TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012016000024.
Asunto No.: VI31-V-2015-000303

Parte demandante: ciudadana Nathalia Cristina Villalobos de Ortigoza, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-17.098.074.
Abogado asistente: Jesús Salvador Arias Rengel, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 56.790.
Parte demandada: ciudadano Juan Enrique Ortigoza Abreu, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-23.451.108.
Niño: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), nacido el día 24 de septiembre de 2012, de tres (3) años de edad.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda de Revisión de sentencia de Régimen de Convivencia Familiar interpuesto por la ciudadana Nathalia Cristina Villalobos de Ortigoza, antes identificada, en contra del ciudadano Juan Enrique Ortigoza Abreu, antes identificado, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de tres (3) años de edad.
Por auto de fecha 10 de febrero de 2015, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y dictó despacho saneador. Luego de cumplido lo ordenado, por el auto de fecha 13 de marzo de 2015, le dio el curso de ley.
En fecha 25 de mayo de 2015, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación de la fiscal trigésima (30ª) del Ministerio Público
En fecha 2 de julio de 2015, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación de la parte demandada.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 24 de noviembre de 2015, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 21 de diciembre de 2015. Ese día no hubo horas de despacho –por causa justificada–, motivo por el cual por auto de fecha 14 de enero de 2016, fue reprogramada para el día 15 de febrero del mismo año.
En la oportunidad fijada comparecieron a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante junto con su abogado asistente. No compareció la parte demandada ni por sí sola ni por medio de apoderado judicial.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente– el juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el procedimiento ordinario previsto en los artículos 450 y siguientes de la LOPNNA, según lo establecido en el artículo 474, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda, junto con su escrito de pruebas, dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
A su vez, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite de la revisión de las actas procesales se constata que luego de concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación, la parte demandada no contestó la demanda, ni promovió medios de prueba. Tampoco compareció a la audiencia de juicio.
Ahora bien, la contestación de la demanda es una carga procesal atribuida a la parte demandada para evitar un perjuicio en su contra, cuyo ejercicio depende de su decisión exclusiva, pero su incumplimiento, omisión o invalidez genera en su cabeza un posible perjuicio en la tutela de sus propios intereses y se traduce en la pérdida de oportunidades procesales. Así mismo lo es la comparecencia a la audiencia de juicio.
En el presente caso, operan las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA; por lo que presumen como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en la demanda, ya que la parte demandada no probó lo contrario, ni nada que le favorezca; y su inasistencia a la audiencia de juicio conlleva a declarar la confesión ficta de la parte demandada, por no ser contraria a derecho la petición de la parte actora, y así se declara.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 769, de fecha 10 de octubre de 2012, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Raúl Leoni del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA). En consecuencia, queda probada la filiación existente entre el referido niño y los ciudadanos Nathalia Cristina Villalobos de Ortigoza y Juan Enrique Ortigoza Abreu. Folios 13 al 16.
• Copia certificada de la sentencia No. 279, dictada en fecha 30 de enero de 2014, por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, despacho del juez unipersonal No. 1, contentiva de homologación del convenimiento de fijación de régimen de convivencia familiar acordado por los ciudadanos Nathalia Cristina Villalobos de Ortigoza y Juan Enrique Ortigoza Abreu, en beneficio del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). A este documento público este sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues allí consta el régimen cuya revisión se demandó. Folios 18 al 22.
• Copia fotostática de la boleta de notificación al ciudadano Juan Enrique Ortigoza, de fecha 6 de diciembre de 2013, emanada de la intendencia de seguridad parroquial Raúl Leoni, cuya admisión fue negada por el tribunal sustanciador en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, en consecuencia, se desecha del proceso. Folio 53.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió medio de prueba alguno.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA, consta que este tribunal fijó para el día 15 de febrero de 2016, la oportunidad para el acto procesal de escucha de opinión del niño de autos, quien compareció y emitió su opinión.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
PARTE MOTIVA
I
La LOPNNA se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre estos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA:
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no custodiador.
Asimismo, el artículo 387 de la LOPNNA establece:
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hijo. De no lograse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hijo adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijos (subrayado del tribunal).
Por otra parte, el artículo 456 de la LOPNNA, en el parágrafo 3° ejusdem, consagra:
Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse una nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley.
II
En el presente caso, en el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio alegó la parte demandante que en fecha 30 de enero de 2014 fue homologado un convenimiento de régimen de convivencia familiar celebrado por ella y su cónyuge, el ciudadano Juan Enrique Ortigoza Abreu, en beneficio de su hijo. Que ese régimen ha presentado ciertas irregularidades por parte del padre de su hijo, ya que trabaja todo el día como funcionario policial municipal y no le informa con quien deja a su hijo, no le permite comunicarse con él en momentos cuando ha estado enfermo estando con él y que en dicha homologación no se encuentra establecido el régimen de convivencia del mes de agosto. Por esas situaciones irregulares solicita la revisión del convenimiento de convivencia familiar.
Entretanto, como antes se dijo, la parte demandada quedó confesa al no presentar escrito de contestación de la demanda, ni probar nada que le favorezca, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada, quedó probada la filiación de las partes con el niño de autos.
Con la copia certificada de la sentencia supra valorada quedó demostrado el régimen de convivencia familiar actual, el cual es el siguiente:
• El padre se compromete a buscar a su hijo los días martes y miércoles a las 2:00 p.m. y lo devolverá a las 6:30 p.m. en relación a los fines de semana el padre buscará a su hijo el día viernes a las 6:00 p.m. y lo devolverá el día domingo a las 7:00 p.m. comenzando el 20/12/2013, alternados.
• En época de Semana Santa del 2014 le corresponde al padre y el siguiente año alternado. Para Carnavales del mismo año la madre y el siguiente año alternado.
• Día del niño: ambos progenitores acordaron que el padre compartirá con su hijo desde la 01:00 p.m. hasta las 7:00 p.m., próximos años alternados.
• El cumpleaños del niño, ambos progenitores acordaron que el niño compartirá con su madre desde las 6:00 p.m. y con el padre desde las 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.
• El día del padre acordaron que el niño compartirá con el padre el cual lo buscará a las 8:00 a.m. y lo devolverá a las 7:00 p.m. Cumpleaños del padre con el padre el cual lo buscará a las 8:00 a.m. y lo devolverá a las 7:00 p.m., si éste cae entre semana solo compartirá con el después del colegio. Actualmente el niño está en una guardería y ambos progenitores decidieron que el padre puede buscar a su hijo a las 2:00 p.m. y devolverlo a su madre a las 6:00 p.m.; para que pueda compartir con su padre.
• En fechas Navideñas, el niño compartirá con su progenitora los días veinticinco (25) y treinta y uno (31) de diciembre y los días veinticuatro (24) de diciembre y primero (1°) de enero con su progenitor.
En el presente caso, más allá de las situaciones de hecho contrapuestas que pudieran existir entre los ciudadanos Nathalia Cristina Villalobos de Ortigoza y Juan Enrique Ortigoza Abreu, y que pueden estar relacionadas con problemas de pareja y/o falta de comunicación; no surgen de las actas procesales elementos que permitan verificar la existencia de hechos que aprueben afirmar que la convivencia familiar y la relación paterno-filial es contraria al interés superior del niño, cual es el único límite para el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA) que tiene el niño de autos, y no surgen ni siquiera indicios sobre la existencia de circunstancias excepcionales o que hay amenazas o violaciones en contra de los derechos humanos a la vida, la salud o la integridad personal del niño, y que hagan procedente el dictamen de un régimen de convivencia familiar supervisado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2 y 3 de las Orientaciones y directrices generales sobre la fijación y ejecución del régimen de convivencia familiar supervisado dictadas por la Sala Plena de Tribunal Supremo de Justicia.
Por todos los motivos expuestos, a los fines de garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA), considera este sentenciador que se debe revisar el régimen de convivencia familiar existente y fijar otro que permita una mejor interacción del niño de autos y su progenitor, para lo cual se deben tomar en cuenta el régimen propuesto en la demanda, la edad del niño (tres años), que la custodia la ejerce la progenitora, y todo lo alegado y probado en autos, y se insiste que no emerge de las actas ningún elemento que demuestre que la convivencia familiar es contraria al interés superior del niño, razón por la cual la presente demanda ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y así debe decidirse.
PARTE DISPOSITIVA
Por todos los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Revisión de sentencia de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por la ciudadana Nathalia Cristina Villalobos de Ortigoza, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-17.098.074, en contra del ciudadano Juan Enrique Ortigoza Abreu, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-23.451.108, a favor del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de tres (3) años de edad.
2. FIJA el siguiente régimen de convivencia familiar:
• Entre semana: el progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno los días martes y miércoles a las dos de la tarde (2:00 p.m.) para compartir con él hasta más tardar las siete de la noche (7:00 p.m.), cuando deberá retornarlo al hogar materno. Ambos padres deben procurar que las entregas se hagan con la mayor seguridad posible y pueden utilizar a un familiar o persona de confianza que ayude durante las entregas, así como, una libreta o diario donde se anoten aspectos relacionados con el niño (conductas, comidas, toma de medicamentos, actividades escolares o extracurriculares, etc.).
• Los fines de semana: ambos padres los compartirán con el niño de forma alternada, es decir, un fin de semana con la madre y otro con el padre. El fin de semana que le corresponda el progenitor podrá retirar al niño del hogar materno el día viernes a las seis y treinta de la tarde (6:30 p.m.) para compartir con él hasta el domingo a más tardar las cinco de la tarde (5:00 p.m.) cuando deberá retornarlo al hogar materno.
• El día de cumpleaños del niño: el progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno a las siete de la mañana (7:00 a.m.) y deberá retornarlo a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día, a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con su hijo. Si coincide con clases, lo buscará al salir de la guardería o colegio y lo llevará al hogar materno a más tardar las cinco de la tarde (5:00 p.m.).
• El día del cumpleaños del papá y el día del padre: el niño compartirá con su progenitor. Si ese fin de semana le corresponde al niño estar con la progenitora, entonces el padre podrá retirarlo del hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarlo a las siete de la noche (7:00 p.m.) del mismo día.
• El día del cumpleaños de la mamá y el día de la madre: el niño compartirá con su progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda al progenitor.
• El día del niño: el niño compartirá con ambos progenitores. Si ese fin de semana le corresponde compartir con el progenitor, entonces se adelantará la entrega en el hogar materno a más tardar las dos de la tarde (2:00 p.m.). Si ese fin de semana le corresponde compartir con la progenitora, entonces el progenitor podrá retirar al niño del hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarlo a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día.
• Los asuetos de carnaval y semana santa: serán compartidos por ambos progenitores, comenzando en 2016 la semana santa con el padre y el carnaval con la madre, luego de forma alternada.
• En las vacaciones escolares: el progenitor compartirá con su hijo durante los primeros diez (10) días del mes de agosto de cada año. Si los padres pretenden viajar junto con el niño, deben comunicárselo con anticipación y solicitar los permisos correspondientes.
• En la época decembrina: ambos padres compartirán de forma alternada con su hijo los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1 de enero. Este año 2016, el progenitor compartirá con su hijo los días 24 de diciembre y 1 de enero y con la progenitora los días 25 y 31 de diciembre. Los años siguientes serán alternados. De existir acuerdo entre ambos padres pueden cambiar las fechas y horarios.
• Ambas deben permitir, en términos racionales, el acceso telefónico del otro progenitor con el niño durante la convivencia familiar con el otro y a propiciar la convivencia familiar a través de las otras formas de contacto conforme a lo establecido en el artículo 386 de la LOPNNA, para complementar el presente régimen de convivencia familiar.
3. Queda revisado y modificado el régimen de convivencia familiar establecido en la sentencia No. 279, dictada en fecha 30 de enero de 2014, por la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, despacho del juez unipersonal No. 1.
4. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de 2016. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero
La secretaria,
Carmen Aurora Vilchez Carrero
En la misma fecha, a las diez y cincuenta y cuatro minutos de la mañana (10:54 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012016000024, en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto No.: VI31-V-2015-000303.
GAVR/dmrb