testimonial del funcionario que practico dicha experticia, por lo que se declara CON LUGAR la excepción opuesta por la defensora Abog. IRIS FERRER, establecida en el articulo 28, ordinal 4, literal E e I del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta el sobreseimiento por dicho delito conforme a lo establecido en el ordinal 4 del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 34 ejusdem. Si bien es cierto que la representante del Ministerio Público, ofrece el resultado del oficio Nro. 24-F42-1658—15, de fecha 12 de junio de 2015, como lo es la experticia del arma de fuego descrita en actas, no ofrece la testimonial del experto que practico la experticia, considera esta Juzgadora que la doctrina patria al comentar el objeto y alcance de esta fase del proceso penal, refiere que: “La fase preparatoria cumple con una función primordial pues en ella se manejarán los elementos indispensables y necesarios que permitirán la fundamentación de la imputación, y la determinación de la culpabilidad del sospechoso, con base en las fuentes de pruebas recabadas e incluso realizadas como anticipada y preconstituida… omissis…El Ministerio Público oficia en busca de la verdad, que es la finalidad del proceso penal, es por ello, que como órgano de dirección de la policía de investigaciones penales deberá el fiscal ante cada uno de los aspectos de la investigación medir el grado de probabilidad de culpabilidad que tenga el imputado, partiendo del conjunto de elementos probatorios recabados y resultantes del proceso investigatorio, parte integrante de esta fase preparatoria… omissis…El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías” (Rivera Morales, Rodrigo. “Código Orgánico Procesal Penal”.1° Edición. Barquisimeto. Librería Rincón. 2008. p.p: 300, 301 y 303). Se destaca que al momento de ser presentado el acto conclusivo acusatorio, el Ministerio Público realiza su oferta probatoria conforme a lo que establece la ley adjetiva penal, la cual en el Título VII, Capítulo I, establece una serie de disposiciones legales referidas al Régimen Probatorio, las cuales indican cómo deben ser recabados los elementos de convicción, que serán incorporados al proceso, instituyéndose también que los mismos deben ser obtenidos de manera lícita, así como indicándose el procedimiento a seguir para su obtención, previéndose los requisitos de la actividad probatoria. Aunado a lo anterior, se coloca en situación de desigualdad a la Defensa y a la victima, lo cual contraviene el principio de igualdad de las partes, entendido éste como aquella garantía de la que velan las Juezas y los Jueces para que no se produzcan en el proceso ni preferencias ni desigualdades entre los intervinientes independientemente de su rol, tal como lo prevé en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la acusación formulada por el FISCAL 42 DEL MINISTERIO PUBLICO, en contra de JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, Y LEONARDO JOSE APONTE APONTE por la presunta comisión como AUTORES de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal y en perjuicio de el adolescente ANYELO VILLEGAS y JANDER CASTEJON y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal, en perjuicio de los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Baralt, y como COOPERADORES INMEDIATOS a los ciudadanos GUILLERMO ENRIQUE MÁRQUEZ OROPEZA y RONALD ENRIQUE BRICEÑO TOLEDO, por la presunta comisión de los delitos como COOPERADOR INMEDIATO en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el Articulo 83 Ejusdem, en perjuicio de el adolescente ANYELO VILLEGAS y JANDER CASTEJON y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal, en perjuicio de los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Baralt, de la revisión de las actas que conforman el presente asunto. En cuanto a la acusación presentada por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que en el escrito acusatorio identifica plenamente al imputado y a su defensa técnica, por lo que cumple con lo establecido en el numeral 1° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de calificación del delito del Robo Agravado al delito de Robo Propio; o el cambio de grado de participación a cómplice no necesarios, en cuanto al numeral 2° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa también de los hechos que ocurrieron en fecha 21-05-2015, en las condiciones de tiempo, modo y lugar que se establecen en el escrito acusatorio, los que hace una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los acusados, en modo, tiempo y lugar; no obstante de los mismos se desprende que los imputados JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, GUILLERMO ENRIQUE MÁRQUEZ OROPEZA, RONALD ENRIQUE BRICEÑO TOLEDO Y LEONARDO JOSE APONTE APONTE, pueden ser autores o participes en los delitos por los cuales fueron acusados: JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, Y LEONARDO JOSE APONTE APONTE por la presunta comisión como AUTORES de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal y en perjuicio de el adolescente ANYELO VILLEGAS y JANDER CASTEJON y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal, en perjuicio de los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Baralt, y como COOPERADORES INMEDIATOS a los ciudadanos GUILLERMO ENRIQUE MÁRQUEZ OROPEZA y RONALD ENRIQUE BRICEÑO TOLEDO, por la presunta comisión de los delitos como COOPERADOR INMEDIATO en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el Articulo 83 Ejusdem, en perjuicio de el adolescente ANYELO VILLEGAS y JANDER CASTEJON y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal, en perjuicio de los funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Baralt, en cuanto al numeral 4° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos se encuentran tipificados como los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal, en perjuicio de el adolescente ANYELO VILLEGAS y JANDER CASTEJON y funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Baralt y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En cuanto al numeral 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, hace el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifica en su escrito acusatorio, estableciendo su necesidad y pertinencia, con excepción del acta policial de fecha 22-05-2015, como prueba documental, la cual solo se admite para ser exhibida al funcionario que la suscribe. Igualmente se admiten las pruebas de la defensa por ser útiles y necesarias, a excepción de la promovida por la Defensa Iris Ferrer, en cuanto a la experticia del arma de fuego que corre inserta en la investigación del Ministerio Público, por cuanto no es útil, ni necesaria para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto no fue promovido la testimonial del funcionario que la practico, con la finalidad de realizar el contradictorio en el juicio oral., por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa, , y finalmente, solicita el enjuiciamiento del imputado de actas, con lo cual cumple con lo establecido en el numeral 6° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 42° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se declara sin lugar la desestimación de la acusación por los fundamentos antes expuestos.

CON RELACION A LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA, interponen la excepción basada en el artículo 28, numeral 4, letra “e”, “I” del Código Orgánico Procesal Penal en la cual manifiestan que se oponen a la persecución penal contra su defendido, ya que la acusación presenta incumplimiento de los requisitos de procedibilidad esenciales para intentar la acusación y la falta de requisitos formales para intentar la acusación Fiscal. Observa este Tribunal de la revisión de las actas que conforman el presente asunto y de la revisión minuciosa de la acusación fiscal se observa que, luego de realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio considera esta juzgadora que la acción está precedida en congruencia con los hechos expuestos, los elementos de convicción y la imputación realizada en el escrito acusatorio, presentando así los requisitos exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho cierto que en esta fase no le está dada a este órgano subjetivo la evaluación de las pruebas ofertadas por cuanto dicha actuación corresponde única y exclusivamente al Juez Juicio, por lo que se declara igualmente el sobreseimiento solicitado por la defensa. Igualmente se declara sin lugar la desestimación de la acusación por los fundamentos antes expuestos.

Se declara sin lugar la desestimación de la acusación por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 218 del Código Penal, solicitado en este acto por la defensa toda vez que de los hechos explanados en el escrito acusatorio se encuadra la conducta desplegadas por los hoy acusados, en los supuesto establecidos en el artículo 218 del Código Penal, lo cual configura el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, así como se desprenden suficientes elementos de convicción que llevaron a la Fiscalia del Ministerio Público, presentar el respectivo acto conclusivo, y suficientes medios probatorios.- Y ASÍ SE DECIDE.

Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, establecida en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, GUILLERMO ENRIQUE MÁRQUEZ OROPEZA, RONALD ENRIQUE BRICEÑO TOLEDO Y LEONARDO JOSE APONTE APONTE, toda vez que no han variado las circunstancias por las cuales fue acordada la misma.
IMPOSICIÓN DE LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS
A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO
Seguidamente una vez admitida la acusación presentada por la Fiscal del Ministerio Publico, la Juez informo al acusado y a las partes sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso: se explicó en que consiste la Admisión de los Hechos, prevista en el Artículo 375 Ejusdem; así como de los derechos que a la víctima y al imputado consagra el Código Orgánico Procesal Penal, en sus Artículos 120, 125 y 131, imponiéndole el contenido del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente los imputados 1) GUILLERMO ENRIQUE MÁRQUEZ OROPEZA, de estado civil soltero, de profesión u oficio mecánico, Titular de la Cedula de Identidad Nro. 17.649.752, hijo de GUILLERMO MÁRQUEZ y MINERVA OROPEZA, residenciado en el Sector los Argarrobos, Calle 92, casa 56, al fondo de la ferretería palomare, Municipio Baralt del Estado Zulia, teléfono 0414.682.1503, 2) LEONARDO JOSE APONTE APONTE, Venezolano, de estado civil soltero, de profesión u oficio agudamente de mecánica, Titular de la Cedula de Identidad Nro. 22.173.122, hijo de HEDÍ APONTE y DIONOCIO PACHECO, residenciado en el Sector las Laras, Calle 100, casa S/N, en la bodega los 6 hermanos, Municipio Baralt del Estado Zulia, teléfono no posee, 3) RONALD ENRIQUE BRICEÑO TOLEDO, Venezolano, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, Titular de la Cedula de Identidad Nro. 22.665.215 hijo de ANA TOLEDO y RONALD BRICEÑO, residenciado en el Sector 11, Calle 161, casa 15, por la iglesia San Juan Bautista, Municipio San Francisco del Estado Zulia, teléfono 0261.751.1818 y 4) JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, Venezolano, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, Titular de la Cedula de Identidad Nro. 23.766.037, hijo de MILAGROS RINCON y JOSE TOLEDO, residenciado en el Sector las Laras, Calle 101, casa S/N, la antigua quesera, Municipio Baralt del Estado Zulia, teléfono 0414.621.20.07, libre de coacción y apremio expuso cada uno por separado: “No admito los hechos, solicito la apertura a juicio, Es todo”.
Acto seguido considerando que el imputado de auto, no hicieron uso de ninguna de las Medidas Alternativas al Proceso, ni del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el Articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal a Declarar la Apertura al Juicio Oral y Publico de la presente causa, emplazando a las partes a los fines de que concurran en el plazo de cinco días hábiles al Tribunal de Juicio que corresponda conocer y una vez transcurrido los términos de Ley, este Tribunal remitirá la presente causa al Tribunal de Juicio respectivo. ..”

Al respecto, es necesario precisar que, la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir, que dentro del ámbito de competencia del Juez en Funciones de Control, se encuentra la realización de la audiencia preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia N° 269, de fecha 16-04-10, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Exp. N° 09-1373).

Ahora bien, esta Sala considera oportuno traer a colación Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, referidas al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y artículos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales podemos observar que los derechos Constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República han sido examinados por la Sala Constitucional en diferentes fallos, expresando lo siguiente:
“El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimiento. El Derecho al Debido Proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al Derecho a la Defensa la Jurisprudencia a establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (Sentencia N° 23 de la Sala Constitucional del 23 de Enero de 2.002, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta).

Por otro lado, la Sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que establece:
“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”.

Asimismo, en Sentencia N° 345 de fecha 31-03-2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, relativa a la tutela judicial efectiva:
“… Todas las personas llamadas a un proceso, o que de laguna (sic) otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable ya que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos”.

Igualmente, en Sentencia N° 403 de fecha 05 de abril de 2005, dictada por la misma Sala, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, establece lo siguiente:
“… la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como lo son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación”.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado a algunas de los intervinientes en el proceso la oportunidad de ser oído o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

En este mismo orden de ideas, esta Sala de Alzada, trae a colación lo indicado en sentencia N° 3667 de fecha 19-12-2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
“La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público (...omissis...)”

Asimismo, es preciso acotar que el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la acusación, prevé los presupuestos que ésta debe contener como acto conclusivo, señalando que son:
“Artículo 308. Acusación.
(omissis) La acusación deberá contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así, como con los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motiva.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada”.

De la norma trascrita supra, se colige que la acusación deberá contener los datos que conlleven a identificar y ubicar al imputado, la identificación de su defensor y los que permitan identificar a la víctima, igualmente, debe contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se investigo atribuido al imputado, así como, la expresión de los elementos de convicción y el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio indicando su pertinencia o necesidad.
Asimismo, es necesario resaltar que luego de la lectura efectuada al Acta de la Audiencia Preliminar, este Tribunal Colegiado constata que en la decisión apelada la Jueza a quo una vez concluida la audiencia oral pasó a decidir sobre lo solicitado en la misma y en tal sentido, al momento de resolver considero que de la revisión efectuada al escrito acusatorio, presentado en fecha 03-10-2015, por la Fiscalía Cuadragesima segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en contra de los imputados JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, GUILLERMO ENRIQUE MÁRQUEZ OROPEZA, RONALD ENRIQUE BRICEÑO TOLEDO Y LEONARDO JOSE APONTE APONTE como presuntos autores en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en perjuicio de los ciudadanos JANDER CASTEJO y ANYELO JOSE ROMAN VILLEGAS, cumpliendo con los preceptuado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no obstante a ello, esta Alzada verifica de la revisión exhaustiva a la presente causa que el Ministerio Público, presentó el mismo escrito acusatorio interpuesto en fecha 07-07-2015, sin corregir los defectos que contenía dicho escrito acusatorio, lo que se traduce una falta de diligencia del Ministerio Publico, que no subsanó como se lo ordenaron en al audiencia preliminar de fecha 24-09-2015 (folios 179 al 187) de la compulsa N° 1; aunado a ello la vindicta publica pretende llegar el Juicio Oral y Publico con unas presuntas pruebas, sin cumplir el quinto requisito, referido al ofrecimiento de los medios de prueba que se pretenderán en el Juicio, con indicación de su pertenencia o necesidad.
Siguiendo en este orden de ideas, quienes aquí deciden estiman necesario traer a colación el contenido del artículo 313 de la citada norma procesal, relativa a la decisión dictada por el Juez de Control al culminar el acto de audiencia preliminar, el cual es del siguiente tenor:
“Decisión. Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el fiscal o la fiscal oo la Fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible…” (Negrilla y subrayado de Sala)

De la norma antes transcrita, se desprende que en el supuesto de presentar el escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público como por la parte querellante, un defecto de forma los mismos pueden ser subsanados, estableciendo el legislador dos oportunidades para realizarse, siendo éstas a saber: 1) durante la misma audiencia oral, o bien 2) solicitar que la audiencia se suspenda, para en caso necesario continuarla dentro del menor lapso posible. Al respecto, en cuanto a la falta de requisitos formales que debe presentar la acusación, la doctrina señala lo siguiente:
“El Juez de Control deberá revisar el escrito de acusación, ya que de faltar algún requisito no podría fijar la audiencia, deberá entonces el Fiscal del M. P. hacer la corrección o completar los requisitos, porque en esta fase intermedia, debe el juez precisar si la investigación fue bien hecha, si está completa y si es de acuerdo a la imputación formulada por el Fiscal, en otras palabras si concurren todos los presupuestos que hagan posible la apertura del juicio oral” (MALDONADO, Pedro Osman. Derecho Procesal Penal Venezolano. Reimpresión de la Segunda Edición. Caracas. 2003. p: 384) (Subrayado de esta Sala).

En este contexto, el referido autor expresa:

“Establece el artículo 330 N° 1ro., la corrección de la acusación por lo que una vez iniciada la audiencia preliminar si el Fiscal del Ministerio Público no hace corrección o subsana su escrito de acusación el Juez de Control antes de entrar a decidir, puede solicitar que en audiencia el Fiscal corrija algún defecto de forma, puede suceder lo siguiente:
• Que el Fiscal del Ministerio Público, haga la corrección en audiencia y la defensa vista la corrección solicite la suspensión de la audiencia, a los efectos de ejercer su rol de defensor.
• Puede suceder que el Fiscal del M.P. de acuerdo al requisito que debe cumplir, solicite la suspensión de la audiencia, por cuanto requiere más tiempo o datos que no están en ese momento en sus manos, como lo sería la (verificación de fechas, horas, y actas). Entonces el juez suspende la audiencia para continuarla en el menor tiempo posible... (Omissis)...” (Autor y obra citada p: 385)

De la doctrina citada ut supra, quienes aquí deciden evidencian que en el caso de marras hubo defectos en el escrito acusatorio, como se dijo, fue presentado en idénticas condiciones, sin variar su contenido, todo lo cual acarrea la nulidad del escrito acusatorio, para lograr de esta manera la finalidad del proceso; como corolario de todo lo antes expuestos, considera este Tribunal de Alzada que en el caso sub examine, al no garantizarse durante el desarrollo de la audiencia preliminar llevada por ante el Juzgado Quinto de Control, extensión Cabimas, lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se vulneró las garantías constitucionales relativas al debido proceso que aplica a todas las actuaciones judiciales, y a la tutela judicial efectiva, mediante el cual en virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión, siendo criterio reiterado de esta Sala señalar que la tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos.

Por otra parte, en razón de la declaratoria de nulidad absoluta de la acusación presentada por la vindicta pública, y por ende de la audiencia Preliminar, quienes aquí deciden, considerar que lo procedente otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, GUILLERMO ENRIQUE MÁRQUEZ OROPEZA, RONALD ENRIQUE BRICEÑO TOLEDO Y LEONARDO JOSE APONTE APONTE, de las establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe considerar que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem; señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.
Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:
“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:
“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:
“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:
“Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma” (p.355)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:
“(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala)

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado concluye que si bien es cierto existen elementos que hacen presumir que los imputados se encuentran incursos en la presunta comisión de los ilícitos antes mencionados, y tomando en cuenta lo antes transcrito, así como lo establecido en los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que en el presente caso, puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el abogado SAMUEL FLORES RIOS, en su carácter de defensor de los acusados LEONARDO JOSE APONTE APONTE, y GUILLERMO ENRIQUE MARQUEZ OROPEZA, identificado en actas, mediante el cual realiza las siguientes denuncias, manifestando, que la recurrida incurre en el vicio procedimental por cuanto la decisión atenta contra la reglas de la lógica, la inteligencia humana y el sentido común, ya que entre los puntos decididos en la decisión impugnada desconoce que en Audiencia Preliminar de fecha 07 de Julio de 2015, dicha acusación fue decretada nula y se le ordenó al Ministerio Público presentar una nueva acusación dándole un lapso de diez (10) días, siendo la misma presentada el día 03 de Octubre de 2015, y la cual adolece de los mismos vicios que la acusación ordenada corregir, lo que significa que ambos escritos de acto conclusivo son iguales, es decir, no fueron corregidos o subsanados, observándose en ambos la vulneración de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano, como lo es la violación del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva, y el Derecho a la Libertad Individual de mis Defendidos.

Aunado a ello, Señaló que la Jueza cuando anula la acusación en la Audiencia de fecha 24 de Septiembre de 2015 consideró que no era admisible por cuanto no contenía los elementos para su admisión, y siendo la acusación igual adoleciendo de los mismos vicios, ahora la admite sin reserva alguna. Todo lo cual crea una incertidumbre para la Defensa, ya que se desconoce cuál fue la supuesta participación de cada acusado, ni individualiza a los mismos ni señala la supuesta actividad desplegada en el supuesto recorrido criminal así como tampoco señala cual es la responsabilidad penal de cada acusado.

Asimismo la Sala observa en el marco de la segunda que se opuso al termino de la audiencia preliminar las excepciónes contenida en el artículo 28 numeral 4o literales "e" e "i" para que fuese resuelta como de previo pronunciamiento, por cuanto la acusación toma como fundamento única y exclusivamente las actas policiales levantadas por funcionarios adscritos a la policía municipal del Municipio Baralt, las cuales con contradictorias e incongruentes entre sí en cuanto el día, hora y lugar en que ocurrieron los hechos, las actas policiales no están suscritas por todos los funcionarios policiales, no indica cual fue el funcionario de la central de comunicaciones que comunicó los hechos denunciados, no identifican la persona que realizó la llamada telefónica en dichas actas policiales aparece suscrito un numero de placa de vehículo que no son conocidas ni señalada por las presuntas víctimas, la propiedad de los teléfonos despojados no quedó acreditada en la investigación, los funcionarios actuantes aparecen como víctimas en el escrito acusatorio condición esta que no quedó demostrada. en cuanto a las disposiciones de las presuntas víctimas en las entrevistas rendidas por ante el cuerpo policial actuante, indicando entre las soluciones pretendidas la inmediata libertad de sus defendidos quienes se encuentran privados de su libertad; sea declarado con lugar las dos denuncias presentadas por la Defensa en el escrito contentivo de la interposición del Recurso de Apelación de Autos; ya que en las Audiencias Preliminares se le señaló la Jueza las contradicciones e incongruencias de las actas policiales que tomó el Fiscal como fundamento para su acusación, es decir, que el Ministerio Público con meros indicios fundamentó el acto conclusivo, olvidando que como parte de buena fe debió velar por los derechos constitucionales violentados, igualmente se le destacó a la Jueza con insistencia la ausencia de denunciantes en la presente investigación, y que debería hacer justicia decretando el Sobreseimiento de la Causa y cumplir con la obligación de darle plena libertad a los hoy defendidos.

En tal sentido esta Alzada considera que las denuncias anteriores evidencian la violación realizada al debido proceso y al derecho a al defensa por parte del Ministerio Publico y de la decisión recurrida al corroborarse que los dos escritos acusatorios sean idénticos y que la vindicta publica no recabo ni realizo investigación que le fuera ordenado en la anterior decision que realizara la primera vez la Jueza de control, tal como consta en actas, y que fuera analizada anteriormente, por lo que considera este cuerpo Colegiado que le asiste la razón al recurrente de autos, por cuanto sus denuncias evidencian que en el presente asunto se afectan y lesionan derechos y garantías procesales y constitucionales Así se declara.

Por ello, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala, concluye que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIA ARRIETA, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, y RONALD ENRIQUE JUNIOR BRICEÑO TOLEDO, y el recurso interpuesto por el profesional del derecho SAMUEL FLORES RIIOS, en su carácter de defensor de los ciudadanos LEONARDO JOSÉ APONTE APONTE y GUILLERMO ENRIQUE MÁRQUEZ OROPEZA. por vía de consecuencia ANULA la decisión registrada bajo el No 1972-15, de fecha 27 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de Instancia decretó la admisibilidad del escrito acusatorio en contra de los imputados de marras, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado el artículo 458 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos JANDER CASTEJON y ANYELO JOSE ROMAN VILLEGAS, por existir violación de las garantías constitucionales relativas a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; retrotrayéndose la causa a la fase de investigación a objeto de que el Ministerio Publico realice las diligencias pertinentes al presente asunto. Se ORDENA la realización de una nueva audiencia preliminar, la cual deberá ser realizada por un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida y prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, pronunciadose sobre la acusación presentada por el Ministerio Público. Se ORDENA al Juez de Control realizar los tramites necesario a los fines de que libre el correspondiente oficio de libertad inmediata de los imputados JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, GUILLERMO ENRIQUE MÁRQUEZ OROPEZA, RONALD ENRIQUE BRICEÑO TOLEDO Y LEONARDO JOSE APONTE APONTE, en virtud de que fue anulada la acusación y la audiencia preliminar. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR los recursos de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MARIA ARRIETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 114.704, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, titular de la cédula de identidad N° 23.766.037 y RONALD ENRIQUE JUNIOR BRICEÑO TOLEDO, titular de la cedula de identidad N° 22. 665.215, y el abogado SAMUEL FLORES RIOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 21.477, en su carácter de defensor de los acusados LEONARDO JOSE APONTE APONTE, titular de la cedula de identidad N° 22.173.122 y GUILLERMO ENRIQUE MARQUEZ OROPEZA, titular de la cedula de identidad N° 17.649.752;

SEGUNDO: SE ANULA la decisión registrada bajo el No 1972-15, de fecha 27 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de Instancia decretó la admisibilidad del escrito acusatorio en contra de los imputados de marras, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado el artículo 458 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos JANDER CASTEJON y ANYELO JOSE ROMAN VILLEGAS, ya que se evidencia que hubo violación de las garantías constitucionales ya invocadas, de conformidad con los artículo 25, 26, 49 Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 Y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; retrotrayéndose la causa a la fase de investigación a objeto de que el Ministerio Publico realice las diligencias pertinentes y presente el acto conclusivo al presente asunto; y una vez presentado el acto conclusivo, se tramitara por otro órgano Jurisdiccional subjetivo.

TERCERO: SE DECRETA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS a los ciudadanos JOSE ANGEL TOLEDO RINCON, GUILLERMO ENRIQUE MÁRQUEZ OROPEZA, RONALD ENRIQUE BRICEÑO TOLEDO Y LEONARDO JOSE APONTE APONTE; prevista en el artículo 242 de la norma Adjetiva Penal, ordinales 3° y 4°, y por último, se ordena OFICIAR al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que los imputados de autos sean impuestos de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA BOSCAN SANCHEZ

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 048-16, del libro de copiadores de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA BOSCAN SANCHEZ