TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de febrero de 2016
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : C02-47736-2015
ASUNTO : VP03-R-2016-000044

DECISIÓN: Nº 032-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado ROBERT JOSE MARTINEZ GODOY, Fiscal provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia, contra de la decisión N° 1216-2015, dictada en fecha 20 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se desestimo la imputación realizada por el Ministerio Publico, contra el ciudadano VALENTÍN SUDANO PINTO, por la presunta comisión del delito de ESTAFA MEDIANTE EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el articulo 462, numeral segundo, único aparte del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano CARLOS LEOPOLDO RAMÍREZ CARROZ.

Se ingresó la presente causa en fecha 13 de enero de 2016, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 18 de enero de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA FISCALÍA DÉCIMO SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN SANTA BÁRBARA Y COMPETENCIA PLENA
El abogado ROBERT JOSE MARTINEZ GODOY, Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena, sustenta el recurso de apelación en el gravamen irreparable causado por el Juzgador de la recurrida, al memento de dictar su fallo a su entender mediante una motivación errada; refiere, que el Juzgador yerra en desestimar el delito imputado, tomando como base que los instrumentos cambiarios no fueron protestados, que al indicar tal motivación invadió la competencia de Juez Mercantil, puesto que en dicha materia si se requiere en criterio del Ministerio Publico, indefectiblemente el protesto para admitir una demanda por cobro de bolívares.

El Ministerio en su escrito recursivo hace mención a criterios Doctrinales y Jurisprudenciales acerca del Instituto del Cheque a la luz de la Jurisdicción Mercantil, para arribar a la conclusión que, [de acuerdo al Código de Comercio el cheque debe presentarse para su cobro y levantarse el protesto ante de introducirse la demanda, todo esto para que quede comprobante autentico que dicho cheque no tenia fondos y por mandato del mismo código son aplicables al cheque todas las disposiciones de la letra de cambio… (sic)… no así debe entenderse que sucede en la parte penal, porque a diferencia de la jurisdicción mercantil y civil, en la jurisdicción penal rige el principio de libertad probatorio, lo que debe entenderse que en el proceso penal se puede utilizar todos los medios de prueba que existan en la legislación vigente]. Señala el Ministerio Público que el Juzgador al desestimar el delito con el argumento de que los cheques no se encontraban protestados, aplicó el sistema tarifado de valoración de pruebas imperante en la Jurisdicción mercantil y civil, sin prever que mediante información que el Ministerio Público le solicite al Banco, se puede determinar la materialización del delito imputado, o en todo caso puede solicitarse una experticia contable; así solicita que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la Decisión Nº. 24.F16-1836-2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia extensión Santa Bárbara, de fecha 20 de Noviembre de 2015, mediante la cual desestimó la imputación realizada por el Ministerio Público en contra del ciudadano VALENTIN SUDANO PINTO, Delito de Estafa mediante la emisión de un cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 462, numeral segundo, único aparte del código Penal venezolano.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS, POR PARTE DE LA ABG. JHOANNI PEREZ, DEFENSA PRIVADA DE AUTOS
La Profesional del Derecho JHOANNINI PEREZ, Abogada de de Confianza del ciudadano VALENTIN SUDANO PINTO, señala en su escrito de contestación que, el Ministerio Público apela de una decisión que ellos mismos saben que no pudieron demostrar al Tribunal con ningún elemento probatorio que demostrara la responsabilidad penal de su defendido, que a su entender al momento del ingreso de esta causa ya estaba viciada de nulidad por cuanto no presentaba un requisito esencial como lo es el protesto y mas aun estaba prescrita la acción, según el artículo 493 del Código de Comercio, que no hubo celeridad en este caso, que la investigación se inició en el 2010 cuando el ciudadano CARLOS LEOPOLDO RAMIREZ CARROZ, formula la denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub Delegación San Carlos del Zulia, para la defensa ya había transcurrido mas de ocho meses, por lo que no podía recibirse la denuncia al no estar el protesto; lo medular para la defensa es que para el momento de iniciarse la investigación faltaba un requisito esencial para ejercer tanto la acción Civil como la penal. Para la Defensa la recurrida actuó ajustado a derecho; por lo que luego de estas apreciaciones, solicita no sea admitido el presente recurso.

DEL AUTO APELADO
Se constata que el auto apelado, se refiere a la decisión N° 1216-2015, dictada en fecha 20 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende lo siguiente:

“… PRIMERO: Desestima la imputación realizada por el Ministerio Público contra el ciudadano VALENTÍN SUDANO PINTO, por el delito de ESTAFA MEDÍANTE EMISIÓN DE UN CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 462, numeral 2, único aparte del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ciudadano CARLOS LEOPOLDO RAMÍREZ CARROZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal Expídase las copias requeridas por las partes. El tribunal hace saber a las partes que dictará auto fundado al finalizar la audiencia, de conformidad con el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con Sentencia N° 942 del 21 de julio de 2015, Sala Constitucional…”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el resumen de los alegatos presentados por el recurrente, y la contestación al escrito recursivo presentado por la defensa, quienes aquí deciden proceden a resolver el punto de impugnación esgrimido por el apelante de autos en los siguientes términos:

Luego de un análisis efectuado a la decisión impugnada, se aprecia que la recurrida estableció que:
“Del análisis realizado a las referidas actuaciones, no surgen para el Juzgador en esta incipiente fase del proceso, como es fase preparatoria la cual tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y publico mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elemento de convicción que permita fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa de los imputados, fundados y racionales elementos de convicción, para estimar acreditado la existencia del Delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462, numeral 2, único aparte del Código penal de Venezuela, ya que si bien a los folios 03 y 04 de las actas de investigación se observan instrumentos cambiarios, es decir cheques librados uno el 16 de Diciembre de 2009, otro el 14 de Diciembre de 2009, Banesco Banco Universal, no obstante, no se evidencia en actas que los referidos instrumentos cambiarios hayan sido debidamente protestados, toda vez que el protesto en el cheque es la anotación que hace el banco librado donde se estipula que el cheque fue presentado en su tiempo para su cobro y no fue pagado y de acuerdo con el 491 del Código de Comercio Venezolano, son aplicable al cheque todas las disposiciones acerca de la Letra de Cambio sobre el endose, el aval, la firma de personas incapaces, la firma falsa o falsificada, el vencimiento y el pago, el protesto, las acciones contra el librador y los endosantes y las letras de cambios extraviadas…”.

Sigue señalando la recurrida, que el artículo 452 del Código de Comercio Venezolano, prevé que la negativa de aceptación o pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o falta de pago) para determinar que los instrumentos cambiarios antes señalados no fueron debidamente protestados para determinar la causa por la cual no fueron pagados y que de los talones de devolución indicaba “Diríjase al Girador” pero en modo alguno por falta de provisión de fondo, razón por la cual desestimó la imputación Fiscal contra el ciudadano VALENTIN SUDANO PINTO, por el delito de ESTAFA, mediante la emisión de un cheque sin provisión de fondos.

Ahora bien, aprecia esta Instancia que este asunto inicia su tramitación conforme al procedimiento establecido para los delitos menos graves y que de conformidad con el acta de audiencia oral, de fecha 20 de noviembre de 2015, inserta a los folios cuarenta (40) y cuatro (44) al cuarenta y nueve (49), ambos inclusive de la causa principal que a efectos videndi reposa en esta Sala, la misma se celebró con arreglo a lo establecido en el artículo 356 de la Norma Adjetiva Penal, que textualmente establece:
“Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.
En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.
En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación.
Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo.”
De la disposición transcrita se desprende que, debe de verificarse por el Juez de Control los extremos previstos en el artículo 236, inserto en el Capitulo III del Código Orgánico Procesal Penal, que trata de la privación judicial preventiva de libertad; la legitimidad de la aprehensión y las medidas de coerción personal a imponer, correspondiendo al Ministerio Público el acto de imputación; por su parte dicha norma obliga a imponer al imputado de todas las garantías constitucionales entre ellas, la del precepto constitucional, que lo exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares dentro del cuarto (4°) grado de consaguinidad y segundo (2°) de afinidad, así como las formulas alternativa a la prosecución del proceso penal, lo cual es obligación del Juez.
En este caso concreto el Ministerio Público imputó el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 de la Norma Sustantiva Penal en perjuicio del ciudadano CARLOS LEOPOLDO RAMIREZ CARROZ, así requirió al Juez de Control la imposición de una media cautelar menos gravosa, conforme a lo señalado en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, numerales 3 y 4.
Observa esta Instancia que la recurrida, luego de dar cumplimiento a las formalidades esenciales previstas en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, hace un análisis de los supuestos contemplados en el artículo 236, para el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representación Fiscal, así las cosas señala la recurrida que los elementos de convicción producidos por el Ministerio Público en esa audiencia de presentación no son suficientes para acreditar el delito de ESTAFA mediante la emisión de un cheque sin provisión de fondo, en consecuencia desestima la imputación realizada por el Ministerio Público en contra del ciudadano VALENTIN SUDANO PINTO.
En este orden de ideas, de acuerdo a los hechos traídos por el Ministerio Público para ser debatidos en la audiencia de imputación, el Ministerio Publico refiere que procede a realizar el acto de imputación formal contra el ciudadano VALENTIN SUDANO PINTO, en virtud de denuncia formulada por el ciudadano RAMIREZ CARROZ CARLOS LEOPOLDO, por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, Sub Delegación San Carlos del Zulia, quien manifestó que le vendió al Señor Valentín Sudano, la cantidad de doce (12) vacas, las cuales hicieron un monto de diecisiete mil doscientos cuarenta bolívares (Bs17.240,00) y la forma de pago fue en cheque por la cantidad antes mencionada, posteriormente la victima lo llamó y le dijo que no tenía fondo, posteriormente le dio un cheque por la cantidad de cinco mil bolívares (Bs 5000,00) bolívares, fue al banco y cuando fue a cobrarlo del banco le dijeron que no disponía de fondos, fue a solicitar el dinero al emisor del cheque, quien dijo que lo esperara que el le iba a dar el dinero , posteriormente le dio un cheque por la cantidad de doce mil bolívares (Bs 12.000,00), que presentó para su cobro pero tampoco tenía fondo, después de ocho (8) meses que vendió los animales le canceló dos mil bolívares (Bs. 2.000,00), por lo que el Ministerio Público procede a imputar por el delito arriba citado.

Así las cosas, se puedo apreciar que del auto apelado, la Jueza, desestima la imputación Fiscal, en razón de que a su entender los cheques no fueron sometidos al protesto, por lo que luego de analizar los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva Penal, concretamente el numeral 1, desestima la imputación Fiscal atribuida al ciudadano VALENTIN SUDANO PINTO, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462, numeral segundo, único aparte del Código penal de Venezuela, en perjuicio del ciudadano CARLOS LEOPOLDO RAMIREZ CARROZ.
Ahora bien, siguiendo al Dr. Enrique Núñez Tenorio, en su Texto “El Delito de Estafa”, quien señala que, la Ley Penal Venezolana, establece como agravante específica el delito de ESTAFA, el hecho de emitir un cheque sin provisión de fondos, como medio engañoso para perpetrarla; y sanciona este hecho agravado con su correspondiente pena aumentada de una sexta (1/6) a una tercera (1/3) parte.
Como un delito distinto del de ESTAFA, consagra el Código de Comercio en su artículo 494, el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, como delito autónomo, en los términos siguientes:
“…El que emita un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido este, frustrare su pago, será penado por denuncia de parte interesada con prisión de uno a doce meses, siempre que no concurran las circunstancias previstas en el código penal para el delito de estafa. El que haya recibido un cheque a sabiendas de que fue emitido sin provisión de fondos, no tendrá acción penal contra el librador y será castigado con multa hasta de un quinto del valor del cheque o arresto proporcional. A los efectos de este artículo el librado a requerimiento del presentante, estará obligado a expresar al dorso del cheque o en hoja adjunta la razón por la cual no hace el pago”.
Pues bien ante las dos disposiciones, una como agravante especifica del delito de ESTAFA y la otra como delito autónomo previsto en el Código de Comercio, se hace necesario hacer las diferenciaciones correspondientes, para una mejor comprensión de la casuística planteada, así el cheque sin provisión de fondos, constituye un medio idóneo para engañar dando lugar al delito de ESTAFA con su agravante especifica, se requiere además de los elementos propios o esenciales del tipo penal, a saber: 1) Artificios o medios engañosos; 2) Provecho injusto que debe obtener para sí o para otro y 3) Perjuicio patrimonial ajeno, obligada exigencia la presencia del artificio o medio engañoso, que en el caso concreto está constituido por la emisión del cheque sin provisión de fondos, la correlativa inducción a error producida por el medio utilizado y la obtención del provecho injusto con perjuicio ajeno, como resultado del error en que se hizo caer a la víctima.
Igualmente, el Dr. Núñez Tenorio establece: Si todos estos elementos no se conforman para estructurar un todo, que es el hecho punible o falta alguno de ellos, o se frustrara la secuencia cronológica exigida en los mismos, no hay delito de estafa.
En todos estos casos puede ser aplicada eventualmente la disposición de orden mercantil consagrada en el artículo 494 del Código de Comercio, siempre que no concurran las circunstancias previstas en el Código penal para el delito de ESTAFA.
Así las cosas, cuando el cheque sin provisión de fondos, no se utiliza como medio engañoso, no puede hablarse de estafa, sino que posiblemente se trate del delito autónomo a que se contrae la disposición mercantil aludida.
El Dr. José Rafael Mendoza, en lo que respecta a las circunstancias previstas en el artículo 494 del Código de Comercio, señala que, la acción presenta varias hipótesis: 1) Emitir un cheque sin provisión de fondos o no proveer al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque. 2) Frustrar el pago del Cheque o retirando los fondos antes de la presentación, ya dando órdenes en contrario a su efectividad, si no hay causa justificada para ello y 3) Desnaturalizar el cheque como instrumento de pago, convirtiéndolo en instrumento de crédito, esto es recibir un cheque a sabiendas que fue emitido sin provisión de fondos. Señala el autor que la acción presenta además un aspecto negativo es que no concurran las circunstancia previstas en el código penal para el delito de estafa. Hay estafa cuando se ha usado un cheque como medio fraudulento para lograr un injusto provecho, induciendo a otro en error o sorprendiéndolo en su buena fe. Sigue el autor estableciendo, si se emite un cheque sin fondo para pagar una deuda, no hay estafa, porque la deuda no se ha extinguido, pero si habría un delito contemplado en el Código de Comercio.
En todo caso, a los efectos de una correcta aplicabilidad del derecho a los hechos se requiere un examen exhaustivo y particularizado de cada causa, para concluir, si efectivamente la emisión del cheque sin fondo, en cada caso concreto, responde a la tipicidad del delito de ESTAFA, siendo que en este caso concreto estando la causa en fase de investigación, razón por la cual atendiendo al procedimiento de los delitos menos graves, se fijó la audiencia de imputación, lo razonable era permitir al Ministerio Público concluir la fase de investigación, para lo cual vencido los sesenta días luego de la imputación, la vindicta pública estaba obligada a presentar el acto conclusivo, siendo este el sobreseimiento, la acusación o el archivo Fiscal.
Así las cosas dentro de la labor pedagógica que caracteriza a las Cortes de Apelaciones, se hace necesario ratificar su criterio acerca del acto de imputación y la importancia para garantizar el adecuado ejercicio del derecho a la defensa.

En este contexto, sobre la base de las tendencias jurisprudenciales, Nuestro Máximo Tribunal ha establecido la trascendencia del acto formal de imputación, en este sentido, en sentencias N° 160 del 20 de mayo de 2006, la Sala de Casación Penal, citando el criterio de la Sala Constitucional que sobre esta materia ha perfilado esa honorable Sala, refirió:

“Ahora bien, sobre la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002 (caso: William Claret Girón y otros) con ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:
“… Conforme al artículo 124 (hoy 126) del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.
Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, más no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.
No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”.A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.

En igual orden la sentencia supra ha citado sentencia N° 2921 del 20 de noviembre de 2002 (caso: Hernán José Rojas Pérez) con ponencia del Magistrado Doctor José Manuel Delgado Ocando, en la cual se señala que:

“…Imputar, significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal…”.

Tal criterio fue ratificado posteriormente mediante sentencia N° 2055 del 29 de julio de 2005 (caso: Ángel Guaimarata Carreño) con ponencia del Magistrado Doctor Jésus Eduardo Cabrera Romero, en la que se señaló:

“…En el presente caso, como se indicó anteriormente, no consta en autos que el Fiscal del Ministerio Público haya cumplido con el acto de señalar como imputado al ciudadano ÁNGEL GUAIMARATA CARREÑO, por lo tanto, al no tener el carácter de imputado el hoy accionante y en consecuencia no ser válido el nombramiento de su defensor, las actuaciones realizadas por el abogado SIMÓN VIELMA y todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, derivados de las actuaciones referidas, son nulas…”.

Por su parte en sentencia 335, del 21 de Junio de 2007, la Sala de Casación Penal, en ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, ha señalado que la imputación:

“…no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso. Así mismo ha expresado que: “…en referencia al acto de imputación ha señalado que: “el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso….”

En este sentido, se han reproducido estos mismos criterios en sentencia N° 723 de fecha 18 de diciembre de 2007, en ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se señala que:

“Ahora bien, el acto de imputación por parte del representante del Ministerio Público, ha sido definido por la Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades, como: “…el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348, del 25 de julio de 2006).

Así mismo, ha señalado la Sala en relación al acto formal de imputación, como actuación propia del Ministerio Publico que:

“…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

De lo anteriormente expuesto, estima la Sala que el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo.

A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación.

Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado.

En este punto, es de resaltar que la condición de imputado no se adquiere sólo a través del acto de imputación formal, sino que puede ser otorgada a través de cualquier acto de procedimiento conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal, por lo que es imprescindible acotar que no es censurable la aprehensión del investigado cuando se establezcan motivos de urgencia y necesidad durante la fase de investigación, siempre y cuando dicha aprehensión esté condicionada a la orden judicial en los procedimientos ordinarios.

Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, “…es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…”. (Sentencia Nº 486 del 6 de agosto de 2007).

También la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 11 de agosto de 2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, manteniendo de manera reiterada y pacifica el criterio de la Sala se señaló:

“Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica, ha señalado que: “…el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación…Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado…”. (Sentencia N° 486, del 6 de agosto de 2007).

Así mismo, la Sala de Casación Penal decidió en caso similar, lo siguiente: “…se recibió su declaración el 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268, del anexo Nº 2 del expediente, observando esta Sala la ausencia del acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).

Por su parte el 12 de mayo de 2011, en sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, citan a la vez doctrina de la Sala Constitucional (decisión vinculante N° 1281 del 30 de octubre de 2009, en la que refiere que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de dos (2) formas: 1) Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque la persona haya sido citada para que concurra en el Ministerio Público o que la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano y 2) Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Dice la Sala Constitucional, que este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, también establece la Sala que, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución, a la persona aprehendida, de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación.

De los anteriores criterios, se observa claramente a la luz de nuestra Jurisprudencias patria el significado y alcance del acto formal de imputación, por lo tanto siendo un acto potestativo del Ministerio Público, y aras de garantizar su autonomía en este caso concreto lo prudente es que el Ministerio investigue, a objeto de evitar impunidad según el caso o hacer prevalecer el Estado Social de Derecho y de Justicia, por ello esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones ha sostenido en congruencia con la doctrina dictada por la Sala Constitucional que:

“La principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. Ha insistido la Sala Constitucional, que, en el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional, que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso. “

Ahora bien, la calificación jurídica atribuida a los hechos, en este caso concreto como fue el delito de ESTAFA con el agravante de la emisión de cheque sin provisión de fondo, es una calificación provisional y que en el devenir de la investigación, es decir los sesenta (60) días que tiene la representación Fiscal conforme a lo pautado en el artículo 363 de la Norma adjetiva Penal para presentar el acto conclusivo, luego de realizada la audiencia de imputación, conforme a lo establecido en el procedimiento para los delitos menos graves, hasta puede la Representación Fiscal presentar un acto conclusivo distinto a la acusación Fiscal, como lo es el sobreseimiento o el archivo fiscal y atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por ello atendiendo a la confianza legítima en el Sistema de Justicia, es preciso resaltar sentencia de la Sala de Casación Penal, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, Se señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

Atendiendo a lo expuesto, en criterio reiterado de esta Alzada, esta causa se encuentra en fase de investigación, y en esta fase, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Por todos los fundamentos expuestos, como quiera que se desestimó la imputación Fiscal sin un pronunciamiento adecuadamente motivado en Derecho, dejando con tal decisión una investigación inconclusa, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declara CON LUGAR la apelación formalizada por el Abogado ROBERT JOSE MARTINEZ GODOY, Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con sede en Santa Bárbara, así las cosas se REVOCA la decisión N° 1216-2015 de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia y en consecuencia se ORDENA realizar en un lapso razonable, la audiencia de imputación conforme al procedimiento establecido para los delitos menos graves por un Juez distinto al que dictó el auto apelado, garantizando los derechos que le asisten al imputado y las partes intervinientes vale decir Ministerio Público y víctima y Así Se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado ROBERT JOSE MARTINEZ GODOY, Fiscal provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia.

SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 1216-2015, dictada en fecha 20 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
TERCERO: ORDENA realizar en un lapso razonable, la audiencia de imputación conforme al procedimiento establecido para los delitos menos graves por un Juez distinto al que dictó el auto apelado, garantizando de ese modo, los derechos que le asisten al imputado y las partes intervinientes vale decir Ministerio Público y víctima

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ
LA SECRETARIA
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 032-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ
JVVE/-
VP03-R-2016-000044