REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 11 de febrero de 2016
204º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: VP11-P-2015-002720
ASUNTO : VP03-R-2016-000055
DECISIÓN N° 058-16
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho FRANCHIN ANTONIO PALENCIA TERÁN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°102.354, en su carácter de defensor del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, titular de la cédula de identidad N° 21.480.623, contra la decisión N° 5C-2105-15, dictada en fecha 03 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió el escrito acusatorio en contra del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS CHIRINOS. SEGUNDO: Admitió todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público, así como los medios de prueba ofertados por la defensa, desestimándose la nulidad del escrito acusatorio. TERCERO: Mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA. CUARTO: Ordenó la apertura a juicio oral y público del presente asunto.
Se ingresó la presente causa, en fecha 20 de enero de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 25 de enero de 2015, esta Sala de Alzada, admitió cuanto ha lugar en derecho, el particular del escrito recursivo, relativo a la falta de congruencia entre el delito endilgado en la acusación por el Ministerio Público, y los admitidos en el escrito acusatorio por el Juzgado de Instancia en el acto de audiencia preliminar, y por los cuales se ordenó el auto de apertura a juicio; por lo que encontrándose este asunto dentro del lapso legal para el dictamen de la decisión correspondiente, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO PRESENTADO POR EL ABOGADO DEFENSOR DEL CIUDADANO
ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA
El profesional del derecho FRANCHIN ANTONIO PALENCIA TERÁN, en su carácter de defensor del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 5C-2105-15, dictada en fecha 03 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, bajo los siguientes argumentos:
En el capítulo denominado “DE LOS VICIOS DE LA SENTENCIA”, esgrimió el apelante que la resolución dictada en el marco de la audiencia preliminar, en el proceso seguido a su patrocinado, ordenó la apertura a juicio en su contra por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sin que este delito haya sido precalificado por el Ministerio Público, despacho que presentó acusación contra su patrocinado solo por su presunta participación en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JHONATHAN CHIRINOS.
Planteó la parte recurrente, que tal como se desprende de actas, tanto del escrito acusatorio, como del acta levantada con ocasión de la audiencia preliminar, se evidencia que el Ministerio Público formuló cargos contra su defendido solo por su presunta participación en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, y ni antes ni durante la audiencia preliminar, presentó ampliación de su acusación, en la que incluyera la imputación por el delito de ROBO AGRAVADO, ni se advirtió a la defensa técnica del acusado acerca de un posible cambio de la calificación jurídica dada a los hechos, de modo que se diera la oportunidad al procesado de preparar la defensa, contra estos nuevos cargos, violando con esta decisión los derechos de su patrocinado, a contar con un debido proceso y su derecho a la defensa, consagrados en los artículos 49 numerales 1 y 4 de la Carta Magna, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.
Estimó el abogado defensor, que la decisión dictada por la Jueza de Control se extralimitó en sus competencias, permitiendo que su patrocinado quedara sometido a juicio por un delito totalmente distinto al delito por el cual el Fiscal presentó su acusación, usurpando así funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye al Ministerio Público, con violación del artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo su decisión nula, de conformidad con el artículo 138 ejusdem.
Refirió, quien ejerció el recurso interpuesto, que no puede existir un proceso constitucionalmente válido, del que habla el artículo 257 de la Carta Magna, sin que exista una acción penal planteada y debatida con el cumplimiento de las normas legales y constitucionales, vale decir, del debido proceso, puesto que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto al Tribunal: El Ministerio Público, quien es el único facultado para ejercer la acción penal en los casos en que, para intentar o perseguirla, no fuese necesaria la instancia de parte, y una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca como acto fundamental la celebración de la denominada audiencia preliminar, y una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión, como así lo dispone expresamente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
El representante del acusado citó el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego agregar, que si bien del contenido de la norma citada se desprende que el Juez de Control está facultado para modificar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, no puede obviarse que esta posibilidad está sujeta a un régimen determinado por la necesidad de garantizar los principios del debido proceso, de la defensa, de la igualdad y de la contradicción, tal posibilidad se deduce de las disposiciones contenidas en los artículos 333, 334 y 345 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales permiten que durante el debate, el Ministerio Público amplíe la acusación “mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionada y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate”, o que el juez sentencie con base en una calificación jurídica distinta a la de los autos, siempre que hubiese advertido al acusado sobre tal posibilidad, tal como lo disponen los artículos 333, 334 y 345 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Alegó el recurrente, que de las normas precedentemente citadas, se desprende que si el Tribunal en el curso de la audiencia observa un error en la calificación jurídica no apreciado por las partes, podrá prevenir al imputado sobre el cambio en la calificación de los hechos de la acusación, y una vez hecha tal observación, podrá incluso modificar, in bonus o in pejus, en la propia sentencia condenatoria la calificación jurídica o la pena originalmente dada en la acusación. Se entiende entonces, que atendidas todas estas circunstancias, solo deberá el Juez de Control dictar un auto de apertura a juicio que deberá atenerse a la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación, o en su ampliación, o en una calificación posterior del Juez de Control, pero siempre debe mediar la advertencia al acusado.
Manifestó el representante del ciudadano ANDRÉS HERMOSO, que con fundamento en las condiciones expresadas, y ante la aludida modificación de la calificación jurídica del delito hecha por el Juez Quinto de Control, en el caso de autos, sin que mediase advertencia alguna, debe concluirse que efectivamente se conculcaron los derechos del procesado al debido proceso y a la defensa, solicitando en tal sentido, se deje sin efecto la resolución impugnada y el auto de apertura a juicio, reponiendo la causa al estado a que un Juzgado de igual jerarquía, pero distinto al que dictó el fallo impugnado, realice un nuevo acto de audiencia preliminar.
Finalizó el apelante su escrito alegando, que en caso que la Corte de Apelaciones considere que persiste un hecho punible perseguible por el Estado Venezolano, solicitó se cambie la calificación dada erróneamente a los hechos, y dicte la que de la decantación de los hechos con el derecho corresponda, con expreso pronunciamiento sobre la medida que pesa sobre su representado, revocando la existente, y la sustituya por una medida menos gravosa, de las prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Los abogados RONALD ALEXANDER COBARRUBIA CORTESÍA y ANA KAROLA GUERRA PIMIENTA, en su carácter de Fiscal Provisorio Séptimo y Fiscal Auxiliar Interina Séptima del Ministerio Público, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:
Consideró la Representación Fiscal, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, visto que el procesado fue impuesto del precepto constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Carta Magna, así como de los derechos del imputado, consagrados en los artículos 122, 127 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo admitido el escrito acusatorio en cada una de sus partes, en virtud que se encuentran llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende todos los medios de prueba ofrecidos en el escrito de acusación, ya que fueron obtenidos de manera lícita en armonía con los principios y garantías establecidos y que asisten el proceso penal, siendo pertinentes, útiles y necesarios, ratificados por el Ministerio Público en la audiencia.
Estimó la Fiscalía, que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso, ni al derecho a la defensa, y si bien es cierto la resolución de fecha 03 de diciembre de 2013 (sic), emitida por la Jueza Quinta de Control del Circuito Judicial Pena del estado Zulia, extensión Cabimas, enuncia la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así mismo enuncia la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, no es menos cierto, que existe un acto conclusivo de acusación ajustado a derecho, en armonía con los hechos objeto del proceso, subsumidos en la norma adjetiva penal, relativo al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, por tal motivo el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, acusado de autos, no está quedando sometido a juicio por un delito totalmente diferente al delito acusado, tal como lo expone la defensa, pues se puede establecer que se está frente a un error de forma, del cual padece la dispositiva de tal decisión.
Expresaron los Representantes del Ministerio Público, que el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, fue imputado en fecha 20 de agosto de 2015, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previstos y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, posteriormente en fecha 04 de octubre de 2015 fue acusado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previstos y sancionados en el artículo 405 del Código Penal, de allí se evidencia una calificación ajustada a derecho, con los hechos explanados en el escrito de acusación, los cuales citaron para ilustrar sus argumentos, para luego agregar, que estas circunstancias serán objeto de debate en el contradictorio en el juicio oral y público, es decir, en ese momento procesal la defensa tiene la oportunidad de ejercer el control legal sobre las pruebas, en el entendido que la prueba es un estado de cosas susceptibles de comprobación y de contradicción que tiene lugar en el proceso, de conformidad con la ley para producir convencimiento, no solo en el Juez sino en las partes, sobre la veracidad o falsedad de los hechos del proceso y consiguientemente para sustentar las decisiones.
Refirieron los Fiscales, que la defensa pretende a través del recurso de apelación, no solo que la Corte de Apelaciones lleve a cabo una audiencia preliminar, sino que ventile en ella materia que corresponde a la fase del juicio oral y público, es decir, que se pronuncie al fondo del asunto, ya que la calificación jurídica conferida al hecho fue acogida por la Jueza a quo, quien determinó que sería en el debate oral y público donde se dilucidaría la calificación jurídica definitiva, tomando en cuenta que el Tribunal de Control ordenó abrir el juicio, una vez verificados los requisitos de ley exigidos para ello.
Alegaron, quienes contestaron el recurso interpuesto, que el Tribunal de Control no incurrió en violación de la ley, por errónea aplicación de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de actas se desprende que se encuentran llenos los extremos que para tales efectos requiere la Ley Adjetiva Penal y tomando en consideración las circunstancias de lugar, la multiplicidad del delito y lo delicado que resulta la investigación, y el Juzgado a quo, consciente de ello y con base a los principios y normas constitucionales y legales, así como en atención a la tutela judicial efectiva, procedió a tomar su decisión, la cual se encuentra alejada desde todo punto de vista, de la violación de normas, que la defensa alude en su escrito recursivo, aunado a ello y en atención a lo previsto en el artículo 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera el Ministerio Público, que se encuentra plenamente acreditado el peligro de fuga, toda vez, que de actas se desprende que el imputado, no posee arraigo en el país, así como la magnitud del daño que se causa a diario en la colectividad, con la ejecución de este tipo de delitos.
En el aparte titulado “PETITORIO”, los Representantes del despacho Fiscal, solicitaron a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, y en consecuencia, ratifique la decisión impugnada, y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado de autos, tomando en consideración que no fueron vulnerados los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, establecidos en el artículo 44 y 49 numeral 4 de la Carta Magna.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como el único motivo de impugnación declarado admisible por esta Sala de Alzada, el cual versa sobre la falta de congruencia entre el delito endilgado en la acusación por el Ministerio Público y los delitos admitidos en el escrito acusatorio en el acto de audiencia preliminar, e indicados por el Juzgado de Instancia en el auto de apertura a juicio, solicitando la defensa en tal sentido, la nulidad de la resolución impugnada, en virtud de la violación de los derechos y garantías constitucionales del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA; denuncia que esta Alzada pasa a decidir, realizando las siguientes consideraciones:
En primer lugar, y a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Órgano Colegiado, estima pertinente, destacar las siguientes actuaciones que integran la causa:
En fecha 20 de agosto de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, llevó a cabo acto de presentación de imputado, y en consecuencia, dictó decisión N° 5C-726-15, mediante la cual realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Declaró con lugar la solicitud Fiscal, imponiendo medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS CHIRINOS. (Folios 50-56 de la incidencia de apelación).(Las negrillas son de la Sala).
En fecha 03 de septiembre de 2015, la Representación Fiscal interpuso escrito acusatorio contra el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS CHIRINOS. (Folios 126-134 del cuaderno de apelación). (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
En fecha 27 de octubre de 2015, el abogado defensor del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, presentó escrito de descargo contra el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público contra su patrocinado, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS CHIRINOS. (Folios 143-160 de la pieza contentiva de la acción recursiva).(Las negrillas son de esta Alzada).
En fecha 03 de diciembre de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, realizó acto de audiencia preliminar, en la causa seguida al ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, manifestando la Representación Fiscal que ratificaba su escrito acusatorio por los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, admitiendo la Jueza a quo la acusación por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS CHIRINOS, ordenando la apertura a juicio del presente asunto, por los citados delitos. (Folios 167-173 del cuaderno de apelación).(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
Realizado el análisis integral de las anteriores actuaciones procesales, quienes aquí deciden, apuntan lo siguiente:
La fase intermedia se inicia con un acto conclusivo, en el caso bajo estudio, se trata de la acusación, lo que supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar, es decir, que haya logrado esclarecer el o los hechos, obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado.
Por lo que la citada fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y es el órgano jurisdiccional a quien corresponde el control efectivo de la misma, pues el Juez no es simple tramitador o validador de la acusación Fiscal o del querellante, pues siendo así, la fase intermedia no tendría sentido.
Por su parte, el Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales fundamenta el Ministerio Público su acto conclusivo, y si dicho pedimento Fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condentatoria, y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Instancia no deberá dicta el auto de apertura a juicio.
Así se tiene que el control de la acusación, abarca necesariamente, la realización por parte del Juzgado de Instancia, de un análisis sobre los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a fin de impedir la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, y comprende un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, tal como se indicó anteriormente el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio.
Por lo que realizado el citado control formal y material, y una vez finalizada la audiencia preliminar, el Juez de Control debe emitir una serie de pronunciamiento, pues el artículo
313 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 314 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros que debe realizar el Juzgador de Instancia.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente traer a colación, el contenido de la sentencia N° 1156, de fecha 22 de junio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, del 22 de junio de 2007). (Subrayado de la Sala de Casación Penal).
En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 435, de fecha 28 de noviembre de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, dejó asentado lo siguiente:
“…es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 308 (hoy 326) del Código Orgánico Procesal Penal, y es el órgano jurisdiccional –Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma. El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido…”
Al ajustar las consideraciones anteriormente expuestas, que giran en torno a la finalidad de la fase intermedia, al control material y formal del escrito acusatorio que debe realizar la Instancia, y a los pronunciamientos que conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponden hacer al Juez de Control, al caso bajo estudio, evidencian las integrantes de esta Sala de Alzada, que efectivamente el Ministerio Público presentó escrito acusatorio contra el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS CHIRINOS, por los siguientes hechos: “…En fecha 07 de junio de 2015, siendo aproximadamente las 07:40 horas de la noche se encontraba el ciudadano JONATHAN JOSE (sic) CHIRINOS, hoy occiso, en compañía de sus hermanos los ciudadanos YUKELIS YOHANA CHIRINOS CHIRINOS y LUIS (sic) GEREALDO (sic) CHIRINOS en la residencia de este ultimo (sic), ubicada en la AVENIDA 32, BARRIO SAN VICENTE, CALLE CALLEJON SIN SALIDA, VIA (sic) PÚBLICA , PARROQUIA JORGE HERNANDEZ (sic), MUNICIPIO (sic) ESTADO ZULIA, cuando el hoy occiso se disponía a pagarle un dinero al ciudadano DIEGO MEDINA, dirigiéndose hasta su residencia, la cual en (sic) vecina del ciudadano LUIS (sic) GEREALDO (sic) CHIRINOS, una vez que le paga, se le cayó al suelo el resto de (sic) dinero que tenía para el momento, por lo que el hoy occiso le solicito (sic) al ciudadano DIEGO MEDINA, que le hiciera entrega del dinero que se le había caído, es cuando los ciudadanos YUKELIS YOHANA CHIRIOS y LUIS (sic) GEREALDO (sic) CHIRINOS, hermanos del occiso, observan la situación, acercándose el ciudadano LUIS (sic) GEREALDO (sic) CHIRINOS, para saber que pasaba con su hermano JONATHAN JOSE (sic) CHIRINOS CHIRINOS, hoy occiso; quien decide mejor salir del lugar para hacer entrega de un vehículo tipo motocicleta, que poseía para el momento, ya que no era de su propiedad, a un lugar cercano al sitio de los hechos, regresando aproximadamente como a los veinte minutos, es cuando el ciudadano DIEGO MEDINA, conocido como el seudónimo de “El purri”, se encontraba en compañía de los ciudadanos ANDRES (sic) ELOIS HERMOSO MIRANDA, conocido con el seudónimo del “El bello” y los ciudadanos conocidos con los seudónimos de “El Torete”, “El Nadi”, quienes presuntamente portando arma de fuego tipo escopeta, comienza (sic) amenazar de muerte al ciudadano JONATHAN JOSE (sic) CHIRINOS, hoy occiso, momento en el cual el ciudadano ANDRES (sic) ELOIS HERMOSO MIRANDA, conocido con el seudónimo de “El bello”, dispara en su contra causándole una herida producto de arma de fuego en la región del cuello, específicamente en la laringe, causándole la muerte”; no obstante, en el acto de audiencia preliminar la Jueza de Instancia admitió el escrito acusatorio por los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS CHIRINOS, constatando, quienes aquí deciden, que no existe congruencia entre el delito por el cual presentó la acusación, y los delitos por los cuales en el acto de audiencia preliminar se admitió la acusación y el pase a juicio del procesado de autos, pues la Jueza de Control incluyó el delito de ROBO AGRAVADO, el cual no fue denunciado ni investigado, ni precisada la presunta conducta desplegada por el acusado, en cuanto a este hecho, ya que de la narración del suceso, puede colegirse que el occiso, ciudadano JONATHAN JOSÉ CHIRINOS CHIRINOS, le fue a pagar un dinero que le debía al ciudadano DIEGO MEDINA, y se le salió un dinero del bolsillo, exigiéndole al ciudadano DIEGO MEDINA le entregara la cantidad que presumía que éste había tomado, lo que originó que el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA quien acompaña con otras personas a DIEGO MEDINA, le disparara.
Adicionalmente, a lo expuesto, enfatizan quienes integran este Sala de Alzada, que en este asunto, se transgredió el derecho a la defensa del acusado de autos, pues el representante del ciudadano ANDRES ELOIS HERMOSO MIRANDA, presentó su escrito de contestación al escrito acusatorio por el delito que se indicó en la acusación, y no formuló descargos por un delito que no fue investigado, ni por el cual se solicitó en enjuiciamiento de su patrocinado, pues en la acusación no existe una relación clara, precisa y circunstanciada del delito de ROBO AGRAVADO, y de la presunta participación y vinculación con el procesado.
Estiman importante resaltar, quienes aquí deciden, el control sobre la acusación podría conducir inclusive a cambiar la calificación jurídica dada el hecho por el Ministerio Público, es decir, la posibilidad de que en el auto de apertura a juicio se fije una calificación jurídica distinta a la de la acusación, lo que denota que es posible que el Juez de Control con base al principio iura novit curia, estime que efectivamente hay fundamento para presumir la comisión de un hecho punible pero que ese hecho imputado por el Fiscal no se subsume en la disposición jurídica invocada por el Ministerio Público, no obstante, en este asunto, se agregó un delito que no gira en torno a los hechos narrados en la acusación, y el cual no fue investigado a los fines de integrarlo al escrito acusatorio, no se describe cual es la conducta que desplegó el acusado para tal imputación y para considerar que existía un pronostico de condena con respecto a este hecho punible.
Para ilustrar lo anteriormente expuesto, esta Sala de Alzada, plasma la opinión de la autora Magali Vásquez González, en su obra: “Derecho Procesal Penal Venezolano”, pág 109:
“Como una garantía del derecho a la defensa, debe en la fase intermedia, determinarse el objeto del juicio, esto es, el hecho imputado calificado jurídicamente, determinación que llevará a efecto el juez de control a través del examen del material aportado por el Ministerio Público. De ello deberá extraer si por lo menos es “probable” la participación del imputad en el hecho que se le atribuye. Si estima el juez que de la acusación surge fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado por el hecho que se le atribuye y debe libertad el auto de apertura a juicio. Con este auto se determina el objeto del juicio oral y cambia la condición del imputado por la del acusado. Declara el art. (sic) 331 (sic) del COPP que la decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes y contendrá la identificación de la persona acusada y “una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
Por lo que tomando en cuenta que el argumento del abogado defensor, busca la nulidad de la audiencia preliminar, en virtud de la violación del debido proceso y el derecho a la defensa de su representado, en razón de la falta de congruencia entre el delito por el cual se presentó la acusación y los delitos por los cuales se admitió el escrito acusatorio en el acto de audiencia preliminar, y por los cuales se ordenó el pase a juicio, evidencia esta Alzada luego del análisis de las actuaciones que integran la causa, que efectivamente la razón le asiste al recurrente, adicionalmente, la defensa presentó su escrito de descargo solo con respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, siendo sorprendido con la admisión de un escrito acusatorio por otro delito no incluido en el escrito acusatorio, por un hecho no investigado, situaciones que se traducen en un supuesto de nulidad absoluta, contemplado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, pues implica la inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en el Texto Adjetivo Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuación que no puede ser saneable ni convalidable, tal como lo afirmó el autor Carmelo Borrego, en su obra “Actividad Judicial y Nulidad. Procedimiento Penal Ordinario”, con respecto a la fase intermedia: “Todas esta actividad judicial ha de cumplir con las indicaciones generales que hasta ahora se ha tratado, en cuanto a tiempo, lugar, modo, preservación de los presupuestos procesales y demás requisitos para el cumplimiento del debido proceso, de lo contrario, podrá ser el blanco certero de solicitudes de impugnación que como ha de suponerse traen consigo nulidad.”(.Pag 454). (El destacado es de esta Alzada).
Acotan, las integrantes de este Órgano Colegiado, que el caso sometido a estudio no se cumplió con el propósito fundamental de la fase intermedia, el cual es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificando al procesado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación, que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, pues de haberlo verificado la Jueza de Control no hubiese admitido el escrito acusatorio por un delito por el cual no investigó ni se acusó, y siendo la audiencia preliminar la oportunidad procesal para denunciar vicios de la acusación, y observando este Cuerpo Colegiado que la Jueza de Instancia no veló por la regularidad del proceso, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado. ASÍ SE DECIDE.
Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso han existido transgresiones de los derechos constitucionales que asisten al acusado de autos, y que hacen procedente la nulidad solicitada pues, se han verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que han causado un perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, por lo que en opinión de las integrantes de este Cuerpo Colegiado, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCHIN ANTONIO PALENCIA TERÁN, en su carácter de defensor del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, contra la decisión N° 5C-2105-15, dictada en fecha 03 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en consecuencia se ANULA la decisión recurrida, ordenándose la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que profirió la resolución anulada, con prescindencia de los vicios detectados por esta Alzada, resultando improcedente la solicitud de una medida menos gravosa a favor de ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, en virtud de la nulidad decretada. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituida de manera accidental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCHIN ANTONIO PALENCIA TERÁN, en su carácter de defensor del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, contra la decisión N° 5C-2105-15, dictada en fecha 03 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.
SEGUNDO: ANULA la decisión recurrida, ordenándose la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que profirió la resolución anulada, con prescindencia de los vicios detectados por esta Alzada, resultando improcedente la solicitud de una medida menos gravosa a favor de ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, en virtud de la nulidad decretada.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quito de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta
SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Ponente
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 058-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
EL SECRETARIO
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000055. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los once (11) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ