TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 24 de febrero de 2016
203º y 155º

ASUNTO : VP02-S-2015-009512
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2015-000226

DECISION NRO. 051-16
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA.

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la ciudadana FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE; en contra de la Decisión Nro. 2683-2015, dictada en fecha 27 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativo al acto de audiencia de presentación de imputado, mediante la cual, se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, así mismo, se Decretó el Procedimiento Especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5°, 6° y 13° de la citada Ley Especial.
Recibida la causa en fecha 16 de febrero de 2016, por esta Sala constituida por el DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL (Presidente), por la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y por la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 17 de febrero de 2016, mediante Decisión Nro. 042-16, se admitió el recurso de apelación de auto, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denunció la recurrente, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, por falta de elementos de convicción, por cuanto solo existe el dicho de la denunciante, manifestando en este sentido, que no pretende desvirtuar la comisión de un hecho punible, sino el principio de presunción de inocencia y el estado de libertad, máxime si se estima la entidad del delito por el cual fue presentado su defendido, aunado al hecho de encontrarse el proceso en una fase incipiente, sin embargo, no basta con presentar una denuncia, la cual refiere que para tener credibilidad, verosimilitud y persistencia en el señalamiento, debe concatenarse con otros elementos de convicción, que no fueron llevados al proceso.
En torno a lo anterior adujo la recurrente, que su defendido fue privado de libertad con los siguientes elementos: 1) Acta policial, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental Centro de Coordinación Zulia, Dirección Contra La Delincuencia Organizada, de fecha 25 de noviembre de 2015, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como sucedieron los hechos y como resultó aprehendido el ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE; 2) Acta de notificación de derechos, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental Centro de Coordinación Zulia, Dirección Contra La Delincuencia Organizada, de fecha 25 de noviembre de 2015, en la cual se deja constancia de los derechos constitucionales leídos al imputado; 3) Acta de denuncia interpuesta ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental Centro de Coordinación Zulia, Dirección Contra La Delincuencia Organizada, de fecha 25 de noviembre de 2015; 4) Acta de inspección técnica, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental Centro de Coordinación Zulia, Dirección Contra La Delincuencia Organizada, de fecha 25 de noviembre de 2015, donde se explica la inspección ocular del suceso; 5) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de fecha 25 de noviembre de 2015, donde se tiene como evidencia una tarjeta elaborada en material de cartón, donde se aprecia una imagen pornográfica de una mujer sin ropa; 6) Fijaciones fotográficas del lugar donde fue aprehendido el imputado; 7) Informe médico de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)¿; 8) Informe médico del ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE y; 9) Oficio dirigido al Director de Medicatura Forense.
En este orden de ideas, considera la Defensa, que la falta de elementos de convicción debe favorecer al imputado y no a la Vindicta Pública, ya que solo existe el dicho de la víctima, sin existir otras pruebas técnicas que puedan ser adminiculadas a dicha declaración, como lo es un informe médico forense, que para el momento de la presentación no lo había; por ello estima que en la decisión impugnada no se aplicó el test de racionalidad y proporcionalidad, puesto que en su opinión, la Jurisdicente examinó los pocos elementos de convicción sin suficiente motivación, ya que los elementos llevados a la audiencia de presentación de imputados, no son suficientes para indicar que existe una violencia sexual, vulnerando el derecho a la defensa e igualdad de las partes, en atención al artículo 49 Constitucional y 12 del Texto Adjetivo Penal, por ello afirma que no existen fundados elementos de convicción que den credibilidad y verosimilitud al dicho de la víctima, para determinar que el imputado es autor o partícipe en el mismo. Al respecto, citó un extracto de sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 06-0873.
Finalmente, denunció la Defensa, que la Jueza de Instancia vulneró derechos y garantías referentes al in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal.
PRUEBAS: La Defensa promovió como prueba para acreditar el fundamento de su recurso, copia certificada del acta de presentación de imputado de fecha 27 de noviembre de 2015.
PETITORIO: Solicitó la accionante, que se declare con lugar el presente recurso, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al acusado de actas y su reclusión, sustituyéndola por las medidas cautelares, previstas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, “…sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, decretado (sic) por el juzgado a quo (sic), mientras transcurre la investigación”.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
La Abogada DULCE DE JESUS ARAUJO, en su carácter de Fiscala Provisoria Trigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:
Consideró el Ministerio Público, que no se ha vulnerado al imputado sus derechos y garantías constitucionales, estimando ajustada a derecho la medida decretada, en virtud de la magnitud del daño causado, el hecho punible investigado, aunado a que éste recae sobre una niña de once (11) años de edad, quien no pudo resistir la fuerza del agresor.
Argumentó a su vez, que el Ministerio Público no ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, por cuanto al momento de la presentación de imputado, se contaba con suficientes elementos de convicción, que concatenados entre si, conllevan a la presunción razonable de que el imputado se encuentra incurso en la comisión de los hechos punibles atribuidos. En tal sentido, trajo a colación un extracto de sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2000, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, sin precisar otros datos de identificación, referidas a la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.
Continuó manifestando quien contesta, que la Jurisdicente no realizó acción u omisión alguna, que afecte los derechos fundamentales del imputado, estimando que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho. Al respecto, citó un extracto de la Sentencia Nro. 0192, dictada en fecha 23 de mayo de 2011, por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, Exp. Nro. C11-27, así como doctrina de la autora Miranda Estrampes relativa a “La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal”.
Finalmente manifestó la Vindicta Pública, que en el curso de la investigación se determinará el acaecimiento del hecho punible, toda vez que las actas policiales de inspección y las primeras actuaciones, son actas intraorgánicas e incidiarias de la perpetración del ilícito penal, las cuales no son elementos probatorios, no obstante son elementos que llevan a la convicción de la ocurrencia o no de un hecho punible.
PETITORIO: Solicitó el Ministerio Público, que se declare sin lugar el recurso de apelación, que se ratifique la decisión apelada y se mantenga la medida de coerción personal.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la Nro. 2683-2015, dictada en fecha 27 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativo al acto de audiencia de presentación de imputado, mediante la cual, se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, así mismo, se Decretó el Procedimiento Especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5°, 6° y 13° de la citada Ley Especial.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, así como por el Ministerio Público en la contestación a dicho recurso, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la recurrente, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, por cuanto solo existe el dicho de la denunciante, manifestando en este sentido, que el proceso se encuentra en una fase incipiente, sin embargo, no basta con presentar una denuncia, la cual refiere que para tener credibilidad, verosimilitud y persistencia en el señalamiento, debe concatenarse con otros elementos de convicción, que no fueron llevados al proceso.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar, que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 96 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumían en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE, es presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:
1) Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, Dirección Contra La Delincuencia Organizada, de fecha 25 de noviembre de 2015, donde se verifican las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos y como resultó aprehendido el ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE.
2) Acta de Notificación de Derechos, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental Centro de Coordinación Zulia, Dirección Contra La Delincuencia Organizada, de fecha 25 de noviembre de 2015, en la cual se deja constancia de los derechos constitucionales leídos al imputado.
3) Acta de Denuncia, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental Centro de Coordinación Zulia, Dirección Contra La Delincuencia Organizada, de fecha 25 de noviembre de 2015, donde la víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), expresó lo siguiente:
“Yo estaba en mi casa armando el arbolito con mi hermana, cuando mi abuela me envió a la tienda a comprar pan, pan para la cena, cuando Sali (sic) de mi casa mi vecino YUL me dijo mi amor te acompaño, el (sic) rápido se me pego atrás y me agarro (sic) la mano y me empezó a dar besos en el cuello, me agarro (sic) mis nalgas y mis senos, yo me puse a llorar, el saco de su cartera una foto de una señora desnuda y me la enseño (sic) y me dijo que si así era el mío, a lo que pude soltarme, corrí rápido llorando, después YUL me grito (sic) duro, aquí te espero, yo me di la vuelta por la otra calle y le dije a mi primita que me acompañara, para que no me agarrara YUL después llegue (sic) a mi casa y pensé en no decirle a mi abuela, para que no se asustara, yo tenía mucho miedo, yo mejor espere (sic) a mi mama (sic) y le cuento todo, cuando llega mami y le cuento ella me dijo llorando, que si el señor YUL no me había hecho algo malo, yo le dije que no porque yo me le escape, pero que si me estaba tocando, de hay mama (sic) se vistió rápido y me dijo alístate que nos vamos a la policía, es todo” (Folio 25 de la causa original).

4) Acta de Inspección Técnica, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental Centro de Coordinación Zulia, Dirección Contra La Delincuencia Organizada, de fecha 25 de noviembre de 2015, donde se explica la inspección ocular del suceso.
5) Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, de fecha 25 de noviembre de 2015, donde se tiene como evidencia una tarjeta elaborada en material de cartón, donde se aprecia una imagen pornográfica de una mujer sin ropa.
6) Fijaciones Fotográficas del lugar donde fue aprehendido el imputado, efectuadas en fecha 25 de noviembre de 2015, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental Centro de Coordinación Zulia, Dirección Contra La Delincuencia Organizada.
7) Informe médico de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), emitido en fecha 26 de noviembre de 2015, por la Dra. Katherine Bravo (Médica Cirujana), adscrita al Ambulatorio Urbano III “El Silencio”, Municipio San Francisco del estado Zulia, donde se plasmó que esa misma fecha, evaluó a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
8) Informe médico del ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE, emitido en fecha 25 de noviembre de 2015, por el Dr. Rafael Balzán (Médico Cirujano), adscrito al Hospital General del Sur “Dr. Pedro Iturbe” del estado Zulia.
9) Oficio de fecha 26 de noviembre de 2015, emanado del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental Centro de Coordinación Zulia, Dirección Contra La Delincuencia Organizada, dirigido al Médico Forense de Guardia de Medicatura Forense del estado Zulia, mediante el cual, solicitan reconocimiento médico legal, a la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Elementos que fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE, era autor o partícipe de ese delito atribuido por el Ministerio Público.
En este sentido, este Juzgador y estas Juzgadoras convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido.
A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE, ya que tales elementos cursantes en autos, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado en el ilícito atribuido; elementos que fueron llevados al Juzgado en Funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de indicios que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso), elementos estos, que contrario a lo afirmado por la Defensa en su escrito recursivo, no solo consisten en la denuncia efectuada por la representante legal de la víctima.
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE, se subsumen en el delito de de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el Encabezado y Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Es necesario acotar, en atención a este presupuesto, que la apelante denunció la inexistencia de un dictamen emitido por el médico forense para el momento de la presentación; por lo que, quienes aquí deciden, estiman oportuno señalar, que de las actas que integran el presente asunto, así como de la decisión impugnada, se evidencia la existencia de un informe médico, emitido en fecha 26 de noviembre de 2015, por la Dra. Katherine Bravo (Médica Cirujana), adscrita al Ambulatorio Urbano III “El Silencio”, Municipio San Francisco del estado Zulia, donde se plasmó que esa misma fecha, evaluó a la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), el cual a este momento procesal, se considera un elemento de convicción.
Asimismo, se observa comunicación de fecha 26 de noviembre de 2015, emanada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental Centro de Coordinación Zulia, Dirección Contra La Delincuencia Organizada, dirigida al Médico Forense de Guardia de Medicatura Forense del estado Zulia, mediante el cual, solicitan reconocimiento médico legal, a la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); lo que significa, que para la fecha de la presentación del ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE, ante la Jueza en Funciones de Control, ya se había ordenado la práctica de un examen médico legal, en este caso, vaginal y psicológico, cuyas resultas para la fecha de la audiencia de presentación de imputados, no podían ser obtenidas, sino durante el transcurso de la fase de investigación.
Sobre ello, se indica que en el presente asunto se decretó la aprehensión en flagrancia al imputado de autos, en atención al 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por ello, es oportuno citar la Sentencia Nro. 272, dictada en fecha 15 de febrero de 2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 06-0873, relativa a la aprehensión en fragancia en los delitos de género, donde se estableció que:

“…El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio (…omissis…).
Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.
La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar (…omissis…).
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Esto es, que en materia de género, específicamente en los delitos contra las personas, el examen médico forense, que sirve para demostrar la comisión del hecho punible, puede ser postergado sólo a los efectos de la detención en forma flagrante de un ciudadano, por tratarse de sospechas fundadas; en el caso en concreto, se ordenó la práctica de dicho examen médico legal, solo es, que se está en espera de las resultas del mismo, circunstancia que no excluye, la existencia de los otros elementos de convicción que operan en contra del imputado de actas y que la Jurisdicente estimó como válidos, para considerar que el ciudadano YUL GAMAL LABRACA ARAQUE, era autor o partícipe en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público.
En virtud de lo anterior, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías referentes al in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal, denunciados por la Defensa como transgredidos.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se cumplía, en virtud de la pena probable a imponer, que en el caso concreto excede de diez (10) años; la magnitud del daño causado, por cuanto, en criterio del Tribunal de Instancia, con estas agresiones se lesionan la libertad sexual de la víctima, además el imputado podía ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, por ser su vecino, pudiendo poner en riesgo la investigación, por ello se presumía el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el Legislador y la Legisladora, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.
Por ello, el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga.
Ahora bien, estima la recurrente, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, por falta de elementos de convicción, para evidenciar el delito por el cual fue presentado su defendido.
Sobre ello, es oportuno, señalar que la normativa adjetiva vigente, prevé que el decreto de las medidas de coerción personal, será mediante resolución judicial fundada, no obstante, debe observarse, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia Nro. 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. Nro. 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:
“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

De todo lo anterior, se constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar preventiva de privación de libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de la exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado.
En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón a la accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
No obstante lo anterior, esta Sala debe indicar que en cuanto a la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé “Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”; esta Sala no la aplica, toda vez que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conteniendo dicho tipo penal, la calificante en cuanto al sujeto pasivo del mismo, que en este caso, es un Niña.
Por eso, quienes aquí deciden, consideran que tal circunstancia, constituye un error material, en tal sentido, y en virtud de las atribuciones conferidas a esta Alzada, en el artículo 434 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar la rectificación, y en consecuencia, corrige el error material, dejando establecido que la precalificación jurídica dada a los hechos objeto de la presente causa, lo es, la del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el Encabezado y Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.
En razón de los razonamientos efectuados, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE, y por vía de consecuencia CONFIRMA en los términos aquí acordados, la Decisión Nro. 2683-2015, dictada en fecha 27 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano YUL GAMAL LABARCA ARAQUE.
SEGUNDO: CONFIRMA en los términos aquí acordados, la Decisión Nro. 2683-2015, dictada en fecha 27 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Ponente
LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 051-16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

VMV/lpg.-
ASUNTO : VP02-S-2015-009512
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2015-000226