TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012016000019.
Asunto No.: VI31-V-2014-002173
Motivo: Modificación y otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia.
Parte demandante: ciudadana Ana Susana De La Hoz Rodríguez, extranjera, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. E-83.150.175.
Abogada asistente: Marnie Silva, defensora pública octava (8ª).
Parte demandada: ciudadano Andy Gregorio Ferrer, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-15.944.483.
Niños: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), nacidos el 2 de septiembre de 2005 y 15 de enero de 2008, de siete (7) y de diez (10) años de edad, respectivamente.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda de Modificación y otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, incoado por la ciudadana Ana Susana De La Hoz Rodríguez, antes identificada, en contra del ciudadano Andy Gregorio Ferrer, antes identificado, en beneficio de los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
Por auto de fecha 24 de noviembre de 2014, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fechas 7 y 28 de enero de 2015, fueron agregadas a las actas las boletas donde consta la notificación de la fiscal vigésima novena (29ª) del Ministerio Público.
En fecha 15 de enero de 2015, fueron agregadas a las actas las resultas de la comisión donde consta la notificación de la parte demandada.
Consta en el cuaderno separado, que en fecha 9 de noviembre de 2015 fue decretada una medida provisional de régimen de convivencia familiar.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 19 de noviembre de 2015, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), se fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio, para el día 18 de diciembre de 2015 y luego por auto de fecha 12 de enero de 2016, fue reprogramada para el día 3 de febrero de 2016.
En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con la defensora pública que la asiste. No compareció la parte demandada ni personalmente ni por medio de apoderado judicial.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente– el juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente
II
PUNTOS PREVIOS
PRIMERO
DE LA CALIFICACIÓN DE LA PRETENSIÓN
Consta en las actas un juicio intentado por la ciudadana Ana Susana De La Hoz Rodríguez, antes identificada, en contra del ciudadano Andy Gregorio Ferrer, antes identificado, en beneficio de los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
De la lectura del libelo de la demanda se evidencia que la parte actora pretende que “…sea modificada la custodia atribuida y [se le] otorgue el ejercicio de la custodia de [sus] hijos (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) como atributo de la Responsabilidad de Crianza”;
Ahora bien, tomando en consideración que el literal c) del parágrafo primero del artículo 177 de la LOPNNA, le atribuye al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la competencia funcional para el “otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia”; en concordancia con el artículo 363 ejusdem, y por cuanto existe una sentencia que aprobó y homologó un acuerdo sobre el ejercicio de la custodia del niño de autos, la cual no incluye a su hermana (la niña de autos); en el caso sub lite, independientemente de la calificación previamente dada, este sentenciador delinea la pretensión y precisa que va dirigida a que se revise esa sentencia y se modifique el ejercicio de la custodia del niño de autos, para que le sea otorgada o atribuida a la progenitora-demandante. Igualmente, a que se le otorgue o atribuya el ejercicio de la custodia de la niña de autos.
En consecuencia, la adecuada calificación de la pretensión es Modificación y otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, y así se hace saber.
SEGUNDO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el procedimiento ordinario previsto en los artículos 450 y siguientes de la LOPNNA, según lo establecido en el artículo 474, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda, junto con su escrito de pruebas, dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
A su vez, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite de la revisión de las actas procesales se constata que luego de concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación, la parte demandada no contestó la demanda, ni promovió medios de prueba. Tampoco compareció a la audiencia de juicio.
Ahora bien, la contestación de la demanda es una carga procesal atribuida a la parte demandada para evitar un perjuicio en su contra, cuyo ejercicio depende de su decisión exclusiva, pero su incumplimiento, omisión o invalidez genera en su cabeza un posible perjuicio en la tutela de sus propios intereses y se traduce en la pérdida de oportunidades procesales. Así mismo lo es la comparecencia a la audiencia de juicio.
En el presente caso, operan las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA; por lo que presumen como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en la demanda, ya que la parte demandada no probó lo contrario, ni nada que le favorezca; y su inasistencia a la audiencia de juicio conlleva a declarar la confesión ficta de la parte demandada, por no ser contraria a derecho la petición de la parte actora, y así se declara.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copias certificadas de las actas de nacimiento signadas, la primera bajo el No. 1452, de fecha 9 de septiembre de 2005, expedida por la Unidad de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Dr. Adolfo Pons de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), y la segunda, bajo el No. 452, de fecha 3 de marzo de 2008, expedida por la Unidad de Registro Civil Hospital Central Dr. Urquinaona del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). A estos documentos públicos este sentenciador les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA). En consecuencia, queda probada la filiación existente entre los referidos niños y los ciudadanos Ana Susana De La Hoz Rodríguez y Andy Gregorio Ferrer. Folios 5 y 6.
• Copia certificada de la sentencia signada con el No. PJ0122014001162, dictada en fecha 13 de agosto de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sede Cabimas, para aprobar y homologar el acuerdo de atribución de custodia del niño de autos, celebrado por los ciudadanos Ana Susana De La Hoz Rodríguez y Andy Gregorio Ferrer. A estas copias certificadas de documento público este sentenciador les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Folios 7 al 9 y 18 al 20.
• Constancia emitida por el Departamento de Registro de Estadísticas de Salud del Hospital de Niños de Maracaibo, de fecha 15 de diciembre de 2014, donde se lee que la niña de autos estuvo hospitalizada en ese centro de salud desde el 4 al 12 de abril de 2008, y la progenitora-demandante la acompañó durante su permanencia y fue quien firmó la autorización para efectuar los exámenes y terapéuticas necesarias para el diagnóstico (Síndrome coqueluchoide complicado con neumonía derecha y neumonía) y el tratamiento del caso; a la cual se le concede valor probatorio conforme al literal k) del artículo 450 de la LOPNNA. Folio 39.
• Original de la evaluación descriptiva de rendimiento estudiantil año escolar 2013-2014, emanada de la Unidad Educativa Estatal Bolivariana “Simón Bolívar”, Jardín de Infancia anexo “El Hornito”, correspondiente a la niña de autos, donde se lee que estudiaba en la sala de 5 años, sección C, y que su representante es la progenitora-demandante, así como, la información sobre el diagnóstico inicial, segundo lapso y tercer lapso, a la cual se le concede valor probatorio conforme al literal k) del artículo 450 de la LOPNNA. Folios 40 al 47.
• Boletín informativo emanado de la Unidad Educativa Maestro Eugenio Bracho del municipio Miranda del estado Zulia, correspondiente al niño de autos; cuya admisión fue negada por el tribunal sustanciador en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. Folio 38.
2. INFORMES:
• Solicitó que se oficiara a la Fiscalía Trigésima Sexta (36ª) del Ministerio Público para que informen si por ante esa institución se llevaron a cabo denuncias por parte de la ciudadana Ana Susana de La Hoz Rodríguez y expedir copia certificada del expediente No. VP21-V-2014-827, cuya respuesta consta en el oficio signado con el No. OFIC-24-F36-064-2015, de fecha 18 de mayo de 2015, donde informan que en fecha 6 de agosto de 2014, se inició procedimiento de Atribución de Custodia a favor del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) y se ordenó la comparecencia del ciudadano Andy Gregorio Ferrer, quienes celebraron un acuerdo y la progenitora-demandante delegó la custodia del niño al progenitor-demandado, el cual fue aprobado y homologado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, sede Cabimas, según sentencia No. PJ0102014001162 de fecha 13 de agosto de 2014. Asimismo, que en fecha 21 de agosto de 2014, se inició procedimiento de Modificación de Custodia a favor de la niña de autos, requerido por la ciudadana Ana De La Hoz Rodríguez, quien manifestó interés en recuperar y seguir ejerciendo la custodia de la niña, en razón de que el progenitor de la misma se negaba rotundamente a reintegrarla al hogar materno luego del disfrute del período de vacaciones escolares, y se ordenó la comparecencia del ciudadano Andy Gregorio Ferrer, no siendo posible lograr un acuerdo, por lo que se presentó demanda de Atribución de Custodia ante el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia, con sede en Cabimas, correspondiendo el conocimiento del asunto al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, expediente signado con el No. VP21-V-2014-00827, encontrándose el referido asunto a la espera en que se materialice la notificación del ciudadano Andy Gregorio Ferrer. Igualmente, indican que para el momento de la demanda el lugar de la residencia de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), era Sector Mataseca (a cincuenta metros del CDI) casa nuevas ejecutadas por el gobierno nacional, Los Puertos de Altagracia, municipio Miranda del estado Zulia, lugar donde habitaba con su progenitora. Esta prueba de informe, este sentenciador la valora de conformidad con el artículo 81 de la LOPTRA. Folio 60.
• Solicitó que se oficiara a la Fiscalía Cuadragésima Séptima (47ª) del Ministerio Público para que informen si ante esa institución se llevaron a cabo denuncias por parte de la ciudadana Ana Susana De La Hoz Rodríguez en contra del ciudadano Andy Gregorio Ferrer, los resultados del procedimiento y expedir copia certificada del expediente signado con el NO. M-408154-2014.
• Solicitó que se oficiara a la Unidad Educativa Estatal Bolivariana Simón Bolívar, para que informen si los niños de autos, cursaban o cursan estudios en la referida institución, e indiquen quien aparecía como representante legal.
Este medio de prueba fue admitido en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar y se libraron los oficios correspondientes. Sin embargo, hasta la presente fecha no se han recibido las resultas, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente.
• Solicitó que se oficiara al Servicio Autónomo de Policía Municipal de Miranda del estado Zulia, para que informen si se llevaron a cabo denuncias por parte de la ciudadana Ana Susana De La Hoz, en contra del ciudadano Andy Gregorio Ferrer y remitir copias certificadas de los expedientes Nos. D-IAPMM-CIP-026-2014 Y ORIAPMMCIP-127-2014.
Este medio de prueba fue admitido en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, pero no consta que se haya librado el oficio correspondiente. Sin embargo, hasta la presente fecha no consta que la parte promoverte haya insistido en su materialización.
3. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Yhajaira Verbel Vásquez, Yosiana Gaberiela Castellanos y Alverica Finol, portadores de las cédulas de identidad Nos. V-15.056.802, V-21.044.802, V-17.415.420, respectivamente; quienes no comparecieron a la audiencia de juicio y por eso se declaró desierta su evacuación por ser una carga procesal de la parte promovente hacerlos comparecer (Vid. art. 484 de la LOPNNA).
4. INFORME TÉCNICO INTEGRAL:
Solicitó que el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, practicara un informe integral, cuyas resultas fueron remitidas con el oficio No. EM-ZULIA 00382/5 de fecha 27 de julio de 2015; en cuyas conclusiones y recomendaciones integrales se lee lo siguiente:
Se trata de los hermanos (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), procreados de la relación de la pareja entre sus progenitores, ciudadanos Ana Susana De La Hoz Rodríguez y Andy Gregorio Ferrer, quienes están separados. Los hermanos de autos se responsabilidad y cuidados del progenitor. Los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) de nueve y siete anos, respectivamente; lucen un desarrollo evolutivo acorde a sus grupos normativos. Responden cognitivamente acorde a su edad cronológica. Ambos niños reflejan desajuste emocional caracterizado por la disolución de la relación amorosa de sus progenitores. Muestran identificación y apego afectivo significativo hacia ambos progenitores, quienes fungen para ellos como figuras de protección y apoyo, otorgando valorización positiva hacia los mismos, reflejando negación de su realidad por cuanto desean que ambos permanezcan juntos. Manifiestan extrañar a la imagen materna. Obedece los controles disciplinarios ejercidos por ambos padres.
El presente juicio de Modificación de Custodia fue incoado por la progenitora quien manifiesta su interés que el Tribunal conocedor de la presente causa, acuerde otorgarle la modificación de la Custodia de los hermanos (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), por cuanto considera que siempre les ha brindado los cuidados y atenciones que los mismos requieren. Asimismo señala haber sido engañada al firmar un documento en el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Cabimas en el que asegura cedió la Custodia de sus hijos al progenitor.
La progenitora Ana Susana De La Hoz, exhibe funcionamiento intelectual promedio. Evidencia perfil de afectación emocional caracterizada a las situaciones no resueltas del pasado durante la convivencia familiar con el progenitor de los niños de autos y desavenencias existentes. Presenta indicadores de integración del yo, manejo ansiedad, signos de tristeza que no constituyen psicopatologías, rasgos de personalidad introvertida, falta de confianza en si misma, y mecanismo defensivo que prevalece es la represión.
La progenitora se encuentra inactiva laboralmente, da a conocer ingresos que comparados con su relación de ingresos y egresos le resultan suficientes para sufragar las erogaciones a su cargo, asegura que los gastos del hogar son cubiertos por su pareja. El inmueble donde reside cuenta con adecuadas condiciones de construcción y habitabilidad. Según fuentes de información de algunos vecinos de la comunidad, la progenitora es una persona responsable y buena madre, sin embargo otros vecinos de la cuadra opinan que "ha cometido actos indeseables y no merece tener a sus hijos".
El progenitor ciudadano Andy Gregorio Ferrer, no está de acuerdo con la presente demanda incoada por la progenitora aseverando que desea mantener de forma legal el ejercicio de la Custodia de sus hijos, debido a que considera en que ha sido garante del bienestar integral de los mismos, y cumplir con todas las obligaciones inherentes al rol del padre.
El progenitor Andy Ferrer, luce funcionamiento intelectual promedio. Presenta perfil de afectación emocional caracterizada por la disolución de la relación amorosa con la progenitora de los niños y resentimiento por la infidelidad de esta, así como relación afectiva no resuelta. Evidencia indicadores de integración del yo debilitado, reacción a la crítica, impulsividad que denotan cambios en la actitud, desconfianza en las relaciones interpersonales, tendencias a la manipulación, manejo de ansiedad que debilita su energía vital, egocentrismo.
El progenitor se encuentra activo económicamente, da a conocer ingresos que comparados con su relación de ingresos y egresos le resultan suficientes para sufragar las erogaciones del hogar a su cargo. La vivienda donde reside el progenitor es propiedad de la abuela paterna, tipo casa, la misma reúne condiciones en construcción. Por otra parte en las adyacencias del inmueble se encuentra en construcción una vivienda edificada por la Gran Misión Vivienda Venezuela donde aseguro el progenitor residirá todo el grupo familiar. Según fuentes de información afirman conocer al progenitor como buen padre e hijo.
Ambos progenitores se muestran identificados con su rol inherente.
Este Equipo Multidisciplinario considera que ambos progenitores poseen condiciones sociales, físicas ambientales y psicológicas para ejercer los cuidados y atenciones que requieren los hermanos (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), a los fines de garantizar su pleno desarrollo.
Se considera oportuno que los hermanos (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) mantengan comunicación y relación afectiva con ambos progenitores así como con sus familiares paternos y maternos en pro de su sano desarrollo integral.
Se estima conveniente que ambos progenitores reciban psicoterapia de manera individual en virtud de la afectación existente, con el fin de que reciban la ayuda que requieren y de manera de que sus acciones no afecten la integridad emocional de los niños de autos.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba. Folios 61 al 72.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió prueba alguna a valorar.
DE LA DECLARACIÓN DE PARTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la LOPNNA, en la audiencia de juicio el juez oficiosamente hizo uso de la declaración de parte y procedió a interrogar a la parte demandada así:
¿Dónde residen los niños actualmente? respondió: con su papá a que la mamá de él, en Santa Cruz de Mara.
¿Desde cuándo residen allí? respondió: en julio tienen dos años, los dos se los llevó el mismo día.
¿Con quién o con quiénes reside usted? respondió: con mi pareja y una amiga, y mi hija que me visita los fines de semana, la hija mayor que tiene 19 años.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
Consta en los autos que este tribunal por auto de fecha 12 de enero de 2016, fijó para el día 3 de febrero del mismo año, la oportunidad para el acto procesal de escucha de la opinión de los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, no comparecieron, alegando la progenitora-demandante que el progenitor-demandado no le permite tener contacto con sus hijos.
No obstante, consta en el informe técnico integral la opinión que los niños de autos rindieron ante el Equipo Multidisciplinario durante la evaluación psicológica. Manifestaron:
Me llamo (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), tengo siete años, pase para segundo grado. Vivo con papi y mi hermano (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) en una casa alquilada, antes vivíamos en casa de mi abuela pero ella peleaba mucho con nosotros porque no nos dejaba ver televisión y ahora vivimos los tres solos. Ya estamos de vacaciones. Papi me dijo que dijera que yo vi una vez a mami en pantaleta y sostén y su novio tenía un pantalón y estaba pendiente si llegaba papi y yo me desperté y me dijo que siguiera durmiendo. Me gustaría ir a vivir con mi mamá si ella no tiene novio y con papi también. Algunas veces recuerdo a mami, quisiera que ellos volvieran juntos, pero cuando están juntos pelean a veces.
Me llamo (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). Tengo nueve años, pasé para cuarto grado. Mi papá se llama Andy y mi mamá se llama Susana y mi hermanita (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). Vivo con mi papá desde hace un año desde que se separó de mami por que él decía que mami tenía un novio. Ellos a veces peleaban los dos y mi hermana y yo nos íbamos al cuarto. Aquí vinimos porque papi y mami quieren la custodia pero yo quiero que ellos regresen otra vez juntos para que mami vuelva con papi y deje al novio. Mami nos visita a veces en la casa de mi tío o mi abuela. Yo extraño a mi mamá porque siempre está sola y quisiera vivir con ella (expresa llanto). Me hace falta mi mamá, mami me dio un teléfono para hablar con nosotros y nos llama algunas veces, ella nos cuida también. Al colegio nos lleva mi tía o mi prima o mi papá, pero ahora estamos de vacaciones, vamos a Los Puertos a que la familia de mi papá.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por los niños de autos debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
V
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
De conformidad con lo establecido en el artículo 361 de la LOPNNA, por tratarse el presente juicio de una revisión y modificación del ejercicio de la custodia del niño de autos, la fiscal vigésima novena (29ª) del Ministerio Público fue oída, y emitió la siguiente opinión:
Vistas y analizadas las actas que conforman el presente expediente y escuchadas como han sido las partes involucradas, esta representación fiscal considera favorable que la progenitora de los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), ejerza nuevamente la custodia legal de sus hijos, solicitando a este digno tribunal que al momento de emitir el fallo sea tomado en cuenta el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que se refiere al contacto directo que deben tener los niños con su progenitor, ciudadano Andy Ferrer. Asimismo, solicito que se garantice a los niños el derecho a la educación en este año escolar 2015-2016, en virtud que la decisión que tome el tribunal puede conllevar a un cambio de residencia de los niños. Por último, que se les garanticen los derechos a la integridad personal, al buen trato y a un nivel de vida adecuado, establecidos en los artículos 32, 32 A y 30, así como el resto de los derechos que están establecidos en la ley.

PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado del tribunal).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso en estudio, resulta innegable que los niños Andy Gregorio y Sthefani Chiquinquirá Ferrer De La Hoz, tienen todo el derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tienen derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA, introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (subrayado del tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley (subrayado y negritas del tribunal).
Se observa entonces que –en principio– cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada ley sustantiva prevé en el artículo 360:
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas, tal como se desprende del contenido de la demanda y del informe técnico integral.
En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alegó la parte demandante que de la relación que mantuvo con el ciudadano Andy Gregorio Ferrer, nacieron sus hijos (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), que se separaron hace dos (2) años, en el mes de julio del año 2014, y que acudió a la Fiscalía del Ministerio Público, específicamente a la trigésima sexta (36ª), donde solicitó que el progenitor de los niños le devolviera a sus hijos. Que firmaron un acuerdo, pero no sabía lo que había firmado. Que fue dictada sentencia en fecha 13 de agosto de 2014, anotada bajo el No. PJ0122014001162, por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia, extensión Cabimas, que aprobó y homologó el convenio. Que el progenitor le impide tener contacto alguno con sus hijos, por lo que no puede ejercer en ningún momento los atributos de la Responsabilidad de Crianza, establecidos en el artículo 358 de la LOPNNA, ni brindarles todo lo necesario para su pleno desarrollo integral y emocional.
Entretanto, como antes se dijo, la parte demandada quedó confesa al no presentar escrito de contestación de la demanda, ni probar nada que le favorezca, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con las copias certificadas de las actas de nacimiento supra valoradas quedó plenamente demostrada la filiación existente entre la partes y los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA, ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Con la prueba de informes emanada de la Fiscalía Trigésima Sexta (36ª) del Ministerio Público y la copia certificada de la sentencia supra valorada quedó demostrado que los ciudadanos Ana Susana De La Hoz Rodríguez y Andy Gregorio Ferrer celebraron un acuerdo sobre el ejercicio de la custodia del niño de autos, el cual fue aprobado y homologado mediante sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sede Cabimas, cuya revisión pretende la progenitora-demandante.
Con la constancia emitida por el Departamento de Registro de Estadísticas de Salud del Hospital de Niños de Maracaibo, y la evaluación descriptiva de rendimiento estudiantil año escolar 2013-2014, emanada de la Unidad Educativa Estatal Bolivariana “Simón Bolívar”, Jardín de Infancia anexo “El Hornito”, quedó demostrado que la progenitora-demandante ha sido garante del derecho a la salud y a servicios de salud y del derecho a la educación de su hija.
Con la prueba de declaración de parte quedó en evidencia que actualmente los dos niños de autos se encuentran con el progenitor.
En este orden del análisis solo queda pendiente por valorar el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, por lo que se pasa de seguidas a su examen.
Sobre esta prueba, tomando en cuenta que fue incorporada al debate probatorio con el debido control y contradictorio, que las partes no solicitaron aclaratorias sobre su contenido en la audiencia de juicio (aun cuando este sentenciador lo preguntó), que las profesionales respondieron las preguntas hechas por la fiscal y este juzgador, y los límites de la controversia; por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal b) de la LOPNNA y el literal b) del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA, pues se aprecian las condiciones bio-psico-sociales de los niños de autos y sus progenitores.
En esa experticia, en cuanto al aspecto psicológico, se aprecia que la progenitora “evidencia perfil de afectación emocional caracterizada a las situaciones no resueltas del pasado durante la convivencia familiar con el progenitor de los niños de autos y desavenencias existentes”. Entretanto, el progenitor “presenta perfil de afectación emocional caracterizada por la disolución de la relación amorosa con la progenitora de los niños y resentimiento por la infidelidad de esta, así como relación afectiva no resuelta”.
A su vez, los niños de autos reflejan desajuste emocional caracterizado por la disolución de la relación amorosa de sus progenitores, con quienes se identifican y apegan significativamente, pues representan para ellos como figuras de protección y apoyo, otorgando valorización positiva hacia los mismos. También indica que manifestaron que extrañan la imagen materna.
Al ser entrevistados por las profesionales del equipo, la niña expresó, entre otras cosas, que “le gustaría ir a vivir con mi mamá si ella no tiene novio y con papi también; y su hermano dijo: “Yo extraño a mi mamá porque siempre está sola y quisiera vivir con ella (expresa llanto)”.
Luego, en las conclusiones el informe técnico integral señala que ambos padres se muestran identificados con su rol de criadores, y tienen condiciones sociales, físico-ambientales y psicológicas adecuadas para ejercer los cuidados de sus hijos.
Conforme a lo antes expuesto, al valorar esta experticia técnica se concluye que más allá de la afectación emocional que presentan tanto los niños como los progenitores, ocasionada en estos últimos por situaciones del pasado no resueltas entre ellos; ambos padres no presentan signos de psicopatologías, ni condiciones sociales desvaforables, por lo que se concluye que ambos son idóneos para ejercer la custodia de sus hijos; y así se estima.
En otro sentido, es pertinente resaltar un extracto de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 23 de marzo de 2012, que sentó:
(…)Por otra parte, no debe dejar de señalar la Sala que no ha inadvertido la circunstancia de que de acuerdo con los argumentos expuestos en relación con el presente caso se estaría desconociendo el principio de la fratria, toda vez que existiendo tres (3) hermanos, lo ideal sería que pudiesen convivir y criarse y educarse juntos, sin embargo, se les estaría separando, de manera justificada, excepcionando el principio en cuestión, considerando que debe privar las recomendaciones de los expertos consultados, la opinión de la para entonces niña y su condición psico-social(…).
Bajo este fundamento, este sentenciador debe tomar en cuenta que la unión física y afectiva entre los hermanos es una garantía mínima para que se preserve la unidad familiar; por lo que se debe procurar que los niños de autos mantengan relaciones y contacto directo no solo con ambos progenitores (Vid. art. 27 de la LOPNNA), sino también entre si, garantizándose de esta forma el principio de la no separación de los hermanos o unidad de la fratría.
Por todo lo antes expuesto, para determinar el interés superior de los niños de autos (Vid. arts. 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA) en el presente caso se debe tomar en cuenta:
i) Las opiniones de los niños de autos (parágrafo 1º, literal a), quienes manifestaron que les gustaría vivir con sus dos padres, pero también expresaron que les “gustaría ir a vivir con [su] mamá” (la niña) y “quisiera vivir con ella” (el niño).
ii) Que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y los derechos de las demás personas (parágrafo 1º, literal d), lo que se traduce a que los niños ejerzan y disfruten de sus derechos a ser cuidados por ambos padres (art. 25), a vivir, ser criada y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, con un ambiente sano (art. 26) y a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y con su madre, aun cuando existe separación entre estos (art. 27), pero de forma equilibrada con el derecho que tienen sus dos padres a ejercer su custodia, pues ambos son idóneos para ello; y,
iii) La condición específica de los niños como personas en desarrollo (parágrafo 1º, literal e).
De manera que, estando limitado el ejercicio de esos derechos (arts. 25, 26 y 27) únicamente por el principio del interés superior del niño, no quedó demostrado que el padre o la madre atenten contra ese principio, en virtud de que ambos son aptos para detentar la custodia de sus hijos.
Ahora bien, valoradas como han sido todas las pruebas promovidas y evacuadas, vista la opinión de la fiscal especializada, por no haber probado el progenitor-demandado nada que le favorezca y tomando en cuenta la preferencia legal que tiene la madre para el ejercicio de la custodia de los hijos de siete (7) años o menos, cual es el caso de la niña de autos, quien debe permanecer unida a su hermano, concluye este sentenciador que la demanda de Modificación y otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y otorgarle o atribuirle a la progenitora el ejercicio de la custodia de los niños de autos, y así debe decidirse.
III
Para finalizar, este sentenciador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en un programa de orientación familiar, a los fines de propiciar relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, así como, de los progenitores en psicoterapia individual, para evitar que sus acciones afecten la integridad personal de los niños de autos.

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Modificación y otorgamiento o atribución del ejercicio de la Custodia, intentada por la ciudadana Ana Susana De La Hoz Rodríguez, extranjera, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. E-83.150.175; en contra del ciudadano Andy Gregorio Ferrer, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-15.944.483; en relación con los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de siete (7) y de diez (10) años de edad, respectivamente. En consecuencia,
2. MODIFICA la sentencia signada con el No. PJ0122014001162, dictada en fecha 13 de agosto de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sede Cabimas.
3. OTORGA O ATRIBUYE a la progenitora, la ciudadana Ana Susana De La Hoz Rodríguez, el ejercicio de la Custodia de los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
4. ORDENA a la progenitora garantizar de forma inmediata el disfrute del derecho a la educación de los niños de autos, y cumplir las obligaciones en materia de educación para la prosecución escolar de sus hijos (Vid. Arts. 53 y 54 de la LOPNNA).
5. ORDENA la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar a los fines de propiciar relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, así como, de los progenitores en psicoterapia individual, para evitar que sus acciones afecten la integridad personal de los niños de autos.
6. EXHORTA a la progenitora a garantizar el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA), en beneficio de sus hijos, y –de ser necesario– a solicitar la fijación de un régimen de convivencia familiar ante las autoridades competentes.
7. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de febrero de 2016. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria,
Carmen Aurora Vilchez Carrero
En la misma fecha, a la una y veintitrés minutos de la tarde (1:23 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012016000019, en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto No.: VI31-V-2014-002173.
GAVR/bzsm