TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 10 de Febrero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2015-005533
ASUNTO : VP03-R-2016-000074
Decisión No. 030-16

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Vistos los recursos de apelación de autos interpuestos, el primero por la profesional del derecho MARIELA RAMIREZ SOLER, Defensora Publica Sexta (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Cabimas, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, y el segundo por el profesional del derecho ROGER VASQUEZ, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 99.863, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JOAN JOSE CHIRINOS REYES, ambos contra la decisión N° 2C-2191-15, dictada en fecha 07 de Diciembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, admitiéndose el mismo en fecha 26-01-2016; no obstante en fecha 05-02-2016, se integro a esta sala el Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, una vez culminado su periodo vacacional, por lo cual se le reasigno la ponencia del asunto, avocándose a su conocimiento, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA ABOG. MARIELA PAZ SOLER, DEFENSORA PÚBLICA SEXTA PENAL ORDINARIO

La ABOG. MARIELA RAMIREZ SOLER, Defensora Publica Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, interpuso recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones:

Señaló la defensa, que el tipo penal de PECULADO DOLOSO, no se corresponde con la acción presuntamente desplegada por el ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, pues el tipo penal exige que la conducta realizada por el agente produzca un resultado determinado siendo necesaria la constatación de dicho resultado, y la verificación de causalidad que permita afirmar que la conducta en cuestión ha sido antecedente del mismo, por cuanto no se encuentra entre los sujetos activos previstos en el articulo 3 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, siendo inexistente la relación de causa y efecto necesaria ara determinar su participación en el hecho.

Continuo alegando la recurrente, que existe una violación al principio de legalidad, al verificar que el ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, no es sujeto activo de la persecución de la Ley Contra la Corrupción, al no subsumirse dentro de los supuestos invocados para la imputación por parte del Ministerio Publico, refriere además que la salida en el caso de marras es la exculpación de la responsabilidad ante la inexacta calificación, que obliga a considerar que no existe responsabilidad alguna por parte de su defendido.

Esgrimió la Defensa, que en el caso de marras, se encuentra conculcado el principio de legalidad, ante la falta de control de la tutela judicial efectiva por parte de la jueza a quo, al corregir y adecuar oportunamente la imputación Fiscal, en aras de garantizar el debido proceso, ante la comisión de un hecho punible distinto al señalado por el Ministerio Publico, situación que a su criterio vicia de nulidad la audiencia de presentación de imputados.

Refiere además, que el Ministerio Publico invoco el peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, como complemento para garantizar una Privación Judicial Preventiva de Libertad, no obstante al invocar dichos elementos debió explicarlos en la exposición fiscal y justificarlos, no basta solo con mencionarlos, por cuanto se convierte en una herramienta oportuna de la vindicta publica para lograr su objetivo, en caso de marras no se cuentan con los medios idóneos que le permitan sustraerse del proceso ni obstaculizar la justicia.

Asevero la Defensa, que lo que para el Ministerio Público y la jueza a quo, constituyen elementos de convicción no se trata mas que del dichos de los funcionarios actuantes en las actas que conforman el asunto, alego además, que la jueza de instancia aun cuando goza de autonomía sobre los temas sometidos a su consideración, no se encuentra exentos de la fundamentacion necesaria para motivar sus fallos.

Culmino la Defensa solicitando la revocatoria de la decisión recurrida y en su lugar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DEL RECURSO PRESENTADO POR EL ABOG. ROGER VASQUEZ

El profesional del derecho ABOG. ROGER VASQUEZ, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JOAN JOSE CHIRINOS REYES, interpuso recurso de apelación bajo los siguientes términos:

Alego la defensa privada, que según acta policial de fecha 05 de Diciembre de 2015, se señala que el ciudadano JOAN JOSE CHIRINOS REYES, había recibido los electrodos que aparecían en el control de depósitos contabilizados movimientos de existencia (C.D.C), no obstante refiere, que consta en autos la pagina N° 1337249, del referido control cuya descripción se indica como anulado, por lo que sin el material no fue movilizado con tal control no pudo se sustraído, esbozo además que la anulación del referido control obedecía a falta de personal autorizado para efectuar el pase electrónico SICESMA, trayendo a colación el acta policial EPGMA 0012-2015, y el acta de entrevista EPGMA 0021-15.

Continuo aseverando, que al ciudadano JOAN JOSE CHIRINOS REYES, no le fue incautado material alguno, por lo cual mal podría estar incurso en delito alguno y menos ser imputado por el Ministerio Publico por el hecho tipificado como PECULADO DOLOSO en ninguna de sus modalidades.

Esgrimió el recurrente, que mediante acta de entrevista EPGMA 0023-15, el ciudadano Néstor Segundo Barboza Urdaneta, manifestó haber entregado los electrodos al ciudadano JOAN JOSE CHIRINOS REYES, y a su vez el mismo ayudo a ingresarlos a una camioneta marca Toyota propiedad de PDVSA, no obstante refiere que de actas se evidencian las fotografías tomadas al referido vehiculo, sin observarse ningún material incautado.

Esbozo la defensa, que en base a los hechos narrados y los principios y garantías procesales del sistema penal venezolano, la privación o restricción de libertad tiene un carácter excepcional, solo pueden ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Finalmente concluyo el recurrente solicitando la aplicación de la medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el numeral 3 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO

Los profesionales del derecho ABOG. MANUEL NUÑEZ GONZALEZ y ABOG. ROSANA MAYORA PEREZ, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar adscritos a la Fiscalia Vigésima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con competencia en materia contra la Corrupción del estado Zulia, dieron contestación a los recursos de apelación bajo los siguientes términos:

Refieren los representantes de la vindicta publica que las argumentaciones planteadas por el recurrente están erradas, toda vez que la calificación jurídica realizada en la audiencia de presentación se subsume en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, indica además que tal hecho punible tiene dos supuestos, en ambos casos exige un sujeto calificado es decir un autor o participe que debe tener como requisito sine qua non, la condición de funcionario publico y como segundo que aun no teniendo en sus funciones la recaudación, administración o custodia del bien que se ha apropiado, dicha acción fue ejecutada valiéndose de la facilidad que proporciona su condición de funcionario publico.

Aseveraron; que si bien no se evidencia que corresponda a los ciudadanos imputados, la recaudación, administración o custodia de los cuatrocientos (400) kilos de Electrodos, de los cuales presuntamente se apropiaron; no es menos cierto, que dichos ciudadanos son funcionarios públicos (Cargo de Supervisor de Gabarra) adscritos a la empresa del Estado PDVSA, y para la fecha de los hechos, 05 de Diciembre de 2015, ejercían funciones en el Muelle Rafael Urdaneta de PDVSA, ubicado en el sector las Morochas, de la calle Independencia, del Municipio Lagunillas, estado Zulia; lugar donde se encontraban los cuatrocientos (400) kilos de Electrodos; por lo que se evidencia en la página N° 1337250, de fecha 05 de Diciembre de 2015, del Libro de Control de Depósitos Contabilizados (C.D.P.), que el imputado JOAN CHIRINOS, es la persona que firmó como "Recibidor" de los Electrodos; aunado, a que ambos ciudadanos fueron señalados por los despachadores de dicho material, como las personas a las que se les había hecho entrega de los Electrodo; e manera que a su criterio los hechos objetos del asunto de marras, encuadran perfectamente en el tipo penal previsto en el segundo aparte del articulo 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, conceptualizado como al PECULADO DOLOSO IMPROPIO

Recalcaron los representantes del Ministerio Publico, que los imputados son Funcionarios Públicos, adscritos a PDVSA, Empresa Estatal Venezolana, con el cargo de Supervisores de Gabarra, quienes laboran en el aérea donde se ubica el almacén de gabarra de tendido y reparación (G.T.R.), con sede en el muelle Rafael Urdaneta, quienes valiéndose de las facilidades del cargo que desempañaban; mediante un ardid se apropiaron del material antes especificado.
Esgrimieron además, que los ciudadanos imputados fueron aprehendidos a escasas horas de haberse cometido el hecho, cuya detención fue practicada a las 04:00 horas de la tarde y el retiro de los electrodos a las 12:00 del medio día, del mismo día 05 de Diciembre de 2015, quedando evidenciado en actas que el imputado ALEXANDER JOSÉ CHIRINOS AREVALO, participó en la apropiación de los cuatrocientos electrodos, pertenecientes a la empresa del Estado PDVSA, ya que fue señalado directamente como una de las personas que retiró dicho material; por lo que de conformidad a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso queda demostrada la flagrancia en la presunta comisión del delito.

V
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde a la decisión N° 2C-2191-15, dictada en fecha 07 de Diciembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados ALEXANDER JOSE OLIVARES SUAREZ y ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción.

Se evidencia que como primera denuncia la ABOG. MARIANELA RAMIREZ SOLER, Defensora Publica Sexta (E) Penal Ordinario, refiere que la Jueza a quo, partió de un falso supuesto, al precalificar los hechos objeto de la presente causa, alegando que el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en el tipo penal de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, aseverando así que el ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, no se encuentra entre los sujetos activos a que se refiere el articulo 3 de la mencionada norma, lo cual a su criterio constituye una violación al principio de legalidad.

Considera necesario esta Alzada, indicar que el principio de legalidad de los delitos y las penas, es considerado universalmente como característico del derecho penal, esencialmente significa que no existen delitos ni penas, fuera de los que expresamente están previstos y son sancionados por la Ley y en efecto constituye un medio de garantía absolutamente necesario para el ciudadano frente al poder punitivo del estado “Ius Puniendi”, principio establecido en el numeral 6, del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia. 6.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos o faltas o infracciones en leyes persistentes”, de manera que dicho principió funge como uno de los pilares fundamentales en un Estado de derecho.

Observa este órgano colegiado, que el delito imputado al ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, se trata del tipo penal de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, norma de la cual se desprende:

“Cualquiera de las personas señaladas en el articulo 3° de la presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio publico o en poder de algún organismo publico, cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicara la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario publico”.

En atención a lo anterior se evidencia de actas que se trata de un hecho punible, expresamente establecido en la legislación venezolana, no obstante el punto medular de la denuncia planteada por la recurrente recae de manera específica en la condición del ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, como sujeto activo, del hecho atribuido, al aseverar que el mismo no se trata de unos de los accionantes calificados en el articulo de la 3 de la Ley contra la Corrupción, ante tal denuncia, considera preciso citar extractos de la decisión recurrida, registrada N° 2C-2191-15, dictada en fecha 07 de Diciembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia estatal con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde se dejó establecido lo siguiente:

“(…omisis…)

En consecuencia, en el caso que hoy nos ocupa se observa que la: detención de los imputados ALEXANDER JOSÉ OLIVARES SUAREZ, YOAN JOSÉ CHlRINOS REYES Y ALEXANDER JOSÉ CHlRINOS AREVALO, (quienes son empleados de la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA PDVSA), se produce en virtud de estar ante la presencia de un delito flagrante, que acaba de cometerse, como lo es PECULADO DOLOSO, previsto en el articuelo 54 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, todo ello conforme al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose lo previsto en al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que el hecho ocurrió en fecha 05-12-2016, siendo aprehendido los imputados en esa misma y han sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional, se declara la aprehensión en FLAGRANCIA, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la flagrancia solicitada por el Ministerio Publico, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales en el procedimiento realizado. Y ASI SE DECIDE.

En ese orden de ideas, debe analizarse el alcance que el legislador venezolano otorgo a la Ley Contra la delincuencia organizada, delimitado en su artículo 2:
“Están sujetos a este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las personas naturales y jurídicas, publicas y privadas, los funcionarios públicos y las funcionarias publicas, las comunas los consejos comunales, las asociaciones socio productivas y las organizaciones de base del poder popular, así como cualquier otra forma de organización popular cuando manejen fondos públicos”.

De igual forma el contenido del artículo 3 de la referida norma:
Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a:

1. Los que estén investidos de funciones publicas permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la Republica, de los estados, territorios y dependencia federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales, municipales de las universidades publicas, del Banco Central de Venezuela, o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Publico

(Omisis)…”

Observa esta Sala, de las normas previamente transcritas que la condición de funcionario publico reside en aquellas personas que se encuentran investidas de una función publica, bajo la tutela de la autoridad competente, en caso de marras se constata la condición del ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, como funcionario de la empresa Petróleos de Venezuela, (P.D.V.S.A), al ostentar el cargo de Supervisor de Gabarra, adscrito al almacén de de gabarra, tendido y reparación (.G.T.R), con sede en el muelle Rafael Urdaneta, de manera que partiendo del supuesto que las funciones ejercidas por el imputado constituyen parte de las actividades del estado como una función publica, debe considerarse que se encuentra bajo la clasificación prevista en el articulo 3 de la Ley Contra la Corrupción, en consecuencia se constata que no existe violación alguna al principio de legalidad, al evidenciarse que efectivamente el imputado ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, posee la condición de funcionario, encontrándose clasificado dentro de los sujetos activos calificados a los cuales se refiere la ley, en consecuencia se declarar sin lugar la mencionada denuncia.

Como segunda denuncia la profesional del derecho ABOG. MARIELA RODRIGUEZ SOLER, Defensora Pública Sexta (E) Penal Ordinario, refiere que se debió indicar los fundamentos por los cuales se consideran cumplidos los supuestos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplica, mas allá de una simple enunciación, y motivar la existencia del peligro de fuga y obstaculización de la justicia, por otra parte, se evidencia del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ROGER VASQUEZ, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano, tiene como punto neurálgico la impugnación del cumplimiento de los precitados requisitos, de manera que considera esta sala que al versar sobre el mismo motivos pueden ser resueltos de manera conjunta.

En primer lugar, consideran precisar estos jurisdicentes, citar el fundamento plasmado por la jueza a quo en el auto impugnado mediante el cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los ciudadanos ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO y YOAN JOSE CHIRINOS REYES, evidenciándose el siguiente fundamento:

“…Ahora bien, este Tribunal Segundo de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Esta Juzgadora considera que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible de acción publica, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el Articulo 54 de la Ley Orgánica Contra La Corrupción, cometido en perjuicio de la empresa PDVSA, convicción que surge |de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta Policial de fecha 05-12-2015, suscrita por losa funcionarios adscritos a la Armada Bolivariana, Comando de de Guardacostas, Estación Principal de Guardacostas "TN Pedro Lucas Urribarri", con sede en el Municipio Cabimas en la cual dejan constancias de circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión del imputado de autos: DONDE MANIFIESTAN que el día sábado 05-12-15, encontrándose la comisión identificada en actas, en labores de patrullaje a los muelles de PDVSA del Municipio Lagunillas específicamente en el muelle Rafael Urdaneta se le realizo inspección al almacén, verificando la salida del materia estratégico, donde se pudo observar DOS (02) PASES SALIDA INTERNOS; , PAGINA MO 1337249 EL CUAL SE ENCONTRABA ESCRITO CON TINTA NEGRA (ANULADO) Y PAGINA NRO. 1337250 DE CONTROL DE DEPOSITO CONTABILIZADO (C.D.C) DE FECHA 05 12-15 CON UN APROXIMADAD DE 400 KILOS DE ELECTRODOS DESGLOSADOS EN DOS RENGLONES DE DOSCIENTOS KILOS CADA UNO DE 5/32 6010 Y 1/8 6010 EN LOS CUALES SE LEE EN LA PARTE DE OBSERVACIONES QUE IBAN DIRIGIDOS AL MUELLE EZEQUIEL. ZAMORA Y AUTORIZADOS POR EL INGENIERO RAÚL GONZÁLEZ, ASI COMO SE OBSERVO EN LOS RENGLONES QUE HABÍAN SIDO AUTORIZADOS, RECIBIDOS Y FIRMAS CONSECUTIVAS DE LOS CIUDADANOS YONATHAN PADRÓN, JOAN CHIRINOS Y BARBOZA NÉSTOR por lo que la comisión procedió a apersonarse hasta el muelle EZEQUIEL ZAMORA, donde le manifestaron no haber realizado solicitud y haber recibidos electrodos 2) Reseñas Fotográficas del Acta Policía EPGMA-0025-2015, de fecha 05-12 2015. 3) Acta de Retención EPGMA 0012-2015. 4) Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas. 5) Acta de Entrevista EPGMA-0021-15, realizada por el ciudadano RAÚL AUGUSTO GONZÁLEZ CASTELLANO, quien manifiesta autorizar la salida de los ELECTRODOS, del muelle Rafael Urdaneta al muelle Ezequiel Zamora, vía telefónica al ciudadano YOHAN CHlRINOS. por cuanto el día viernes se le dio instrucciones de movilización al ciudadano YONATAN PADRÓN Y por cuanto recibió llamada telefónica diciéndole se lo podían realizar el día sábado, indicándoles que podría hacerlo. 6) Acta de Entrevista EPGMA 0022 15 realizada por el ciudadano YONATAN ARSENIO PADRON REYES, quien es el supervisor dé almacén, manifestó que recibió llamada del gerente el día sábado indicándole la autorización de la entrega de los electrodos que tendrían como destino el muelle Ezequiel Zamora, y que fueron entregados por el ciudadano NESTRO BARBOZA, 7) Acta de Entrevista EPGMA-0025-15, realizada por el ciudadano EUDOMAR ZAGARRA COLINA. QUIEN SE DESEMPEÑA COMO SUPERVISOR DE GABARRA DE CONEXIONES DE MONTAJE y se encontraba el día sábado 05-12-15, como supervisor de gabarra en el muelle Ezequiel Zamora, indicando que los depósitos no trabajan los días SÁBADOS. 8) Acta de Entreviste EPGMA-0024-15, realizada por el ciudadano NEMECIO RAMÓN LACLE UZCATEGUI, QUIEN ES OBRERO ALMACENISTA, indicando que el ciudadano JONATAHAN PADRÓN, les dio la orden para entregar los electrodos a los ciudadanos ALEXANDER OLIVARES, ALEXANDE CHIRINOS Y YHOAN CHIRINOS y fueron ellos quienes lo ayudaron a montarlo en el vehículo de PDVSA 9) Acta de Entrevista EPGMA-0023-15, realizada por el ciudadano NÉSTOR SEGUNDO BARBOZA URDANETA, QUIEN SE DESEMPEÑA COMO ALMACENISTA, manifestó que el supervisor ingeniero YONATAHN PADRÓN lo autorizo para entregar los ELECTRODOS, y se los entrego a los ciudadanos ALEXANDER OLIVARES, ALEXANDER CHIRINOS Y YHOAN CHIRINOS y fue el mismo quien los monto en el vehículo jeep maraca toyota, color blanco de PDVSA. 10) Control de Deposito Contabilizados Movimiento de Existencia Pag. Nro. 1337249. 11) Control, de Deposito Contabilizados Movimiento de Existencia Pag. Nro. 1337250. 12) Control de Deposito Contabilizados Movimiento de Existencia Pag. Nro. 1337249. 13) Control de Deposito Contabilizados Movimiento de Existencia Pag. Nro. 1337248. 14) Informe inicial de Eventos, suscrito por el ciudadano DARWIN ARAVICHE, SUPERVISOR DE PCP. Consta acta de notificación de derechos del imputado.

Estos elementos de convicción suficientes para estimar al encausado, hoy los imputados ALEXANDER JOSÉ OLIVARES SUAREZ, YOAN JOSÉ CHIRINOS REYES Y ALEXANDER JOSÉ CHIRINOS AREVALO como autores o participes en el referido hecho punible, debiendo el Ministerio Publico, realizar una serie de diligencias tenientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, mantenido este tribunal la precalificación de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el Articulo 54 de la. Ley Orgánica Contra La Corrupción, cometido en perjuicio de la empresa PDVSA, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Puesto que el inicio de la fase de Investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por (os órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación os dirigida por el Ministerio Público y tiempo como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación al debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conformo lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta, fase es que deben realizarse todas y cada, una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un, hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, u como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de esta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Pena! Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Ahora bien, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, y a la magnitud del daño causado, así como nos encontramos en presencia de un delito grave, como lo son aquellos que atentan contra la probidad y honestidad de los servidores público; en tal contexto, es necesario que se estable/can acciones contundentes que vayan mas allá de graciosas y benignas medidas; a favor de estos funcionarios que incurren en delitos de esta naturaleza (PECULADO DOLOSO). Así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que infirmen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, las declaraciones que considera pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada a favor de los imputados, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción por lo que en el presente asunto se encuentra, llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva do libertad a los imputados ALEXANDER JOSÉ OLIVARES SUAREZ, YOAN JOSÉ CHIRINOS REYES Y ALEXANDER JOSÉ CHIRINOS AREVALO, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el Articulo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de la empresa PDVSA, de esta forma se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad planteada por la defensa por ser insuficiente para garantizar las resultas del proceso. Se designa como sitio de reclusión la Armada Bolivariana, Comando de Guardacostas, Estación Principal de Guardacostas "TN Pedro Lucas Urribarri”…”.

Pues bien, al constatar este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos Juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, contra algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En este orden de ideas, de la norma anteriormente transcrita, se tiene que en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, así las cosas, se debe resaltar que esta causa está en fase de investigación, que si bien no se requiere plena prueba para demostrar el hecho criminoso, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se les persigue a los encausados, de modo que puedan estos, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que los imputados asistan a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.
En torno a lo planteado, resulta vital que en el caso que nos ocupa, la juzgadora a quo, evalúo los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, destacándose primeramente “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se imputó a los ciudadanos ALEXANDER JOSE OLIVARES SUAREZ y YOAN JOSE CHIRINOS REYES, la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOS, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cuya acción no se encuentra prescrita, lo cual se constata de acuerdo a la data de los hechos atribuidos, y cuya sanción acarrea la pena de prisión que oscila entre tres (03) y diez (10) años.

En otro sentido, en lo que respecta a los elementos de convicción a los cuales se refiere el artículo 236 de la norma penal adjetiva, esta Alzada, considera pertinente traer a colación las actas a las cuales se refiere el fallo impugnado, que rielan en la causa principal a saber:

1) Acta Policial EPGMA, de fecha 05 de Diciembre de 2015, suscrita por losa funcionarios adscritos a la Armada Bolivariana, Comando de de Guardacostas, Estación Principal de Guardacostas "TN Pedro Lucas Urribarri", inserta al folio treinta y tres (33) al treinta y cuatro (34) del cuaderno de apelación, de la cual se desprende:

“…El día cinco (05) de de Diciembre de 2015, aproximadamente a las doce y treinta horas (1230Q) encontrándose la comisión antes identificada realizando labores de patrullaje terrestre aleatoriamente a los muelles de PDVSA del Municipio Lagunilla, encontrándose presente los Supervisores: DARWIN JAVIER ARAVICHE OCANDO C.I.V 14.028.417, y CARLOS PINA C.I.V 18.209.827, de prevención Control de Perdidas (P.C.P) de PDVSA. Donde al llegar al almacén de gabarra de tendido y reparación (OT.R) ubicado en el muelle Rafael Urdaneta en el sector las morochas, de la calle Independencia, del municipio lagunillas Estado Zulia, se realizo la inspección al almacén antes mencionado, verificando las salidas de dicho materiales estratégicos de PDVSA del mencionado depósito, donde se pudo observar dos (02) pases de salida internos, pagina N° 1337249 el cual se encontraba escrito con tinta negra ANULADO y pagina N° 1337250, de CONTROL DE DEPOSITO CONTABILIZADO (C.D.C) de fecha 05DICÍ5 con un aproximado de cuatrocientos (400) kilos de electrodos desglosados en dos (02) renglones de doscientos (200) kilos cada uno de 5/32 6010 y, 1/8 6010. en los cuales se lee en la parte de observaciones que iban dirigidos al muelle Ezequiel Zarmora, ubicado en la calle Independencia, y autorizado por el Ing. Gerente RAÚL GONZÁLEZ así cómo también se observo en los renglones de Autorizado, Recibido y despachados los nombres y firmas consecutivos de los siguientes ciudadanos: YONATAN PADRÓN, JOAN CHIRÍNOS Y BARBOZA NÉSTOR, manifestando el ciudadano YONATAN PADRON el cual se apersono, en el almacén, al notar la presencia de la comisión, que notifico que habían recibido ese mismo día la cantidad de ochocientos (800) kilos de electrodos provenientes del almacén principal, la cual fueron despachados cuatrocientos (400) kilos de electrodos, y el C.D.C anulado era porque no había quien hiciera el pase electrónico SICESMA, los supervisores de PCP JAVIER ARA VICHE OCANDO C.I.V 14.028.417 y CARLOS PIÑA C.I.V 18.209.827, se apersonaron al muelle EZEQUIEL ZAMORA para verificar si los electrodos fueron llevados a dicho muelle, donde hablaron con el ciudadano: EUDOMAR ZARRAGA C.I.V 5.915.771 supervisor de guardia de Gabarra por el muelle EZEQUIEL ZAMORA donde el mismo manifestó no haber realizado solicitud y había recibido electrodos, el cual queda plasmado en acta de entrevista EPGMA 0025-15 al adquirir esa información por parte de los supervisores de PCP, se procedió a pedirle al ciudadano YONATAN PADRÓN que llamara vía telefónica a los depositarios que se encontraban para el momento de la entrega de los electrodos, donde se apersonaron los ciudadanos NEMECIO RAMÓN LACLE C.I.V 6.535.436 Y NÉSTOR SEGUNDO BARBOZA URDANETA C.I.V 11.947.587, a los cuales se le pregunto, a quien le había entregado los electrodos que aparecían en la C.D.C y de inmediato nombraron a los ciudadanos: ALEXANDER OLIVARES, titular de la cédula de identidad C.I.V 12.861.833, ALEXANDER CHIRINOS: titular de la cédula de identidad C.I.V 12.712.875 y JOAN CHIRINOS titular de la cédula de identidad C.I.V. 11.459.014, procediendo por iniciativa propia a llamar vía telefónica a los mencionados ciudadanos, los cuales se presentaron en el almacén a bordo del Toyota de PDVSA N° 029, identificando a ALEXANDER OLIVARES, titular de la cédula de identidad C.Í.V 12.861.833, el cual vestía una camisa de color roja con rallas blancas, jean de color negro y correa marrón y zapatos de seguridad marrón, de rasgos físico cara redonda, de color blanco y bigotes, ALEXANDER CHIRINOS, titular de la cédula de identidad G.Í.V 12.712.875, el cual vestía una franela de color fucsia, de cara redonda y color de piel morena, pantalón jean de color claro, correa marrón y zapatos de color marrón con negro y rayas amarillas y JOAN CHIRINOS titular de la cedula de identidad C.Í.V. 11.459.014, el cual vestía una franela de color azul marino, con letras blancas en el costado izquierdo que se lee FLOGROWN, pantalón jean de color oscuro y zapatos de seguridad de color marrón, quienes según los depositarios fueron quienes recibieron los "electrodos y los ayudaron a embarcarlos, el cual quedo plasmado según entrevista EPGMA N° 0023-15, y EPGMA N° 0024 realizada a ambos depositarios EPGMA, en ese misino momento le llego un mensaje de texto al ciudadano, JOAN CHIRINOS titular de la cedula de identidad C.Í.V. 11,459.014 a su teléfono celular Marca CAT identificado de color negro con un botón amarillo en el centro y dos a los costados con raya fina verde y roja , difícil de desarmar para verificar su seria, el cual pedí amablemente que me lo mostrara donde se pudo observar un mensaje de texto de un ciudadano CUERVO que decía SI SALE LO DE MAÑANA TE QUEDAN LIBRE X TODO A VOS 850000 donde simultáneamente se apersono el ciudadanono RAÚL AUGUSTO GONZÁLEZ CASTELLANOS, titular de la cédula de identidad C.I.V 12.714.875, quien manifestó ser el gerente del muelle, se le notifico la novedad y realizo llamada telefónica al ciudadano JOAN JOSÉ CHIRINOS REYES , titular de la cédula de identidad C.I.V- 11.459.014 quien aparece como recibidor en el Control de Depósitos Contabilizados (C.D.C), llegando también al almacén manifestando que él no había retirado los electrodos; en vista de tal situación se procedió a practicar la aprensión de los ciudadanos, ALEXANDER JOSÉ OLIVARES SUAREZ. Titular de la cédula de identidad C.I.V 11.246.455, ciudadano YOAN JOSÉ CHIRINOS REYES. Titular d la cédula de identidad C.Í.V 11.459.014 y ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO. Titular de la cedula de identidad C.I.V 12.712.875, no sin antes imponerles sus Derechos y Garantías Constitucionales. Se realizo llamada telefónica desde el sitio del suceso a la doctora ISIS FREAY Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Publico con Competencia en Delitos Comunes, a través de los números telefónicos 0414-640-55-09, y a la vez fueron trasladado al Puesto Avanzado de Guardacostas Ciudad Ojeda, sobre un hecho punible realizado por el Puesto Avanzado de Guardacostas Ciudad Ojeda, se tomaron dos 03 impresiones fotográficas al Toyota, donde se presume que fueron embarcados los electrodos (varilla de soldar) y a un 01 teléfono celular Marca CAT identificado con color negro con un botón amarillo en el centro y dos a los costados con raya fina verde y roja donde se evidencia un mensaje de texto, movilizados a un sitio desconocido, de igual forma se efectuó llamada desde un dispositivo, teléfono celular marca BLUE, Modelo Avance serial: 359386056742877, quedando retenido un (01) vehículo modelo jeep chasis largo y un (01) teléfono celular Marca CAT identificado con color negro con un botón amarillo en el centro y dos a los costados con raya fina verde y roja difícil de desarmar para verificar su seria perteneciente a la empresa estadal Petróleos dé Venezuela (PDVSA) sin número de placa, identificado con el número 29 en el costado izquierdo delantero del vehículo…”
De la mencionada acta policial se constatan las circunstancias de tiempo modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión de los ciudadanos YOAN JOSE CHIRINOS REYES y ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, por parte de funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Bolivariana, Comando de Guardacostas, Estación Principal de Guardacostas "TN Pedro Lucas Urribarri".

2) Reseñas Fotográficas del Acta Policía EPGMA-0025-2015, de fecha 05-12 2015, inserta al folio treinta y seis (36) del cuaderno de apelación.

3) Acta de Retención EPGMA 0012-2015, inserta al folio cuarenta y dos (42) del cuaderno de apelación.

4) Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas, inserta del folio cuarenta y tres (43) a cuarenta y cinco (45) del cuaderno de apelación.

5) Acta de Entrevista EPGMA-0021-15, rendida por el ciudadano RAÚL AUGUSTO GONZÁLEZ CASTELLANO, Gerente del muelle Rafael Urdaneta de PDVSA, inserta al folio cuarenta y seis (46) del cuaderno de apelación.

6) Acta de Entrevista EPGMA-0022-15, rendida por el ciudadano YONATAN ARSENIO PADRON REYES, supervisor de almacén de Gabarra de Tendido y Reparación de Líneas (G.T.R) del muelle Rafael Urdaneta de PDVSA, inserta al folio cuarenta y ocho (48) del cuaderno de apelación.

7) Acta de Entrevista EPGMA-0025-15, rendida por el ciudadano EUDOMAR ZAGARRA COLINA, almacenista adscrito al almacén de gerencia de Relación, Tendido y Reparación de Línea (G.T.R) del muelle Rafael Urdaneta de PDVSA, inserta al folio cincuenta (50) del cuaderno de apelación.

8) Acta de Entreviste EPGMA-0024-15, rendida por el ciudadano NEMECIO RAMÓN LACLE UZCATEGUI, almacenista adscrito al almacén de gerencia de Relación, Tendido y Reparación de Línea (G.T.R) del muelle Rafael Urdaneta de PDVSA, inserta al folio cincuenta y dos (52) del cuaderno de apelación.

9) Acta de Entrevista EPGMA-0023-15, rendida por el ciudadano NÉSTOR SEGUNDO BARBOZA URDANETA, almacenista adscrito al almacén de gerencia de Relación, Tendido y Reparación de Línea (G.T.R) del muelle Rafael Urdaneta de PDVSA, inserta al folio sesenta y cuatro (64) del cuaderno de apelación.

10) Control de Deposito Contabilizados Movimiento de Existencia Pag. Nro. 1337249, inserta al folio cincuenta y ocho (58) del cuaderno de apelación.

11) Control, de Deposito Contabilizados Movimiento de Existencia Pag. Nro. 1337250, inserta al folio cincuenta y nueve (59) del cuaderno de apelación.

12) Control de Deposito Contabilizados Movimiento de Existencia Pag. Nro. 1337249, inserta al folio sesenta (60) del cuaderno de apelación.

13) Control de Deposito Contabilizados Movimiento de Existencia Pag. Nro. 1337248, inserta al folio sesenta y uno (61).

14) Informe inicial de Eventos, suscrito por el ciudadano DARWIN ARAVICHE, Supervisor de Prevención de Control de Perdidas, División Lago Costa Orienta de PDVSA.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora a quo, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación del sospechoso de delito.

Quienes aquí deciden, observan que la jueza a quo, realizó un análisis de todos los elementos de convicción presentados por la representante del Ministerio Público, entre ellos el Acta Policial EPGMA 0012/2015, de fecha 05 de Diciembre de 2015, las entrevistas rendidas por los funcionarios Raúl Augusto González Castellano, Yonathan Arsénico Padrón Reyes, Eudomar Zarraga Colina, Nemecio Ramón Lacle Uzcategui y Néstor Segundo Barboza Urdaneta, adscritos a la división de Prevención y Control de Perdidas de la Empresa Petróleos de Venezuela (.P.D.V.S.A), signadas bajo EPGMA-0021/15, EPGMA-0022/15, EPGMA-0025/15, EPGMA-0024/15, EPGMA-0023/15, de las cuales se desprende, que existo la autorización para el traslado de cuatrocientos kilogramos (400 Kg.) de electrodos desde el muelle Rafael Urdaneta hasta el muelle Ezequiel Zamora, de igual forma haberse hecho entrega de los mismos al ciudadano JOAN JOSE CHIRINOS REYES, así como la presencia del ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO, al momento de recibir tal carga, información expresamente aportada en la referidas entrevistas, por otra parte las planillas denominadas Control de Depósitos Contabilizados, Movimiento de Existencias (C.D.C), paginas N° 1337248, 1337249, y 1337250, las cuales concatenadas entre si, evidencian una lesión jurídica provocada por un acto humano, ello deviene del análisis realizado a las evidencias presentadas por la vindicta pública, que hacen ver a esta Alzada, que la Jueza de Control realizó un examen arduo de las actas para determinar la existencia de suficientes elementos de convicción que señalan a los imputados como presuntos autores o participes de los hechos denunciados, como consta en actas, lo que a juicio de este Cuerpo Colegiado, es acertada la medida de coerción personal dictada por la Jueza de Instancia en contra del imputado de autos.

En lo relacionado al requisito tercero que señala la norma adjetiva Penal, en su artículo 236, referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, según lo cual el órgano decisor a cargo del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, indicó:

“…Ahora bien, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, y a la magnitud del daño causado, así como nos encontramos en presencia de un delito grave, como lo son aquellos que atentan contra la probidad y honestidad de los servidores público; en tal contexto, es necesario que se estable/can acciones contundentes que vayan mas allá de graciosas y benignas medidas; a favor de estos funcionarios que incurren en delitos de esta naturaleza (PECULADO DOLOSO). Así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que infirmen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, las declaraciones que considera pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada a favor de los imputados, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción por lo que en el presente asunto se encuentra, llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva do libertad a los imputados ALEXANDER JOSÉ OLIVARES SUAREZ, YOAN JOSÉ CHIRINOS REYES Y ALEXANDER JOSÉ CHIRINOS AREVALO, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el Articulo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de la empresa PDVSA, de esta forma se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad planteada por la defensa por ser insuficiente para garantizar las resultas del proceso. Se designa como sitio de reclusión la Armada Bolivariana, Comando de Guardacostas, Estación Principal de Guardacostas "TN Pedro Lucas Urribarri”…”.

En consecuencia, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos circunstancias, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de Autos, quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como mecanismo para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

Así las cosas, se tiene que los imputados ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO y JOAN JOSE CHIRINOS REYES, fueron detenidos en fecha 05 de Diciembre de 2015, por funcionarios adscritos al Comando de Guardacostas “TN PEDRO LUCAS URRIBARRI”, en condiciones que sin lugar a dudas cumple con los requerimientos del artículo 234 de la norma Adjetiva Penal, en cuanto a la aprehensión como flagrante, en este caso los presuntos autores del delito de PECULADO DOLOSO, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apelado y sobre la base de las actas que conforman el presente recurso, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante del imputado de autos y tal decisión se sustenta del contenido del acta policial que corre agregada del folio treinta y tres (33) al treinta y cuatro (34) del cuaderno de apelación, la cual narra circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales se practicó un procedimiento y la consecuente aprehensión de los imputados, la cual al ser adminiculada con la denuncia común se dan los supuestos de la Aprehensión como flagrante decretada por la Instancia.

Así las cosas, con los elementos de convicción estimados por el Juzgador, y al haberse acreditado en la Decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva Penal, a los cuales se ha venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el imputado de autos y siendo que el juzgamiento en libertad es la regla en el caso bajo examen, se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión de los ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO y JOAN JOSE CHIRINOS REYES, que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la calificación Jurídica atribuida a los hechos por los cuales fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad al Imputado, es una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,

“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de Octubre de 2015, Se señaló que:
“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Después de las consideraciones anteriores, estima esta Alzada que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma, no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo alegado por la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales como director del proceso, tal como quedo plasmado en la decisión recurrida, no puede el recurrente determinar que exista violaciones de principios constitucionales solo por el hecho de que la Jueza a quo analizó los elementos de convicción que le fueron presentados por el representante del Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, así mismo observa esta sala que la Juez a quo analizo acertadamente el contenido de articulo 236, por lo tanto, la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta por la Jueza a quo, quien considero la Privación de Libertad como la única posibilidad para lograr la realización de la Justicia y evitar así que esta sea burlada por la ausencia del imputado, y así garantizar las resultas del mismo, en la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posibles partícipes a los ciudadanos ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO y JOAN JOSE CHIRINOS REYES, en la comisión de los delitos atribuidos.

Con respecto a lo señalado por la defensa donde indica que, la Jueza de Instancia no indica a que se refiere con peligro de fuga, existiendo una simple enunciación de los elementos de convicción en la decisión del tribunal. De la lectura de la recurrida, se desprende que la Jueza a quo cumplió de manera motivada con la obligación de analizar los supuestos a que se contrae el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De esta misma forma se ha pronunciado la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la motivación exigua, en la mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

Considera necesario este Cuerpo Colegiado indicar, que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino de la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. Nº 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.
En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:
“La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la más razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).
En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó como lo cita en palabras textuales la sala de Casación Penal, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación Jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado sospechoso de Delito y a quien fundadamente le fue decretada la privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que en hilación a lo expuesto, resguardando siempre la presunción de inocencia que abraza al imputado, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un Juicio Oral y Público plegado de todas las garantías de ley, esta Alzada considera que, no le asiste la razón a los apelantes, por lo que en tal sentido deben declararse SIN LUGAR los recursos de apelación formalizados, el primero presentado por la ABOG. MARIELA RAMIREZ SOLER, Defensora Publica Sexta (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO y el segundo interpuesto por el profesional del derecho ROGER VASQUEZ, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JOAN JOSE CHIRINOS REYES. Y ASÍ SE DECIDE.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos el primero por la ABOG. MARIELA RAMIREZ SOLER, Defensora Publica Sexta (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO y el segundo interpuesto por el profesional del derecho ROGER VASQUEZ, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JOAN JOSE CHIRINOS REYES; y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nº 2C-2191-15, dictada en fecha 07 de Diciembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia estadal con Competencia municipal del Circuito Judicial Peal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual dicho juzgado decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los imputados ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO y JOAN JOSE CHIRINOS REYES, identificados en actas, por encontrarse presuntamente incursos en a comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. MARIELA RAMIREZ SOLER, Defensora Publica Sexta (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ALEXANDER JOSE CHIRINOS AREVALO.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ROGER VASQUEZ, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JOAN JOSE CHIRINOS REYES; y
TERCERO: CONFIRMA la decisión N° 2C-2191-15, dictada en fecha 07 de Diciembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia estadal con Competencia municipal del Circuito Judicial Peal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien se les sigue causa por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. JHOOLESKY VILLEGAS ESPINA DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 030-16.

EL SECRETARIO,
ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ