TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No. 58.422
MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDAS
JUICIO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA

Visto el escrito que antecede, presentado por la abogada Maria Andreina Martinez, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 242.191, en su condición de apoderada judicial de la parte actora ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.620.036, quien es accionista de la Sociedad Mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO C.A., (PROMARPUCA), sociedad la cual fuera inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto del Estado Zulia, en fecha 18 de agosto de 2004, bajo el N° 02, Tomo 38-A, en el presente juicio que fuere incoado en contra de la ciudadana MAYZULY LILIANA DIAZ DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.731.641, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno de medidas, la parte solicita el resguardo del documento en original marcado con el número de folio 14 y 15, por consiguiente este Tribunal ordena su desglose para que sea resguardado en los archivos del Tribunal, dejando a tales efectos copia simple acompañado a la actas debidamente certificado cumpliéndose en este acto con lo ordenado.

Solicita la representación de la parte actora se decreten las siguientes medidas innominadas de conformidad con lo establecido en el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil:

1) Se suspendan los efectos de las decisiones tomadas en el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el seis (06) de julio de 2015, registrada en el Registro Mercantil Quinto del Estado Zulia, en fecha ocho (08) de julio de 2015, bajo el N° 18, Tomo 25-A, y en tal sentido se oficie al Registrador Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo que ante este registro público es por donde se encuentra inscrita la Sociedad Mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO C.A., (PROMARPUCA).

2) Se suspenda la ejecución de las decisiones tomadas en el Acta in comento, y al respecto oficie lo propio al Registro Mercantil descrito en el particular anterior, siendo que el expediente que discurre ante esa Oficina de Registro, riela bajo el N° 2100.

3) Ordene a la ciudadana MAYZULY LILIANA DIAZ DIAZ, la restitución de los bienes propiedad de PROMARPUCA como parte de los activos que sustrajera de la empresa y consecuencialmente lo reintegre nuevamente a la sede de la compañía PROCESADORA MARINA EL PUERTO C.A., (PROMARPUCA, siendo que los mismos se encuentran suficientemente descritos en las actas de denuncia y justificativos anexos, al presente escrito.

4) Se decrete Medida Cautelar Innominada de Innovar la Situación Registral de la Sociedad Mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO C.A., (PROMARPUCA), mediante la cual se le impida a la identificada ciudadana MAYZULY LILIANA DIAZ DIAZ, titular de la cédula de identidad N° 9.731.641, en su condición de Presidenta así como a la ciudadana ANGELY ISABEL DIAZ DIAZ, titular de la cédula de identidad N° 14.357.288, como vicepresidenta y a los ciudadanos JOSE MODESTO DUARTE LOPEZ y MARIO ZAMBRANO RAMIREZ, titulares de las cedulas de identidad Nos. 7.974.711 y 3.930.356, respectivamente, inscrito en el colegio de contadores públicos bajo los Nos. 41.000 y 4.711, respectivamente, como comisario principal y suplente, así como convocar o celebrar, cualquier tipo de Asamblea, ordinaria o extraordinaria de PROCESADORA MARINA EL PUERTO C.A., (PROMARPUCA), hasta tanto no se resuelva la presente causa, para lo cual pido se oficie al SAREN.

5) Se ordene la inmovilización de todas las cuentas bancarias pertenecientes a la Sociedad Mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO, C.A., (PROMARPUCA), muy especialmente, las aperturazas por ante las entidades bancarias: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (BOD), distinguida con el número: 01160141310020252242 y BANESCO BANCO UNIVERSAL, número: 01340086500861264673, y en tal sentido, Oficie suficientemente a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines consiguientes, las cuales se encuentran suficientemente descritas en la copia certificada del expediente mercantil, agregado a las actas del proceso.

6) Se ordene la Prohibición de Firmar en Registros y Notarias respecto de los ciudadanos MAYZULY LILIANA DIAZ DIAZ, titular de la cédula de identidad No. 9.731.641, en la condición de Presidenta de la empresa y por tanto en nombre y representación de la sociedad mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO, C.A., (PROMARPUCA), así como respecto de los ciudadanos ANGELY ISABEL DIAZ DIAZ, titular de la cédula de identidad N° 14.357.288, como vicepresidenta y a los ciudadanos JOSE MODESTO DUARTE LOPEZ y MARIO ZAMBRANO RAMIREZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.974.711 y 3.930.356, respectivamente, como comisario principal y suplente, siendo que los mismos fungen actualmente en la junta directiva de la indicada sociedad, conforme la irrita acta nula y, en nombre propio se prohíba firmar ante registros y notarias a la ciudadana MAYZULY LILIANA DIAZ DIAZ, suficientemente identificada en actas, respecto a una eventual venta o disposición y/o administración de las acciones o haberes que írritamente ha suscrito y aumentado esta, en el acta cuya nulidad se demanda o cualquier otra, lo cual implicaría insoslayablemente un mayor descalabro de la empresa en referencia en beneficio propio y particular de la ciudadana MAYZULY LILIANA DIAZ DIAZ, y muy subrepticiamente una posible fraguada de continuas ventas o actos de disposición e inclusive aumentos de capitales, que tiendan a hacer cada vez, menos probable y mas ilusoria una posible ejecución de un fallo favorable a mi mandante, en relación a la acción interpuesta, para lo cual pido se Registros y Notarias, y en tal sentido, Oficie lo propio al Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN).

7) Se decrete Medida Cautelar Innominada de Veedor Judicial, a los fines de que actúe, revise y verifique las decisiones tomadas a la fecha, respecto de la Sociedad Mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO, C.A., (PROMARPUCA, así como, en cuanto a las sucesivas que pudieran surgir del irrito seno de la sociedad dicha o de su actual e impropia junta directiva, con la señalización e imposición de las funciones que le son propias conforme criterio jurisprudencial en comento y muy particularmente la práctica de un inventario de todos los bienes de la empresa en cuestión.

Este Tribunal para resolver observa:

Para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)

En consecuencia, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los requisitos, a saber:

1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Ahora bien, respecto a las Medidas Innominadas referidas a: 1) Que se suspendan los efectos de las decisiones tomadas en el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el seis (06) de julio de 2015, registrada en el Registro Mercantil Quinto del Estado Zulia, en fecha ocho (08) de julio de 2015, bajo el N° 18, Tomo 25-A; así como 2) Que se suspenda la ejecución de las decisiones tomadas en el Acta in comento; 3) Que se ordene a la ciudadana MAYZULY LILIANA DIAZ DIAZ, la restitución de los bienes propiedad de PROMARPUCA como parte de los activos que sustrajera de la empresa y consecuencialmente lo reintegre nuevamente a la sede de la compañía PROCESADORA MARINA EL PUERTO C.A., (PROMARPUCA y 5) Que se ordene la inmovilización de todas las cuentas bancarias pertenecientes a la Sociedad Mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO, C.A., (PROMARPUCA)

Para analizar la procedencia de las mismas, es menester precisar que la doctrina señala la Idoneidad, Adecuación y Pertinencia de las medidas cautelares, que según el autor, ORTIZ ORTIZ, RAFAEL, en la obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, indica:

“La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada…”

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 3 de abril de 2003, Exp. Nº: 02-3105, con respecto a la instrumentalidad de las medidas cautelares ha señalado:

“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el Art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.”

En el caso de autos, el pedimento de la parte actora consiste en que se declare la Nulidad del Acta de Asamblea, celebrada en fecha seis (06) de julio de 2015 y protocolizada por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08/07/15, bajo el N° 18, Tomo 25-A, acción incoada en contra de la ciudadana MAYZULY LILIANA DIAZ DIAZ, pues a juicio de la demandante el acta es nula de nulidad absoluta por haber sido convocada y celebrada en expresa contravención a los estatutos sociales y a la Ley, por consiguiente, este Juzgador considera que las medidas innominadas peticionadas en los numerales 1), 2), 3) y 5) anteriormente descritas, resultan al entender de este Sentenciador totalmente inadecuadas de la pretensión principal por carecer de total instrumentalidad con respecto al fondo del asunto, dado que cuando se solicita que se suspendan los efectos del acta de asamblea, así como la ejecución de las decisiones tomadas, se esta precipitando a una eventual ejecución de un fallo que aun no a tenido lugar; pues el presente proceso se encuentra en la fase cognoscitiva, siendo que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, mas por el contrario sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, por lo que, la efectividad del proceso jurisdiccional viene dado en proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio su ejecución, por consiguiente no puede ejecutarse la pretensión si esta no ha sido declarada. Además que la actora solicita como medida innominada que se ordene a la ciudadana Mayzuly Liliana Diaz Diaz, la restitución de los bienes propiedad de PROMARPUCA y la inmovilización de las cuentas aperturadas a nombre de dicha Sociedad Mercantil, aspectos que no atienden al fundamento de la pretensión, pues de ello se evidencia que la medida solicitada no es idónea para salvaguardar las resultas del presente proceso y la eventual ejecución del mismo, por cuanto la pretensión principal no es la rendición de cuentas, careciendo en consecuencia la medida solicitada de instrumentalidad conforme a la pretensión procesal antes indicada. Así se aprecia.

En consecuencia, este Juzgador declara IMPROCEDENTES las medidas innominadas referidas en los numerales 1), 2), 3) y 5), anteriormente indicadas. Así se decide.

Solicita se decrete 4) Medida Innominada de Prohibición de Innovar la Situación Registral de la Sociedad Mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO C.A., (PROMARPUCA), mediante la cual se le impida a la ciudadana MAYZULY LILIANA DIAZ DIAZ, en su condición de Presidenta así como a la ciudadana ANGELY ISABEL DIAZ DIAZ, vicepresidenta y a los ciudadanos JOSE MODESTO DUARTE LOPEZ y MARIO ZAMBRANO RAMIREZ, comisario principal y suplente, respectivamente; convocar o celebrar, cualquier tipo de Asamblea, ordinaria o extraordinaria de PROCESADORA MARINA EL PUERTO C.A., (PROMARPUCA), hasta tanto no se resuelva la presente causa, para lo cual pide se oficie al SAREN.

Ahora bien, pasa a analizar prima facie el cumplimiento de los extremos exigidos por la Ley:
Con respecto a la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, se aprecia del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO C.A., donde se estableció el capital social, la proporción accionaría y la directiva que la conforma, Protocolizada ante el Registro Mercantil Quinto del Estado Zulia, quedando inscrita bajo el N° 02, Tomo 38-A, de fecha 18 de agosto de 2004, y las posteriores Actas de Asambleas extraordinarias celebradas, de las cuales se aprecia el derecho reclamado por la parte actora. Así se Aprecia.

En cuanto al peligro en la mora, justificado en la necesidad de evitar circunstancias que impidan o hagan más difícil o gravoso la consecución de la pretensión, y el temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o Peliculum in dammi, se aprecia del contenido del Acta de Asamblea celebrada el 6 de julio de 2015, protocolizada ante el Registro Mercantil Quinto del Estado Zulia, la cual quedó inscrita en el registro de comercio bajo el N° 18, Tomo 25-A, acta que forma parte del objeto de la pretensión porque de ella se pretende su Nulidad, donde consta que la ciudadana Mayzuly Liliana Diaz Diaz, en su condición de Directora Gerente convoca a dicha asamblea y propone una reforma estatutaria, cambio de directiva y aumento de la proporción accionaría a su favor, quedando dicha ciudadana Mayzuly como Presidenta, Angely Isabel Diaz Diaz, como Vicepresidenta de la compañía y como comisario principal el ciudadano JOSÉ MODESTO DUARTE LÓPEZ y como suplente MARIO ZAMBRANO RAMIREZ, pues a juicio de la parte actora la misma esta viciada, por consiguiente este Operador de Justicia en aras de garantizar la ejecución de la causa, considera satisfecho el peligro en la mora y el periculum in damni. Así se Establece.-

Por lo antes expuesto, este Juzgador encuentra demostrado el cumplimiento de los extremos exigidos por el Artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva innominada, en consecuencia, este Juzgado en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en uso del Poder Cautelar General del Juez, de conformidad con lo establecido en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE INNOVAR LA SITUACIÓN REGISTRAL, de la Sociedad Mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO C.A. En consecuencia se prohíbe convocar o celebrar cualquier tipo de Asamblea ordinaria o extraordinaria, de dicha Sociedad Mercantil hasta tanto no sea resuelto el presente juicio de Nulidad de Acta de Asamblea, para lo cual se ordena oficiar al Registrador Mercantil Respectivo, a fin que coloque la respectiva anotación en la marginal del decreto de la medida en el documento protocolizado ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quedando inscrita bajo el N° 02, Tomo 38-A, de fecha 18 de agosto de 2004, asimismo se ordena notificar a los ciudadanos MAYZULY LILIANA DIAZ DIAZ, en su condición de Presidenta, a la ciudadana ANGELY ISABEL DIAZ DIAZ, y a los ciudadanos JOSE MODESTO DUARTE LOPEZ y MARIO ZAMBRANO RAMIREZ, el primero como comisario principal y el segundo como suplente de la empresa objeto del juicio de Nulidad de Acta de Asamblea, para que procedan anotar en el Libro de Accionistas la medida dictada. Así se decide.-

Respecto a la Solicitud planteada respecto a que se decrete 6) Medida Innominada de Prohibición de Firmar en Registros y Notarias, es menester precisar que la medida de prohibición de innovar anteriormente decretada abarca los efectos de esta, porque versa sobre el mismo fundamento, por consiguiente este Juzgador considera valorada dicha petición. Así se establece.

Ahora bien, por último la parte actora solicita se decrete 7) Medida Cautelar Innominada de Veedor Judicial, a los fines de que actúe, revise y verifique las decisiones tomadas a la fecha, respecto de la Sociedad Mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO, C.A., (PROMARPUCA).

Es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni de la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.

Ahora bien, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los requisitos, a saber:

1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Ahora bien, pasa este Tribunal en análisis prima facie de los documentos que corre en actas, fin de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma procesal:

Con respecto a la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, se aprecia del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil PROCESADORA MARINA EL PUERTO C.A., donde se estableció el capital social, la proporción accionaría y la directiva que la conforma, Protocolizada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quedando inscrita bajo el N° 02, Tomo 38-A, de fecha 18 de agosto de 2004, y las posteriores Actas de Asambleas extraordinarias celebradas, de las cuales se aprecia el derecho reclamado por la parte actora. Así se Aprecia.

Con respecto al peligro en la mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:

“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
…omissis…
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”
…omissis…
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia)…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.

Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, queda claro que para considerar satisfecho el peligro en la mora, el solicitante debe indicar argumentos contundentes y acompañar un contenido mínimo probatorio, que hagan presumir a este Juzgado que el demandado este realizando actuaciones tendientes a burlar la eventual ejecución de la sentencia que se dicte en la causa, para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada por no fundamentar el peligro en la mora y no acompañar un contenido mínimo probatorio.- Así se decide.

Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los DIECINUEVE (19) del mes de Febrero de Dos Mil Dieciséis (2016).- Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.-
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,

Abog. Zulay Virginia Guerrero