TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Febrero de 2016
205° y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-15.831-15
ASUNTO : VP03-R-2015-002278
Decisión No. 36-16

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del Derecho ABOG. ELVIS RIVERA, Defensor Publico Auxiliar Décimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, contra la decisión Nº 1145-15, dictada en fecha 11 de Diciembre de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Estadal con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho juzgado decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR, plenamente identificado, en actas por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 02 de Febrero de 2016, y se designó como ponente al Juez Profesional suplente DR. MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, admitiéndose el mismo en fecha 03 de Febrero de 2016. Posteriormente en fecha 04 de Febrero de 2016, se integra a esta Sala el Juez Profesional DR. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA, al concluir su periodo vacacional, reasignándole la ponencia del asunto, procediendo a abocarse al conocimiento del mismo, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho ABOG. ELVIS RIVERA, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación de auto sobre la base de los siguientes argumentos:

Argumentó la defensa en su escrito que, el Juzgador de control no tomo en consideración lo alegado y solicitado por la defensa publica, referente al derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al omitir el pronunciamiento con respecto a los alegatos planteados en la audiencia de presentación de imputados, referentes a la contradicción de los señalamientos de su defendido, los vicios en el procedimiento y las actas policiales, la falta de tipicidad y subsunción de los hechos narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que estuviese incurso globalmente en hechos punibles, cercenando el derecho a la libertad personal y presunción de inocencia.

Explano el recurrente como primera denuncia, que el juez a quo al valorar la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se limito a señalar sin fundamentos y la debida motivación, los presupuestos necesarios para la procedencia de las mismas, incurriendo de esta manera en el vicio de inmotivacion. Asevero que uno de los pronunciamientos del tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse, debiendo aplicar en su lugar los postulados del sistema acusatorio que establece por preferencia el juzgamiento en libertad.

Continuo refiriendo, que del estudio efectuado a las actas contentivas en el asunto, se desprende que la medida decretada, resulta desproporcionada a los hechos, de manera que al haber decretado una medida de coerción personal sin la debida motivación, el juzgado violento los derechos y garantías constitucionales de su defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad entre las partes, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, el principio de in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127,157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en consecuencia la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Alego la defensa como segunda denuncia, que en el procedimiento que diera lugar a la aprehensión del imputado, no hubo testigos civiles en la inspección de persona, como lo establece el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el articulo 46 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicitando en consecuencia de ello la nulidad del procedimiento y las actas policiales de conformidad con lo establecido en los articulo 174, 175, 179 y 180 de la Ley Penal adjetiva.

Finalizó su escrito la defensa solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar, y se otorgue una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde a la decisión Nº 1145-15, dictada en fecha 11 de Diciembre de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR, plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; alegando los recurrentes que la decisión ut supra señalada, incurre en el vicio de inmotivación, lo que le causó un gravamen irreparable a su representado, violentándose no solo el derecho a la Libertad Personal, a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la jueza a quo no se pronunció en la audiencia con respecto a lo alegado y solicitado por el recurrente.

Como primera denuncia refirió la defensa, que el juez a quo al momento de verificar la procedencia del otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se limito a señalar, sin fundamento alguno los motivos que lo llevaron a decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR, dictado en consecuencia una decisión carente de motivación, violentando los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado.

De acuerdo con las consideraciones anteriormente plasmadas por estos jurisdicentes, estiman necesario plasmar los fundamentos de hecho y de Derecho que estimó la juzgadora a quo en el fallo que hoy se impugna:

“…FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO, Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (....) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar (...) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte del al ley orgánica de drogas, cometido en perjuicio LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA POLICIAL, de fecha 13/04/2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los Imputados de autos, así como el ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 13/04/2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, mediante la cual se deja expresa constancia del momento de la imposición y lectura de los derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos y que los mismos han sido presentado dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de del ciudadano: FRANKLIN JOSÉ NUÑEZ FUENMAYOR, por estimar este Juzgador que se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 236, del Código Adjetivo Penal. TERCERO. Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado FRANKLIN JOSÉ NUÑEZ FUENMAYOR, es autor o partícipe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, 2.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE DROGA, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, mediante la cual se deja expresa del procedimiento realizado, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, mediante la cual se deja expresa constancia del momento de la imposición y lectura de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos y que el mismo han sido presentado dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, 4.- ACTA DE DECLARACIÓN VERBAL, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, rendida por el ciudadano HENRY ALBERTO CAMACHO SANHEZ, por ente el Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, quien funge como testigo de los hechos objeto de la presente causa, 5.-ACTA PE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, mediante la cual se deja expresa del procedimiento realizado, 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, mediante la cual se deja expresa del procedimiento realizado. Elementos todos que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponer, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, todo lo cual determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica en cuanto a la medida menos gravosa de las contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dadas las circunstancias de su comisión, y que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta el prontuario policial, la entidad del delito imputado toda vez que este trae consigo un peso aproximado de 525 gramos de droga denomina Marihuana, así como la posible pena a imponer por el tipo penal imputado por la vindicta publica, y por ende el mismo no puede ser satisfecho con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y , en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano Imputados JE FRANKLIN JOSÉ NUÑEZ FUENMAYOR, plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SPCOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte del al ley orgánica de drogas, cometido en perjuicio LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…”

De esta manera, verifica esta Alzada, que en fecha 11 de Diciembre de 2015, se llevó a efecto el acto de individualización de imputado, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretándose al ciudadano FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR, plenamente identificado, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Esta Alzada observa del contenido de la Decisión recurrida que el Juez de Control considero la norma in comento, partiendo del supuesto del numeral 1 del precitado articulo, referente a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, constatando el juez a quo la existencia del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya presunta autoría o participación se atribuye al ciudadano FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR, hecho punible que acarrea pena privativa de libertad y acción no se encuentra evidentemente prescrita.

Por otra parte se evidencia de la decisión recurrida, dio cumplimiento a la exigencia del numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, relativa a los elementos de convicción de acuerdo a la conclusión que arribo, como consta del folio quince (15) del asunto principal, que surgen de actas plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR, pudiera ser presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, 2.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE DROGA, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, mediante la cual se deja expresa del procedimiento realizado, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, mediante la cual se deja expresa constancia del momento de la imposición y lectura de los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos y que el mismo han sido presentado dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, 4.- ACTA DE DECLARACIÓN VERBAL, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, rendida por el ciudadano HENRY ALBERTO CAMACHO SANHEZ, por ente el Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, quien funge como testigo de los hechos objeto de la presente causa, 5.-ACTA PE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, mediante la cual se deja expresa del procedimiento realizado, 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha nueve (09) de Diciembre de 2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.

Se verifica que el juez de control, analizó el alcance de los artículos 236, 237 y 238, los cuales hacen referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Quienes aquí deciden consideran que de la decisión recurrida, dada las condiciones que anteceden, se desprende que la jueza de instancia, analizó de manera lógica y acertada el caso concreto, plasmando los fundamentos de hecho y de derecho para llegar a una conclusión y establecer los motivos por los cuales se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, 237 y 238 de la Ley Penal Adjetiva, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias de modo, tiempo lugar que rodean el caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación Fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existencia de la comisión del tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

De este modo se explica, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe destacar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).
Después de las consideraciones anteriores, estima esta Alzada que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma, no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo alegado por la defensa referente a la violación del Debido Proceso y por ello, la vulneración del Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial efectiva, así como los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales como director del proceso, tal como quedo plasmado en la decisión recurrida, no puede el recurrente determinar que exista violaciones de principios constitucionales solo por el hecho de que el Juez a quo analizó los elementos de convicción que le fueron presentados por el representante del Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, así mismo observa esta sala que el Juez a quo analizo acertadamente el contenido de articulo 236, por lo tanto, la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta resulta como la única posibilidad para lograr la realización de la Justicia y así garantizar las resultas del mismo, en la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR, en la comisión de los delitos atribuidos.
Con respecto a lo señalado por la defensa donde indica que, la Jueza de Instancia no emitió pronunciamiento acerca de los alegatos de la defensa, existiendo una evidente inmotivación propia en decisión del tribunal. De la lectura de la recurrida, se desprende que el Juez a quo cumplió de manera motivada con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De esta misma forma se ha pronunciado la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la motivación exigua, en la mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

Considera necesario este Cuerpo Colegiado indicar, que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino de la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. Nº 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.
En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:
“La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la más razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

De manera, que del análisis efectuado al contenido de la decisión recurrida, se evidencia que contrario a lo indicado por la Defensa, el Juez de instancia cumplió estrictamente con el deber de explanar los motivos que lo llevaron a arribar a la decisión dictada, al analizar de manera lógica los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual debe declararse sin lugar la primera denuncia del recurso planteado. ASI SE DECLARA.

Por otra, se evidencia como segunda denuncia que el recurrente alega la violación del artículo 46 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ante la omisión de presencia de los testigos a los cuales se refiere el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en la inspección de personas, a fin de emitir el pronunciamiento referente a dicha aseveración, estira necesario esta sala traer a colación el contenido de la referida norma.

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho Punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona cerca de la sospecha y del objeto, pidiéndole su exhibición y procurar si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

Se constata del contenido de la norma previamente transcrita las circunstancias que deben concurrir para la procedencia de la inspección de personas, como elemento fundamental de la misma la presunción razonable del ocultamiento de objetos vinculados a la comisión de un hecho punible, y de ser posible de acuerdo a las circunstancias del momento la presencia de sujetos ajenos al procedimiento.

Observa esta sala, que la defensa indica la violación del procedimiento previsto en el articulo 191 de la norma penal adjetiva ante la falta de testigos instrumentales a las cuáles se refiere la misma, no obstante debe traerse a colación el contenido del acta policial N° 88.375.2015, de fecha 09 de Diciembre de 2015, inserta al folio tres (03) de la causa principal, de la cual se desprende:

“…Aproximadamente a las 06:00 horas de la tarde, realizábamos labores de investigación de campo en el Marco del plan "A Toda Vida Venezuela" con el fin de disminuir el Trafico, distribución y consumo de Drogas, en el Barrio Sierra Maestra, calle 18 específicamente en el kilómetro 4, cuando vimos a un ciudadano que se desplazaba en plena vía publica que vestía para el momento franela color blanco con jean color azul, contextura delgada, tés morena, el mismo portaba un bolso color azul en su cuerpo, este al ver la comisión policial asumió una actitud nerviosa acelerando su paso, por lo que procedimos a descender de la unidad policial y darle seguimiento dándole la vos de alto, y restringiéndolo informándole a viva y clara vos si poseía algún arma de fuego adherido a su cuerpo que lo exhibiera, manifestando no poseer por lo que le informamos que le realizaríamos una inspección Corporal como lo establece el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar un bolso de material de tela de blue jean color azul que poseía en su cuerpo, al verificar su interior logramos observar un empaque cubierto con cinta de embalar color marrón donde se verifico su contenido interno logrando observar restos vegetales con olor fuerte penetrante de presunta droga denominada "Marihuana" por lo que procedimos al arresto del ciudadano, por encontrarse en el delito en flagrancia, como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, informándole sus derechos y garantías Constitucionales como lo establece el Artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando como testigo "se reserva la identificación del testigo como lo establece el Articulo 23 y 25 de la ley especial de protección de victimas testigos y demás sujetos procesales", trasladando todo el procedimiento hasta nuestro Centro de Coordinación Policial, donde al llegar el ciudadano detenido quedo identificado como: NUÑEZ FUENMAYOR FRANKLIN JOSÉ, titular de la cédula de identidad numero V.-21.353.161, 26 años de edad, fecha de nacimiento 24-03-1989, soltero, residenciado en el Municipio Maracaibo, Barrio Pomona, Calle 103 casa numero 102, siendo verificado por el Sistema integrado de Información Policial (SIIPOL) dando como resultado que no presenta registro, de igual forma la presunta droga incautada queda descrita de la siguiente manera Un bolso de material de tela de Blue Jean color azul, en su interior un paquete envuelto con cinta de embalaje color marrón al verificar su contenido interno, restos vegetales con olor fuerte penetrante de presunta droga denominada "Marihuana" con un peso aproximado de 525 gramos…” (Negrilla de la sala).

Debe indicar esta sala, que la inspección corporal a la cual se refiere el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien establece la posibilidad de acompañamiento de personas ajenas al proceso para la comprobación de los hechos, la ausencia de estas no puede considerarse como un vicio que constituya la nulidad de la actuación policial, si bien la norma establece la posibilidad de su presencia esta estará sometida a las circunstancias que lo posibiliten de manera, no obstante debe aclararse que en el caso de marras, se constata del contenido del acta policial N° 88.375.2015, que efectivamente el procedimiento que diera lugar a la detención del ciudadano FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR, contó con la presencia de testigos, por lo cual no le asiste la razón a la defensa en fundamento de su segunda denuncia.

Por otra parte, debe acotar esta Alzada que el recurrente previo a enunciar los fundamentos enumerados como denuncias, indico la omisión de pronunciamiento por parte del juez a quo en cuanto a las solicitudes planteadas en la audiencia de presentación de imputados, referentes a los vicios del procedimiento y las actas policiales, así como la falta de tipicidad y subsunción de los hechos narrados y la falta de fundados elementos de convicción para evidenciar o presumir que el ciudadano FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR, se encontrara incurso en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, no obstante observa esta Sala del contenido del acta de audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 11 de Diciembre de 2015, que la defensa Publica al momento de presentar sus alegatos, expuso: "Una vez analizadas y estudiadas las actas que conforman la presente causa conjuntamente con mi representado solicito a este digno tribunal una medida menos gravosas de las contempladas en el articulo 242 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto mi defendido se encuentra amparado por la presunción de inocencia conforme al articulo 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la finalidad del proceso es la veracidad de los hechos por la vía jurídica y así lo reza el articulo 13 del Código orgánico Procesal penal, por ultimo solicito copias simple de las actas que conforman el expediente , es todo", de manera que no se evidencia que la defensa realizara los alegatos a los cuales hace referencia en el recurso de apelación, por lo no existe omisión por parte del Juzgador de instancia al no existir la referidas planteamientos.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro máximo Tribunal, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza a quo, pues la misma analizó los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, realizó un razonamientos lógico de los mismos, dándole debida respuesta a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Oral Presentación de Imputado, concluyendo el por qué de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión; concluyendo de esta manera que la recurrida no fue dictada en detrimento de Derechos y Garantías Constitucionales, en tal sentido los procedente en Derecho es declarar Sin lugar el presente recurso. Y ASÍ SE DECLARA.

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho ABOG. ELVIS RIVERA, Defensor Publico Auxiliar Décimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nº 1145-15, dictada en fecha 11 de Diciembre de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Estadal con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Juzgado de Instancia decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR, plenamente identificado en actas por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del Derecho ABOG. ELVIS RIVERA, Defensor Publico Auxiliar Décimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensores del ciudadano FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR.
SEGUNDO: Se CONFIRMAR la decisión Nº 1145-15, dictada en fecha 11 de Diciembre de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Estadal con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Juzgado de Instancia decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado FRANKLIN JOSE NUÑEZ FUENMAYOR, plenamente identificado en actas por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ