TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 04 de Febrero 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-035556
ASUNTO : VP03-R-2015-002215

DECISIÓN N° 45-2016,

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ALBERTO JURADO, en su carácter de defensor privado de la imputada FABIOLA TIBISAY PAREDES ALVAREZ, titular de la cédula de identidad N° 15.079.152, en contra de la decisión N° 1067-2015, de fecha 26-11-2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro improcedente la solicitud de Control Judicial, peticionada por la defensa privada, en la cual solicitó que se le ordene a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Publico del estado Zulia, practique las diligencias de investigación que le fueron negadas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 15-01-2016, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
La admisión del recurso se produjo el día 20-01-2016. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

I
MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION:
El profesional del derecho ALBERTO JURADO, en su carácter de defensor privado de la imputada FABIOLA TIBISAY PAREDES ALVAREZ, presento escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:
Aduce el apelante que, la decisión dictada por la Jueza de Instancia en la cual decreto improcedente la solicitud de Control Judicial, prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, le causo a su defendida un gravamen irreparable, ya que considero la inidoneidad de la solicitud de la defensa, y no se refirió al pedimento en cuanto a la protección dentro de la fase de investigación.
Continuo señalando la defensa que, propuso al Ministerio Publico la realización de diligencias de investigación que podrían ser exculpatoria, solicitud que puede ser perfectamente desestimada por la representación Fiscal de acuerdo a la ley, pero es igualmente licito que posteriormente la defensa la solicite por ante el Tribunal, a los fines de que controle la actuación fiscal y analice si la misma fue violatoria de derechos y garantías constitucionales.
Argumento quien apelo que, el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez en la fase preparatoria del procedimiento, tiene la obligación de vigilar el cumplimiento de los derechos y garantías que le asisten a las partes, obteniendo de esta manera un control judicial sobre la investigación penal que se realiza, y de ser solicitado el control judicial el juzgador deberá emitir un pronunciamiento con la debida motivación, dando respuesta a los solicitantes.
Indico la defensa privada que, solicito al Ministerio Publico la practica de experticia grafotecnica de comparación caligráfica entre las firmas que aparecen en los documentos insertos en la investigación, que a su criterio son dubitados, con las muestras escriturales que le sean tomadas a su defendida; negando la misma por considerar que:
”Se NIEGA la presente solicitud de comparación grafotecnica por cuanto no existe denuncia o reclamo procedente por ante la entidad bancaria correspondiente, en este caso en operador cambiario BANCO DE VENEZUELA, por cargos efectuados a su tarjeta de crédito, o error en la solicitud y tramitación de Adquisición de Divisas, es decir, que la ciudadana FABIOLA TIBISAY PAREDES ALVAREZ realizo solicitud de adquisición de divisas a través de declaración jurada de fecha 07/11/2010, siendo esta solicitud tramitada satisfactoriamente, donde le fueron aprobados y liquidados $ 3.001,48 dólares (sic) que fueron consumidos en el país de Colombia, hecho contrario a lo declarad en la solicitud”, la cual fue negada…”

Sostiene el recurrente que, la decisión recurrida violento el principio de la Tutela Judicial Efectiva, al no reconocer su facultad de solicitar el control judicial de la fase investigativa y negar la solicitud, basándose en la inidoneidad del medio y no en la improcedencia de lo solicitado, en base lo señalado cito la defensa la sentencia N° 1967 de fecha 16-10-2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
PETITORIO:
El apelante solicito se declare Con Lugar el recurso de apelación, revocando la decisión N° 1067-2015 de fecha 26-11-2015, dictada por el Juzgado de Control, en ocasión de la solicitud de control judicial que realizo de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza de Instancia incumplió lo establecido en el articulo 6 ejusdem.

II
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO
Los abogados JUAN CARLOS MUNTANER VIVAS, MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA y FLORYMHAR BECERRA CAMARGO, en su carácter de Fiscal y Fiscales Auxiliares, adscritos a la Fiscalia Décima Segunda del Ministerio Publico del estado Zulia, procedieron a dar contestación al escrito de apelación presentado por la defensa, bajo los siguientes argumentos:
“Con respecto a lo expuesto por la Defensa en cuanto a la única denuncia en contra de la decisión N° 1067-2015…referida a la improcedencia del Control Judicial, señala que la Jueza causa un gravamen irreparable por cuanto declaro improcedente ya que el Juez tiene la obligación de vigilar el cumplimiento de los derechos y garantiza que asisten a las partes, es decir, que debe realizar todo lo necesario para que estos derechos y garantías sean respectados por los demás sujetos procesales, obteniendo de esta manera un control judicial sobre la investigación penal que realiza la representación fiscal y de ser solicitado el control judicial el juzgador deberá emitir un pronunciamiento con la debida motivación, dando respuesta a los planteamientos del solicitante. Así como de los principios y garantías establecidos en la constitución, el Código Orgánico Procesal Penal…
(Omissis…)
En este orden de ideas se le recuerda a la defensa que el Ministerio Publico es garante de la legalidad, es decir, del respecto a los Derechos y garantías Constitucionales, ya que de sus principios Rectores se encuentra el Principio de Legalidad y Objetividad y sancionados en los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, por cuanto mal podría procurar la vulneración de los mismos para los demás sujetos procesales intervinientes.
Por otra parte señala la defensa, constituye una función del tribunal de control, analizar si existe la violación del derecho a la defensa y a tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución, en todo caso lo acertado hubiera sido analizar los fundamentos de hecho que originaron la solicitud de CONTROL JUDICIAL. De esta manera, esta defensa considera que se encuentra conculcado el principio a la tutela judicial efectiva que le asiste esta defensa cuando el tribunal de instancia no reconoce nuestra faculta de solicitar el control judicial de la fase de investigación y niega lo solicitado basándose en la idoneidad del medio y no la improcedencia de los solicitado, en este sentido estimamos que nos existiría razón alguna en nuestro criterio para la obstención planteada por el despacho judicial.
Respecto a este particular a consideración de quien aquí suscribe no existe violación alguna del Derecho a la Defensa del cual Goza la ciudadana imputada de Autos Fabiola paredes ya que la misma fue efectivamente imputada por este Despacho Fiscal en la fase de investigación por el delito de Obtención Ilegal de Divisas …por cuanto existen suficientes elementos de convicción que demuestran la comisión de tipo penal mencionado up supre y así mismo comprometen la responsabilidad penal de la misma razón por la cual fue presento (sic) escrito de Acusación Fiscal en fecha 30/11/2015 en contra de la mencionada ciudadana…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa este Tribunal Colegiado que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión N° 1067-2015, de fecha 26 de noviembre del 2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de control judicial, interpuesto por el profesional del derecho ALBERTO JURADO, en su carácter de defensor de la ciudadana FABIOLA TIBISAY PAREDES ALVAREZ, mediante el cual solicito al Tribunal de Control que ordenara a la Fiscalia Décima Segunda del Ministerio Publico del estado Zulia, la practica de diligencias de investigación que le fueron negadas durante la investigación seguida en contra de su defendida, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En ese orden de ideas, el recurrente argumentó como única denuncia, que la Jueza a quo violento el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, previsto en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, al decretar improcedente la solicitud de control judicial, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, referente ha que se le ordenara al Ministerio Publico la practica de diligencias de investigación, relacionada con la experticia grafotecnica de comparación caligráfica de las firmas que aparecen en la solicitud de autorización y adquisición de divisas N° 2381735 y la forma 014-E-03, las cuales ya habían sido negadas.
Esta Sala de Alzada antes de entrar a analizar la denuncia incoada por la defensa privada; considera oportuno resaltar que con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento penal, el Código Orgánico Procesal Penal, implantó en Venezuela, un sistema de enjuiciamiento penal, que adoptó como una de sus características fundamentales el principio acusatorio, según el cual por regla general, dejando a salvo las excepciones que deviene de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada, el proceso penal resulta inviable sin la acusación del Ministerio Público, en este sentido el ejercicio del ius puniendi del Estado, corresponde, en el nuevo sistema penal venezolano al Ministerio Público, tal como se desprende del contenido del artículo 285 numerales 3º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
En este orden y conforme lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones de ley, es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase preparatoria también conocida por su finalidad como de investigación, que obliga al Ministerio Publico, una vez que tenga por cualquier medio conocimiento de la comisión de un hecho punible a practicar las diligencias tendientes a investigar y a hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
En tal sentido el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

“El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

De lo anterior se deduce que el Fiscal del Ministerio Público, en atención al principió de legalidad que rige su actuación, el carácter acusatorio del proceso y la titularidad de la acción penal que ejerce en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, lo cual comporta la investigación no sólo aquello que incrimine al imputado sino también todo aquello que lo exculpe, por ello en esta orientación los artículos 262 y 263 disponen que:

Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada.

Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo favorezcan.

Ahora bien la determinación de todas estas circunstancias o lo que es lo mismo el cumplimiento a cabalidad de esta labor de parte acusadora que corresponde al Ministerio Público, sólo es posible a través de la practica de diligencias ordenadas y dirigidas por las autoridades encargadas de la persecución penal, a los fines de establecer la existencia o no del hecho delictivo investigado, los medios de comisión, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito investigado y la identidad de los autores y participes que presuntamente han cometido el delito investigado; sin embargo tales diligencias de investigación carecen de valor probatoria, por carecer las mismas de contradicción e intervención judicial; en tal sentido la Dra. Magaly Vásquez ha señalado:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realce bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial...” (Magali Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal).

En este sentido las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cual va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.
En este orden de ideas en la fase preparatoria salvo las disposición que se refiere a la practica de la prueba anticipada, no se efectúan pruebas ni se ordena la practica de ninguna de ellas, sencillamente se realizan actividades de investigación para traer al proceso elementos de convicción que luego de estimados por el fiscal del Ministerio Público le servirán de soporte o fundamento al acto conclusivo que dicte, al respecto la citada autora Dra. Magaly Vásquez ha sostenido que:

“... De análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal)

Ahora bien en el caso de autos, observan estas Jurisdicentes que el punto único de impugnación señalado por el recurrente versa en el hecho de que la Jueza de Instancia violento lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, al declara improcedente el control judicial solicitado, referido a que se le ordenara al Ministerio Publico la practica de diligencias de investigación, que ya habían sido negada su practica por este; por lo que consideran necesario transcribir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por la defensa técnica, y al respecto la Jueza de instancia, estableció:

“Así las cosas, observa quien aquí decide que en el presente caso el Ministerio Publico como titular de la acción penal apertura la investigación N° MP-347036-14, llevando a efecto acto de imputación en contra de la ciudadana FABIOLA TIBISAY PAREDES ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de OBTENCION ILEGAL DE DIVISAS, …todo lo cual permite concluir a esta juzgadora que el proceso seguido en contra de la mencionada ciudadana se encuentra en fase preparatoria, tal como se evidencia del propio escrito interpuesto por la defensa privada.
En este estado resulta necesario citar el contenido del articulo 264 del Código Orgánico Procesal Pena…
En este sentido se hace necesario referir que la norma citada se encuentra estatuida en el Libro Segundo…de la cual se evidencia que el Juez de Control tiene la obligación de velar por el cumplimiento de los derechos y garantías que le corresponden a toda persona incursa en un proceso penal que tenga bajo su conocimiento, lo cual significa, que debe realizar todo lo necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, obteniendo de esta manera un control judicial sobre la investigación penal que sustancia ese proceso penal y siendo que el control judicial es una norma general del procedimiento ordinario su aplicación se extiende a las demás fase del proceso penal, tanto intermedia, de juicio y de ejecución.
(Omissis…)
En el presente caso tal como se refleja del escrito que aquí se resuelve, el abogado defensor, contaba con una serie de mecanismo que el código adjetivo penal le otorga en la fase en la que se encuentra el proceso penal seguid en contra de su defendida, para atacar lo que a su juicio constituye la violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, mecanismos que le permite oponerse a la persecución penal, tales como las excepciones contenidas en el articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 30 Ejusdem, y las nulidades absolutas y relativas consagradas en el articulo 174 y siguientes del Código Adjetivo, las cuales de ser declaradas sin lugar, podrán ser opuestas nuevamente en la fase intermedia del proceso, para el caso que el Ministerio Publico concluya la investigación con la acusación fiscal.
Así las cosas, la principal tarea del juez de control es cautelar los derechos constitucionales y materiales de una persona incursa en un proceso penal, para resolver de manera eficaz aquellos conflictos que se presenten entre las partes, para lo cual deberá ponderar intereses legítimos contrapuestos, como lo son por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada y de otro, la efectiva aplicación de la ley penal.
En tal sentido, mal puede el defensor privado solicitar la cautela de los derechos de su defendida a través de una norma que contiene las facultades conferidas a un juez, sin emplear el mecanismo idóneo procedente de acuerdo a la fase en la que se encuentre el proceso, razón por la cual este Juzgado de Instancia se ve forzado a declarar IMPROCEDENTE LA solicitud de control judicial peticionada por el Abogado ALBERTO JURADO actuando como defensor privado de la ciudadana TIBISAY PAREDES ALVAREZ, quien ha debido acudir al órgano jurisdiccional y mediante el mecanismo idóneo solicitar la cautela de los derechos de su defendida, para que mediante dicho mecanismo el juez o jueza en aplicación del control judicial al que esta obligado en todos los actos de un proceso penal, garantizara los derechos y garantías constitucionales que le asisten a la mencionada ciudadana; todo ello en garantía del debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

pues bien, con referencia a lo denunciado por el apelante y lo decidido por la Jueza de Instancia, el artículo 506 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las funciones jurisdiccionales de todo Juez, de la siguiente manera:

“Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este Código… (omisis)”.

En atención al mencionado articulo es evidente que los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; 3.- Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.

En ese sentido, el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, y el segundo prevé:
“ART. 264. —Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este código y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2129 de fecha 09-11-2007, con ponencia del magistrado Francisco Carrasqueño López, ha establecido que:
“A los jueces de la fase preparatoria o de investigación, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la republica, tratado, convenios o acuerdos internacionales suscrito por la Republica y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorización…”

Ello así, toda vez que la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de Control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del Juez de Control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. Pues bien, en el marco de su poder decisorio, el Juez de Control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal, en términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un Juez de Control de manera previa.
Por otra parte, debe aclararse que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, corresponde al requirente presentar ante el Juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan, y para resolver la petición, el Juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales.
Asimismo, el Juez de Control debe actuar durante la fase de investigación, bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.
Con referencia a lo anterior, nuestro sistema penal establece que la practica de experticia grafotecnica para comparar las firmas de documentos, es una diligencia de investigación, pues es una actividad probatoria que surge específicamente de la investigación, entendida ésta como aquellas actividades de campo encargadas de recabar informaciones o datos, que deben procesarse con inmediatez, con la finalidad de esclarecer el hecho y descubrir la verdad, desde el mismo momento de conocerse la perpetración de un hecho punible de acción pública y durante el desarrollo de la investigación.
En este mismo sentido, resulta importante recordar, que tanto el imputado como la víctima, poseen derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, y en relación con la posibilidad de que todas las partes puedan solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:
“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. (Negrilla de Sala)

Asimismo, el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado que:
“Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…omissis…
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….”

De allí que, si bien el imputado o la víctima pueden solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación, a los fines de esclarecer los hechos, no menos cierto resulta, que el Fiscal Ministerio Público no está obligado a practicarlas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.
Al respeto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 418, de fecha 28.04.2009, ha establecido lo siguiente:
“…La proposición de diligencias que efectúen las partes no implica que las mismas se llevarán acabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo…”. (Negrilla de Sala)

Más recientemente, la misma Sala, mediante sentencia N° 628, de fecha 22.06.2010, estableció:

“…El imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público las llevara a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada…”. Negrilla de Sala)

Pues bien, en el caso de marras se constata que la Jueza de Instancia declaró improcedente la solicitud de Control Judicial, peticionado por la defensa privada, en la cual peticiono que se le ordenara a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Publico del estado Zulia, practicara las diligencias de investigación que ya le habían sido negadas por la Fiscalia, por considerar que la defensa ha debido emplear el mecanismo idóneo de acuerdo a la fase en la que se encuentra el proceso, y no solicitar la cautela de los derechos de su defendido a través de una norma que contienen las facultades conferidas a un Juez; situación que, a juicio de este Tribunal Colegiado se encuentra ajustada a derecho, ya que de la revisión efectuada al escrito de apelación, así como, a las demás actuaciones que conforman el asunto, se observó lo siguiente:
“a lo que el Ministerio Publico mediante oficio numero 24-F12-1954-2015, respondió lo siguiente
Se NIEGA la presente solicitud de comparación grafotecnica por cuanto no existe denuncia o reclamo procedente por ante la entidad bancaria correspondiente, en este caso en operador cambiario BANCO VENEZUELA, por cargos efectuados a su tarjeta de crédito, o error en la solicitud y tramitación de Adquisición de Divisas, es decir, que la ciudadana FABIOLA TIBISAY PAREDES ALVAREZ realizo solicitud de adquisición de divisas a través de declaraciones jurada de fecha 07/11/2010, siendo esta solicitud tramitada satisfactoriamente, donde le fueron aprobados y liquidados $3.001,48 dólares (sic) que fueron consumidos en el país de Colombia, hecho contrario a lo declarado en la solicitud.”

En tal sentido, estas Jurisdicentes observan de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, que la Fiscalia del Ministerio Público, dio contestación a la solicitud de diligencia interpuesta por la defensa privada, en relación a la practica de experticia grafotecnica, exponiendo los motivos de su negativa, dando así cumplimiento a los establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que las partes podrán solicitar al Fiscal de Ministerio Publico la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, la cuales llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria; por lo que, en el caso de marras a juicio de esta Sala de Alzada, la Jueza de Instancia no violento con su decisión el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva ni el Debido Proceso, establecido en el artículo 49 de la Carta Magna, al declarar improcedente la solicitud de Control Judicial, propuesto por la defensa privada, ya que el Fiscal del Ministerio Publico, es autónomo y responsable del proceso de investigación, y solo cuando se violen principios reguladores del ius piniendi del Estado, es cuando interviene el órgano jurisdiccional, como órgano controlador de la legalidad y del cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Tratado, Convenios o Acuerdos Internacionales, tal y como lo establece el artículo 264 del Código Adjetivo Pena; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa privada y se declara SIN LUGAR la única denuncia. Y ASI SE DECIDE.
Razones en atención a las cuales, este Tribunal Colegiado considera, que la Jueza de instancia actuó conforme a derecho al decretar sin lugar la solicitud de la defensa privada, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de Apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ALBERTO JURADO, en su carácter de defensor privado de la imputada FABIOLA TIBISAY PAREDES ALVAREZ, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 1067-2015, de fecha 26-11-2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro improcedente la solicitud de Control Judicial, peticionada por la defensa privada, en la cual solicitó que se le ordene a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Publico del estado Zulia, practique las diligencias de investigación que le fueron negadas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ALBERTO JURADO, en su carácter de defensor privado de la imputada FABIOLA TIBISAY PAREDES ALVAREZ,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1067-2015, de fecha 26-11-2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Cuatro (04) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES,

JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Presidenta de Sala- Ponente

LUZ MARIA GONZALEZ CARDENAS SILVIA CARROZ DE PULGAR

EL SECRETARIO

JAVIER ALEMAN MENDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 045-2016, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-
EL SECRETARIO

JAVIER ALEMAN MENDEZ

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-035556
ASUNTO : VP03-R-2015-002215
El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEMAN. HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto N° VP02-R-2014-002215. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO

JAVIER ALEMAN MENDEZ