TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012016000029.
Asunto No.: VI31-V-2015-001024.

Parte demandante: ciudadano Fernando Anthonasky Medina Jordán, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.568.757.
Apoderada judicial: Neyla B. Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 73.515
Parte demandada: ciudadana Geraldine Vanesa Luengo Gómez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-22.607.472.
Niña: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), nacida el día 15 de mayo de 2014, de un (1) año y nueve (9) meses de edad.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar interpuesto por el ciudadano Fernando Anthonasky Medina Jordán, antes identificado, en contra de la ciudadana Geraldine Vanesa Luengo Gómez, antes identificada, en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
Por auto de fecha 10 de abril de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En fecha 28 de mayo de 2015, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación de la parte demandada.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 26 de noviembre de 2016, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 29 de diciembre 2015. Por cuanto no hubo horas de despacho desde el 21 de diciembre de 2015 al 8 de enero de 2016, ambas fechas, mediante autote fecha 15 de enero de 2016, fue reprogramada para el día 18 de febrero de 2016.
En la oportunidad fijada comparecieron a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante junto con su apoderada judicial. No compareció la parte demandada ni por sí sola ni por medio de apoderado judicial.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente– el juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el procedimiento ordinario previsto en los artículos 450 y siguientes de la LOPNNA, según lo establecido en el artículo 474, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda, junto con su escrito de pruebas, dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
A su vez, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite de la revisión de las actas procesales se constata que luego de concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación, la parte demandada no contestó la demanda, ni promovió medios de prueba. Tampoco compareció a la audiencia de juicio.
Ahora bien, la contestación de la demanda es una carga procesal atribuida a la parte demandada para evitar un perjuicio en su contra, cuyo ejercicio depende de su decisión exclusiva, pero su incumplimiento, omisión o invalidez genera en su cabeza un posible perjuicio en la tutela de sus propios intereses y se traduce en la pérdida de oportunidades procesales. Así mismo lo es la comparecencia a la audiencia de juicio.
En el presente caso, operan las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA; por lo que presumen como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en la demanda, ya que la parte demandada no probó lo contrario, ni nada que le favorezca; y su inasistencia a la audiencia de juicio conlleva a declarar la confesión ficta de la parte demandada, por no ser contraria a derecho la petición de la parte actora, y así se declara.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTAL:
• Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 599, de fecha 16 de mayo de 2014, expedida por el Registro Civil del Hospital Central Dr. Urquinaona del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. En consecuencia, queda probada la filiación existente entre la referida niña y los ciudadanos Fernando Anthonasky Medina Jordán y Geraldine Vanesa Luengo Gómez. Folio 3.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió medio de prueba alguno.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA, consta que este tribunal fijó para el día 18 de febrero de 2016 la oportunidad para el acto procesal de escucha de opinión de la niña. Sin embargo, no compareció.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
PARTE MOTIVA
I
La LOPNNA se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre estos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA:
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijas, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hija; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no custodiador.
Asimismo, el artículo 387 de la LOPNNA establece:
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hija o hija. De no lograse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hija o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijas e hijas (subrayado del tribunal).
II
En el presente caso, en el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio alegó la parte demandante que de la unión concubinaria que mantuvo con la progenitora de su hija, procrearon una hija de nombre (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). Que desde el inicio de su relación concubinaria siempre hubo problemas irreconciliables lo que hizo en todo momento imposible la vida en común; lo que no fue obstáculo para que responsablemente y como buen padre de familia se hiciera cargo de la manutención total de tiempo de embarazo de su hija y durante su corta edad que tiene, por lo que siempre ha extrañado profundamente a su hija a quien ama sobre todas las cosas; que debido a la separación de la vida conyugal teme que su hija crezca con una fuerte distancia de su persona, lejos del afecto de padre que desea brindarle y sin la figura paterna que debe tener; por lo antes expuesto y aun cuando ha visto esporádicamente a su hija, es por lo que solicita la fijación de un régimen de Convivencia Familiar.
Entretanto, la parte demandada quedó confesa al no presentar escrito de contestación de la demanda, ni probar nada que le favorezca, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada, quedó probada la filiación de las partes con la niña de autos.
De esta manera, en el presente caso, más allá de las situaciones de hecho contrapuestas que pudieran existir entre los ciudadanos Fernando Anthonasky Medina Jordán y Geraldine Vanesa Luengo Gómez, que pueden estar relacionadas con problemas de pareja y/o falta de comunicación; no surgen de las actas procesales elementos que permitan verificar la existencia de hechos que aprueben afirmar que la convivencia familiar y la relación paterno-filial es contraria al principio del interés superior del niño, cual es el único límite para el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA) que tiene la niña de autos, y no surgen ni siquiera indicios sobre la existencia de circunstancias excepcionales o que hay amenazas o violaciones en contra de los derechos humanos a la vida, la salud o la integridad personal del niño, y que hagan procedente el dictamen de un régimen de convivencia familiar supervisado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2 y 3 de las Orientaciones y directrices generales sobre la fijación y ejecución del régimen de convivencia familiar supervisado dictadas por la Sala Plena de Tribunal Supremo de Justicia.
Por todos los motivos expuestos, a los fines de garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA), considera este sentenciador que es necesario fijar un régimen de convivencia familiar que permita una mejor interacción de la niña de autos y su progenitor, para lo cual se deben tomar en cuenta el régimen propuesto en la demanda, la edad de la niña actual (un año y nueve meses de edad) y que el 15 de mayo de 2014 cumple dos (2) años, que la custodia la ejerce la progenitora, que en la audiencia de juicio el progenitor le manifestó a este sentenciador que la niña no puede pernoctar en su casa debido a que no tiene una habitación para ella, y todo lo alegado y probado en autos, y se insiste que no emerge de las actas ningún elemento que demuestre que la convivencia familiar es contraria al principio del interés superior del niño, razón por la cual la presente solicitud a prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y así debe decidirse.
PARTE DISPOSITIVA
Por todos los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano Fernando Anthonasky Medina Jordán, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-17.568.757, en contra de la ciudadana Geraldine Vanesa Luengo Gómez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-22.607.472, a favor de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de un (1) año y nueve (9) meses de edad.
2. FIJA el siguiente régimen de convivencia familiar:
• Entre semana el progenitor podrá retirar a su hija del hogar materno los días martes y jueves a las dos de la tarde (2:00 p.m.) para compartir con ella hasta más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.), cuando deberá retornarla al hogar materno. Ambos padres deben procurar que las entregas se hagan con la mayor seguridad posible y pueden utilizar a un familiar o persona de confianza que ayude durante las entregas, así como, una libreta o diario donde se anoten aspectos relacionados con el niño (conductas, comidas, toma de medicamentos, actividades escolares o extracurriculares, etc.).
• Para los fines de semana se fija un régimen progresivo. El progenitor podrá retirar a su hija del hogar materno los días sábado a las diez de la mañana (10:00) a.m., para compartir con ella hasta más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.), cuando deberá retornarla al hogar materno. A partir de cuando la niña cumpla dos (2) años (15 de mayo de 2016), serán alternados, es decir, un fin de semana con la madre y otro con el padre. El fin de semana que le corresponda, el progenitor podrá retirar a su hija los días sábado y domingo a las diez de la mañana (10:00) a.m., para compartir con ella hasta más tardar las seis de la tarde (6:00 p.m.), cuando deberá retornarla al hogar materno, sin pernocta entre ambos días.
• Los asuetos de carnaval y semana santa la niña los compartirá con ambos progenitores de manera alternada. En 2016 el progenitor compartirá con su hija el carnaval (sábado, domingo, lunes y martes) y con la progenitora la semana santa (jueves, viernes, sábado y domingo), y de manera alternada en los años siguientes.
• El día del cumpleaños del papá y el día del padre la niña compartirá con su progenitor. El cumpleaños de 2016 (27 de febrero) coincide con el régimen de convivencia antes fijado. En los años sucesivos, si ese fin de semana le corresponde a la niña estar con la progenitora, entonces el padre podrá retirar a la niña del hogar materno a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) y deberá retornarla a las ocho de la noche (8:00 p.m.) del mismo día. Si el día del cumpleaños del progenitor coincide con clases, buscará la niña cuando salga del colegio y la llevará al hogar materno a más tardar las ocho de la noche (8:00 p.m.) del mismo día.
• El día del cumpleaños de la mamá y el día de la madre la niña compartirá con su progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda compartir con el progenitor.
• El día de cumpleaños de la niña el progenitor podrá retirar a su hija del hogar materno a las siete de la mañana (7:00 a.m.) y deberá retornarla a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día, a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con su hija. Si coincide con clases, la buscará al salir de la guardería o colegio y la llevará al hogar materno a más tardar las cinco de la tarde (5:00 p.m.).
• En la época decembrina ambos padres compartirán de forma alternada con su hija los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1° de enero. Este año 2016, el progenitor compartirá con su hija los días 24 y 25 de diciembre y con la progenitora los días 31 de diciembre y 1° de enero. Los años siguientes serán alternados.
• Las vacaciones escolares serán alternadas por períodos cortos semanales, previo acuerdo entre los progenitores. Si los padres pretenden viajar junto con la niña, deben comunicárselo con anticipación a los fines de no cabalgar lapsos y solicitar los permisos correspondientes.
3. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de 2016. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria,
Carmen Aurora Vilchez Carrero

En la misma fecha, a las diez y veintiséis minutos de la mañana (10:26 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012016000029, en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto No.: VI31-V-2015-001024.
GAVR/bzsm