REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Maracaibo, dos (02) de febrero de dos mil dieciséis (2016) 205º y 156º Asunto: VP01-L-2015-001468. SENTENCIA DEFINITIVA PARTE DEMANDANTE: ciudadana ISANDRA CAROLINA GUTIÉRREZ DÍAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.885.051, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanos RODOLFO HAYDE, VIVIANA BORJAS, HÉCTOR CASTELLANOS y LORENEY GOTOPO, abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 30.883, 216.277, 37.884 y 198.774, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PANADERÍA Y MINI MERCADO LA PERLA DEL SUR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17/11/2011, bajo el No. 18-A, domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadano JAROL DÍAZ CASTELLANOS, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número: 140.194. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. ANTECEDENTES PROCESALES. Se intentó formal demanda en fecha 29/09/2015, siendo iniciada la audiencia preliminar en fecha 03/11/2015 y así, luego de concluida la etapa de la Audiencia Preliminar en fecha 30/11/2015, la causa fue recibida por este Tribunal en fecha 10 de diciembre de 2015. Luego en fecha 14 de diciembre de 2015, se dictó auto de admisión de pruebas, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual se llevó a cabo, en fecha 26/01/2016, fecha en la cual se dio dictamen al dispositivo del fallo. Celebrada como fue la Audiencia Oral y Pública de Juicio y estando dentro de la oportunidad a reproducir el fallo escrito que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente, este Tribunal procede a motivar su decisión en los siguientes términos: FUNDAMENTOS DE LA PARTE ACTORA: Alega haber prestados servicios laborales para la demandada desde el día 23/02/2015, ejerciendo el cargo de vendedora, devengando como salario mensual Bs. 7.421,40; en un horario comprendido de Lunes a Domingos en el primer mes, que posiblemente trabaja 6 días a la semana, que el día libre era cualquier día a la semana, que laboraba siempre los días feriados, sábados y domingos. Que nunca recibió el pago nocturno por trabajar de 1:00 p.m. a 9:00 p.m., que no le pagaban las horas extras, es decir su hora de descanso. Alega haber sido despedida injustificadamente el 12/05/2015, por la ciudadana Samira Al Nasser, que después de su despido formuló un reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo Rafael Urdaneta San Francisco Estado Zulia, sin que le fuera pagadas las prestaciones sociales. Que por tal motivo es por lo que reclama la suma de Bs. 77.065,10, por los conceptos de: Garantía de Antigüedad; Intereses de Antigüedad; Indemnización por despido, Vacaciones Fraccionadas; Bono Vacacional Fraccionado; Utilidades Fraccionadas; Días Domingos Laborado y no cancelados; Bono Nocturno laborado y no cancelado; Día feriados (lunes y martes de carnaval, jueves y viernes santos, y 1 de mayo); horas extras laboradas y prestación dineraria. Asimismo solicita la corrección monetaria y los intereses de mora. De las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencia que la mencionada parte demandada, en la oportunidad legal correspondiente no presentó escrito de contestación a la demanda; Asimismo, se dejó establecido que la parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar de fecha 30 de noviembre de 2015; así como tampoco compareció a la audiencia de juicio oral y publica en fecha 26 de enero de 2016; por lo que en aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrá por confesa, siempre que la pretensión de la parte actora no sea contraria a derecho. Al respecto, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 629 del 8 de mayo de 2008 (caso: Daniel Alfonso Pulido Cantor contra Transportes Especiales A.R.G. de Venezuela C.A.), sostuvo lo siguiente: “(…) la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por (sic) incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.). (Omissis) Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas.” En virtud de las pretensiones planteadas y tomando en consideración la presunción de admisión de los hechos relativa originada por la falta de contestación de la demanda, el punto a dilucidar se centra en la determinación de la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así como la sentencia Nº 1865 de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, la cual señaló lo que respecta a la incomparecencia de la parte demandada a una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, manifestando lo siguiente: “(…) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión; tampoco la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda, evidenciándose de los autos que la petición del demandante no es contraria a derecho y que la accionada, teniendo la carga de la prueba, no demostró nada que le favorezca respecto a las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o la fuerza mayor; no desvirtuando los alegatos de la parte actora. En consecuencia, la recurrida aplicó correctamente la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, por lo que no adolece del vicio imputado por el formalizante, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide…” En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, debiendo el Tribunal de sustanciación, mediación y ejecución incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes con inclusión de la fase de contestación de la demanda, a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio, quien es el que verificará, si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, y de ser apelada, la decisión del Tribunal de juicio le corresponderá al tribunal superior decidir, si así fuese alegado, las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó su incomparecencia y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez a decidir la causa teniendo en consideración que no sea contraria a derecho la petición del demandante y que el demandado nada haya probado. Igualmente es importante destacar lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 0365 del veinte (20) de abril de 2010 (caso: Nicolás Chionis Karistinu Vs. Pin Aragua, C.A.), la cual reza de la siguiente manera: (…) “si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda o enerven la pretensión, los mismos deben ser valorados, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas…” Establecido lo anterior y, visto que en el caso sub iudice, en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuará la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que consideraron pertinentes, por lo cual este Tribunal pasa al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar la procedencia de los conceptos reclamados por la actora en su escrito libelar, y si los mismos fueron o no desvirtuados por la parte demandada, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto, salvo aquello cuya carga de la prueba le corresponda a la parte actora. Así se establece.- PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA: 1.- Merito favorable: Con respecto a lo solicitado, este Tribunal en fecha 14/12/2015, en auto de admisión de prueba, se pronunció en lo que se refiere a dicho punto. Así se establece. 2.- Documentales: - Promovió recibo de pago, inserto en el folio 26. En relación a este, en el mismo se evidencia el salario mensual devengado; el cargo desempeñado por la actora. Al respecto, al no haber asistido la parte demandada a la audiencia de juicio el mimo queda como reconocido por tal motivo se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- - Promovió cuenta individual de la ciudadana GUTIÉRREZ DÍAZ, ISANDRA CAROLINA, por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), inserta en el folio 27. Al respecto, al no haber asistido la parte demandada a la audiencia de juicio el mimo queda como reconocido por tal motivo se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- - Promovió Actas de reclamo por ante la Inspectoría General Rafael Urdaneta No. 059-2015-03-271 de fecha 12/06/2015 y 19/06/2015 insertas en los folio 33 y 34. Al respecto, al no haber asistido la parte demandada a la audiencia de juicio las mismas quedan como reconocidas por tal motivo se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- - Promovió copia simple del servicios de consultas laborales para ser llenado por la trabajadora de fecha 19/05/ 2015 inserta en el folio 35. Al respecto, al no haber asistido la parte demandada a la audiencia de juicio el mimo queda como reconocido por tal motivo se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 3.- Prueba de Exhibición. Solicitaron al despacho ordene a la patronal reclamada, exhiba los originales de los comprobantes de pagos; libro de vacaciones; libro de utilidades; libro sobretiempos (horas extras); la representación judicial de la parte demandada, no acudió a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública. De la referida exhibición, observa quien decide que por cuanto no fueron exhibidas las documentales solicitadas y por cuanto se trata de documentos que por mandato legal debe tener la demandada; este Tribunal tiene como exacto el sueldo indicado en el escrito libelar por la parte actora, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad y como lo establece el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- 4.- Prueba de Informe: -Solicitó Oficiar a la Oficina Administrativa del IVSS y a la Inspectoría del Trabajo General Rafael Urdaneta del Municipio San Francisco Estado Zulia. Al respecto, la parte actor en diligencia de fecha 20/01/2016 desistió de las mima, por tal motivo al no haber material por el cual resolver este Tribunal no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.- 5.- Prueba Testimonial: Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos MARY CARMEN SANTOS DÍAZ; CARLA MARÍA PAZ SUÁREZ; YOKEIMY INÉS NÚÑEZ VALERO; ROSANA SILE TORRES VILCHEZ; CARLOS LUÍS BOSCAN MORA, en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública de fecha 26/01/2016, se dejó constancia de la incomparecencia de los referidos testigos, declarándolos desiertos en dicho acto, por lo que este Sentenciador no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.- Pruebas Promovidas y Evacuadas por la Parte Demandada 1.- Merito favorable: Con respecto a lo solicitado, este Tribunal en fecha 14/12/2015, en auto de admisión de prueba, se pronunció en lo que se refiere a dicho punto. Así se establece. 2.- Documentales: - Promovió carta de fecha 03/11/2015, suscrita por la ciudadana Samira Al Nasser, inserta en el folio 41, donde otorga poder al ciudadano Jairo Díaz, para que lo represente y sostenga sus derechos e intereses en el juicio por prestaciones sociales. La representación judicial de la parte actora desconoció el contenido de la misma en virtud de ello, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.- - Promovió marcado con el número “1 y 2”, recibo de pago original, inserto en el folio 51 y 52. En relación a este, en el mismo se evidencia el salario mensual devengado; el cargo desempeñado por la actora. Al respecto, la representación de la parte actora la desconoció en su contenido en virtud de ello, este tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.- 3.- Prueba Testimonial. Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos LAURA PALMINI MUNERATO, y EUDIS JOSÉ GÓMEZ LEAL y ELIZABETH YELITZA CAICEDO BASTIDAS, en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública de fecha 26/01/2016 se dejó constancia de la incomparecencia de los referidos testigos, declarándolos desiertos en dicho acto, por lo que este Sentenciador no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR: Así pues, efectuado el recorrido por las actas procesales, y habiendo dictado su fallo en forma oral, este Tribunal pasa a reproducirlo, conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; tomando en cuenta las siguientes consideraciones: Primeramente es importante señalar la falta de contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente, por lo cual se debe traer a colación el criterio reiterado por la doctrina en lo que respecta a dicho punto, el cual establece: Que en todo procedimiento se impone a cada una de las partes intervinientes en la relación procesal laboral, una serie de cargas procesales que deberán cumplirse a riesgo de sufrir las consecuencias legales previstas en el ordenamiento jurídico positivo; tales como lo constituye la presunción de confesión ficta o admisión de los hechos, que ocurre ya sea por la falta de la contestación de la demanda, por la ineficacia de dicha contestación o por la no comparecencia a la audiencia de juicio; en tal sentido, producida la confesión ficta, dan consigo la recepción al llamado proceso contumacial o juicio de rebeldía, el cual tiene su fundamento en el principio de elasticidad o adaptabilidad del procedimiento a las particularidades propias de la causa, con el cual se pretende realizar el máximo deseable de economía procesal, haciendo con ello, más versátiles los procedimientos. Así entonces, visto que la parte demandada no dio contestación a la demanda y las pruebas promovidas no aportaron elementos suficientes que desvirtuaran los conceptos reclamados por la actora, ya que promovieron pruebas testimoniales y las cuales se declararon desiertas por no encontrarse al momento del llamado de la Audiencia. En consecuencia, vista la confesión en que se encuentran la parte demandada sociedad mercantil PANADERÍA Y MINI MERCADO LA PERLA, C.A., por no consignar su correspondiente escrito de contestación a la demanda en la oportunidad correspondiente, no obstante, en el presente caso, luego de la evacuación de las pruebas promovidas por las partes y admitidas por este Tribunal de Juicio, quedaron admitidos los siguientes hechos: La existencia de una relación de trabajo entre la demandante y la demandada, la fecha de inicio (23/02/2015), el cargo desempeñado, que la culminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, en fecha 12/05/2015 y el sueldo mensual (Salario Mínimo establecido anualmente por el Ejecutivo Nacional). Ahora bien, en relación a los conceptos reclamados por la parte actora en el libelo de la demanda como: Domingos laborados; Bono Nocturno; Días feriados (lunes y martes de carnaval, Jueves y Viernes Santos, 1 de mayo); Horas Extras Laboradas; es menestar citar Jurisprudencias de la Sala de Casación, donde ha habido pronunciamiento de forma pacifica y reiterada al respecto; la cual indica que le corresponde a la parte actora demostrar haber laborado los días sábados, domingos y feriados que reclama; a tal efecto, se cita un extracto de la sentencia de la referida Sala, con Ponencia de la Magistrada MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA, de fecha 30 de abril de 2015, (caso: HERNÁN JOSÉ VELAZCO PINO, contra la sociedad mercantil C.A., CERVECERÍA REGIONAL): “(…) En relación al pago de los días sábados, domingos trabajados y días de descanso: Teniendo como premisa el criterio jurisprudencial sobre la distribución de la carga probatoria, se advierte que en el caso sub iudice el demandante alega haber trabajado durante los meses de octubre a diciembre de los años que subsistió la relación de trabajo, los días domingos, que no fueron cancelados como descanso y haber laborado los días sábados y de descanso. Todo ello fue negado por la parte accionada, razón por la cual correspondía al actor su demostración. Sin embargo, del estudio efectuado a las pruebas cursantes en autos, evidencia esta Sala que no existen probanzas que permitan establecer la labor supuestamente realizada por el demandante en los referidos días, así como en días de descanso, que no hubiesen sido pagados por la empleadora. En consecuencia, resulta improcedente el pedimento relativo al pago de los mismos. Así se decide. (…)” Igualmente, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de la Republica, en sentencia de fecha 02 de julio de 2015, con Ponencia del Magistrado DANILO A. MOJICA MONSALVO, (caso: MARISOL BENÍTEZ, contra la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A.), señaló: “(…) DOMINGOS Y FERIADOS TRABAJADOS Y NO CANCELADOS Conteste con el criterio pacífico de esta Sala sobre la distribución de la carga probatoria, corresponde al demandante la demostración de sus afirmaciones, cuando reclama conceptos excedentes a los previstos legalmente o alega condiciones exorbitantes y su procedencia haya sido expresamente negada por la parte accionada, aun cuando tal negativa no haya sido motivada (véase, entre otras, sentencia Nº 1.445 del 22 de septiembre de 2006, caso: José Gregorio Flores Arias contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.). Partiendo de la premisa anterior, se advierte que en el caso sub iudice la demandante alegó que la empresa accionada le adeuda la cantidad de Bs. 355.472,03, por concepto de domingos y demás feriados trabajados y no cancelados (folios 80 –vuelto– al 84, 1ª pieza). Visto que ello fue negado por la parte accionada (folios 216 y 217, 1ª pieza), correspondía a la actora la carga de demostrar la situación fáctica aducida. En este orden de ideas, del estudio efectuado a las pruebas cursantes en autos, evidencia esta Sala que no existen probanzas que permitan establecer la labor supuestamente realizada por la demandante en los referidos días domingos y demás feriados. En consecuencia, resulta improcedente el pedimento relativo al pago de los mismos. Así se declara. (…)” A mayor abundamiento, la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de abril de 2015, con Ponencia del Magistrado DANILO A. MOJICA MONSALVO, (caso: ALBERTO MARIO CASTRO PALACIO, contra la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A.), señaló: “(…) 2. DOMINGOS Y DEMÁS FERIADOS, Y días de descanso: Teniendo como premisa el criterio jurisprudencial sobre la distribución de la carga probatoria, se advierte que en el caso sub iudice el demandante alegó haber laborado domingos y demás feriados, así como días de descanso, sin que la empresa los hubiese pagado. Todo ello fue negado por la parte accionada, razón por la cual correspondía al actor su demostración. Sin embargo, del estudio efectuado a las pruebas cursantes en autos, evidencia esta Sala que no existen probanzas que permitan establecer la labor supuestamente realizada por el demandante en los referidos días domingos y demás feriados, así como en días de descanso, que no hubiesen sido pagados por la empleadora. En consecuencia, resulta improcedente el pedimento relativo al pago de los mismos. Así se declara. (…)” Por otra parte, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de julio de 2015, con Ponencia de la Magistrada MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA (caso: MARÍA DANIELA DELGADO PORRAS y CARLOS OSCAR GUTIÉRREZ CASTILLO, contra las sociedades mercantiles CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA C.A. (FONBIENES, C.A.), CONSORCIO FAMI-HOGAR C.A., y la sociedad mercantil SEGUBIENES ADMINISTRADORA DE SERVICIOS C.A., señaló: “(…) En cuanto al pago de los días domingos y feriados laborados: De conformidad con el criterio establecido por esta Sala de Casación Social, “cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, le corresponde la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinarios”, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, como por ejemplo las actividades realizadas los días domingos y feriados. En el caso sub examine, los actores no lograron demostrar haber prestado servicio en esos días, por cuanto, únicamente trajeron a las actas, copias fotostáticas de un listado de asistencia de actividades no suscritos por las codemandadas e impugnada por éstas, con la cual se colige, que no existe medio de prueba que soporte tal pedimento, en consecuencia se declara improcedente. Así se decide. (…)” Igualmente Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de julio de 2015, con Ponencia de la Magistrada MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA (caso: MARÍA ISABEL ROURA RADA, contra el ciudadano LUÍS HERNANDO ANZOLA MANRIQUE), señaló: “(…) Pago de los días sábados, domingos y feriados trabajados: demanda la parte actora el pago de Bs. 2.239.624,44 por los conceptos enunciados (de días sábados, domingos y feriados trabajados). De conformidad con la doctrina reiterada de esta Sala de Casación Social, corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral como jornada ordinaria, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días sábados y domingos, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que la demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos (Ver sentencia Nro. 2016 de fecha 9 de diciembre de 2008, caso: Magaly Coromoto Torres contra Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, C.A.) Ahora bien, dado que la ciudadana María Isabel Roura Rada, no aportó medio de prueba alguno que soporte su solicitud, obliga a esta Sala a declarar la improcedencia de tal pedimento. Así se decide. (…)” De igual manera, es necesario traer a colación el criterio pacífico y reiterado de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la distribución de la carga probatoria, cuando el demandante reclama conceptos excedentes a los previstos legalmente. En este sentido, en decisión N° 1.445 del 22 de septiembre de 2006 (caso: José Gregorio Flores Arias contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.), se sostuvo: (…) la Sala se ha pronunciado reiteradamente para establecer que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. Así, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez vs. Banco Italo Venezolano C.A.), se dijo: (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido). Ahora bien, visto que le correspondía a la parte actora especificar y demostrar tantos los días domingo; feriados; y horas extras reclamadas en el libelo de la demandada; no se evidenció del acervo probatorio consignado por la parte actora prueba alguna .que demostrara haber trabajado domingos, feriados o horas extras las cuales reclama; en virtud de ello, y vista las jurisprudencia citadas es por lo que este jurisdicente declara Improcedente lo solicitado por la ciudadana ISANDRA CAROLINA GUTIÉRREZ DÍAZ. Así se decide.- Determinado entonces el sueldo básico mensual devengado por el actor, la fecha y el motivo de culminación de la relación laboral, este Tribunal pasa a establecer la procedencia o no de los conceptos reclamados y su respectivo cálculo, que son los siguientes: • ISANDRA CAROLINA GUTIÉRREZ DÍAZ. Fecha de Inicio: 23/02/2015. Fecha de Culminación: 12/05/2015. Tiempo de servicio: 02 meses y 19 días. Salario básico diario: Bs. 187,42 Salario integral diario: Bs. 210,84. 1.- En relación al concepto de Prestaciones de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual entró en vigencia en fecha siete (07) de mayo de 2012, y por cuanto quedó establecido que la relación de trabajo culminó en fecha 12/05/2015, es decir, su antigüedad se calculará según la disposición del artículo según lo establecido en el artículo 142 ejusdem, calculados de la siguiente manera: Periodo Salario Mensual Salario Diario Bono Vacacional Utilidades Integral días Total Total acumulado Mar-15 5622,48 187,42 7,81 15,62 210,84 5 1054,22 1054,22 Abr-15 5622,48 187,42 7,81 15,62 210,84 5 1054,22 2108,43 2108,43 En es decir, se le adeuda la cantidad de Bs. 2.108,43, por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad por concepto de antigüedad. Así se Establece.- 2.- En relación al concepto de Indemnización por despido, previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la demandada en virtud de la incomparecencia a la audiencia de juicio (26/01/2016) y la no contestación a la demandada no logró desvirtuar los alegado por la actora en su escrito libelar; por lo que se condena a la demandada a pagar a la ciudadana actora la suma de Bs. 2.108,43, por el concepto de Indemnización por despido. Así se Establece.- 3.- En relación al concepto Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, calculado según lo establecido en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, le corresponde a la parte demandante por el período 23/02/2015 al 12/05/2015; 6,25 días a un salario normal de Bs. 224,90 dando como resultado la cantidad de Bs. 937,10, por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad por concepto de Vacaciones fraccionadas y bono vacacional Fraccionado. Así se Establece.- Periodo Días de vacaciones Días de Bono Vacacional Salario Diario Total 23/02/2015 12/05/2015 2,5 2,5 187,42 937,10 4.- En relación al concepto Utilidades Fraccionadas, calculado según lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, le corresponde a la parte demandante por el período 23/02/2015 al 12/05/2015; 5 días a un salario normal de Bs. 224,90 dando como resultado la cantidad de Bs. 937,10, por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad por concepto de Vacaciones y Fraccionadas. Así se Establece.- Periodo Días Salario Diario Total 23/02/2015 12/05/2015 5 187,42 937,10 Reclama la Prestación dineraria por la cantidad de 126 días, alegando que nunca fue afiliado en el Régimen de Prestacional de empleo de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley del régimen Prestaciones de empleo, reclamando la suma de Bs. 37.168,74. En relación a este concepto se cita el articulo el artículo 5, numeral 3 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; que establece el derecho del trabajador de recibir de su patrono la documentación necesaria para realizar los trámites correspondientes; y señala que: “Los trabajadores y trabajadoras en relación con el Régimen Prestacional de Empleo tienen derecho a: (Omissis). 3. Recibir del empleador o empleadora a la terminación de la relación de trabajo, todos los documentos necesarios para tramitar las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo, de conformidad con lo establecido en esta Ley y su Reglamento…” En este mismo sentido el artículo 39 ejusdem prevé cuándo, de forma excepcional, será el patrono quien deba asumir, total o parcialmente, las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador en caso de cesantía: “El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes. Si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes…” Como corolario se cita sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de mayo de 2015, con Ponencia del Magistrado DANILO MOJICA, (caso: KAROLYN COROMOTO RANGEL DE GUTIÉRREZ y HENRY ROBLES YÚNEZ, contra sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A.), en el siguiente sentido: Se demanda el pago de una cantidad de dinero por concepto de “seguro de paro forzoso”, por cuanto –según se afirma en el escrito libelar– no fue posible tramitar la prestación dineraria prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo en virtud del incumplimiento de la empleadora, de entregar a la trabajadora los documentos necesarios para ello. En cuanto al pedimento planteado, se observa que en sentencia N° 313 del 23 de mayo de 2013 (caso: Efrén Francisco Sánchez Núñez contra Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), esta Sala de Casación Social sostuvo: (…) el 30 de diciembre de 2002, entró en vigencia la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que vino a regular la protección de las personas frente a contingencias sociales y laborales. Es decir que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, vino a regular el llamado sistema de paro forzoso, que amparaba al trabajador ante cesantías y le facilitaba los mecanismos necesarios para la reinserción en el mercado de trabajo, [el cual] vino a ser sustituido por el Régimen Prestacional de Empleo, cuyo objeto es la protección del trabajador ante las contingencias de pérdidas involuntarias del empleo y de desempleo. En efecto, el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.281 del 27 de septiembre de 2005, establece las prestaciones que otorgará el Régimen Prestacional de Empleo al trabajador cesante, una de las cuales –la prevista en el numeral 1 de dicha disposición–, consiste en una obligación de dar: Una “[p]restación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía”. Igualmente, la citada disposición preceptúa, en su último aparte, que “[e]stas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo del Régimen Prestacional de Empleo (…)”. Conteste con lo dispuesto en el encabezado del artículo 36 eiusdem, el trabajador cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o pérdida involuntaria de la fuente de ingreso. A tal efecto, el artículo 35 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo establece, en su encabezado, el deber por parte del empleador de informar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha en que ocurra tal hecho, y entregar al trabajador cesante beneficiario una planilla de cesantía según formato producido por el Instituto Nacional de Empleo, sellada y firmada por el patrono. Asimismo, el artículo 5, numeral 3 eiusdem consagra el derecho del trabajador de recibir de su patrono la documentación necesaria para realizar los trámites correspondientes; en este sentido, se preceptúa: Derechos de los trabajadores y trabajadoras Artículo 5. Los trabajadores y trabajadoras en relación con el Régimen Prestacional de Empleo tienen derecho a: (Omissis). 3. Recibir del empleador o empleadora a la terminación de la relación de trabajo, todos los documentos necesarios para tramitar las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo, de conformidad con lo establecido en esta Ley y su Reglamento. (Omissis) Sin embargo, la falta de notificación por parte del patrono a la Administración acerca del término de la relación de trabajo, así como la consignación de la planilla de cesantía al trabajador, constituyen supuestos que dan lugar a la imposición de multas, de conformidad con lo contemplado en el Título X de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; concretamente, el artículo 57 dispone: Infracciones muy graves Artículo 57. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales, se sancionará con multas de setenta y seis unidades tributarias (76 U.T.) a cien unidades tributarias (100 U.T.), por cada trabajador o trabajadora afectado por el empleador o empleadora que: (Omissis). 4. No comunique a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, la terminación de la relación laboral o del contrato de trabajo dentro de los tres días hábiles siguientes. 5. Nunca comunique a la Tesorería de Seguridad Social la terminación de la relación laboral o del contrato de trabajo. 6. No haga entrega de la planilla de cesantía al trabajador o la trabajadora. (Omissis) En los casos previstos en este artículo, y según la gravedad de la infracción, podrá acordarse, en lugar de la aplicación de las multas, el cierre de la empresa, establecimiento, explotación o faena, hasta por setenta y dos horas (…). Si bien en la disposición parcialmente transcrita se señala “sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales”, es preciso resaltar que el artículo 39 de la Ley in comento prevé cuándo, de forma excepcional, será el patrono quien deba asumir, total o parcialmente, las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador en caso de cesantía: Responsabilidad del empleador o empleadora Artículo 39. El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes. Si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes. Si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en esta Ley, más los intereses de mora correspondientes. Los intereses de mora a los que refiere este artículo se calcularán según la variación habida en el Índice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas entre la fecha del pago de las prestaciones y su reintegro, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que hubiere lugar. La acción del trabajador o trabajadora para reclamar al empleador o empleadora el valor de las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley, prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha en que concluyó la prestación del servicio. Como se observa, la disposición citada contiene una norma de excepción –de interpretación restrictiva–, porque la regla general es que el Régimen Prestacional de Empleo otorgue al trabajador los beneficios previstos en la Ley especial, y el empleador únicamente debe asumirlos cuando se compruebe la ocurrencia de alguno de los tres supuestos allí establecidos, a saber, que no se haya afiliado, que no haya afiliado al trabajador o que no consigne oportunamente hasta un tercio de las cotizaciones debidas. En el caso bajo estudio, no se verificó ninguno de los tres supuestos aludidos –observándose al respecto que en el recibo de pago de la semana comprendida entre el 27 de octubre y el 2 de noviembre de 2008, se incluye una deducción por concepto de “Reg. Prestac. de Empleo” (folio 146)–; más aun, aquellos ni siquiera fueron alegados por la parte actora, quien sustentó su pedimento en la supuesta falta de entrega de la documentación, por parte del patrono. En consecuencia, esta Sala concluye que es improcedente el pedimento de la codemandante Karolyn Coromoto Rangel de Gutiérrez referido al “seguro de paro forzoso”, al no constatarse alguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, en los cuales el patrono queda obligado a pagar las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador, total o parcialmente. En este orden de ideas, cabe destacar que tales prestaciones y beneficios “deben ser requeridos por el demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)” (vid. sentencia de la Sala Especial Segunda de la Sala de Casación Social, N° 1.407 del 6 de octubre de 2014, caso: Hipólito Antonio Rodríguez Auyoa contra Agropecuaria Las Guaruras, C.A. y otros). Así se declara. Por consiguiente, se concluye que el patrono debe asumir el Régimen Prestacional de Empleo, únicamente debe asumirlos cuando se compruebe la ocurrencia de alguno de los tres supuestos establecidos en el artículo 39 de la mencionada Ley, como son: que no se haya afiliado, que no haya afiliado al trabajador o que no consigne oportunamente hasta un tercio de las cotizaciones debidas; en tal sentido al verificarse del recibo de pago (folio 26) que la demandada de autos, renglón “aporte empleado Seguro Social Obligatorio”; “Aporte empleado Régimen Prestacional de empleo”; no se constatan ninguno de los tres supuestos señalados en el 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. Por lo que declara forzosamente Improcedente la reclamación de este concepto. Así se decide.- En atención a la Sentencia antes mencionada, tales prestaciones y beneficios “deben ser requeridos por el demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)” (vid. sentencia de la Sala Especial Segunda de la Sala de Casación Social, N° 1.407 del 6 de octubre de 2014, caso: Hipólito Antonio Rodríguez Auyoa contra Agropecuaria Las Guaruras, C.A. y otros). Así se decide. Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de SEIS MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 6.091,06), monto que deberá la parte demandada pagar a la ciudadana ISANDRA CAROLINA GUTIÉRREZ DÍAZ, por prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se establece.- En relación al concepto de Intereses Sobre Prestación De Antigüedad, solicitada por el actor, este Tribunal ordena el pago de los mismos durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por concepto de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales, desde la fecha de terminación de la relación laboral – es decir 12 de mayo de 2015; y, para el resto de los conceptos laborales acordados, desde la notificación de la demanda - el 13 de octubre de 2015 -, hasta la fecha en que la accionada efectúe el pago efectivo de las cantidades aquí condenadas, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Asimismo, el experto contable debe tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. Adicionalmente, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, el Tribunal deberá, mediante experticia complementaria del fallo y en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara. A fin de calcular los montos adeudados a la demandante, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único perito designado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, cuyos honorarios deberán ser sufragados por la demandada y quien debe fundamentarse en los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se declara. DISPOSITIVO: Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES sigue la ciudadana ISANDRA CAROLINA GUTIÉRREZ DÍAZ contra la sociedad mercantil PANADERÍA Y MINI MERCADO LA PERLA, C.A. SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil PANADERÍA Y MINI MERCADO LA PERLA, C.A., a pagar a la ciudadana ISANDRA CAROLINA GUTIÉRREZ DÍAZ, la cantidad de SEIS MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 6.091,06), más lo que resulte de las experticias ordenadas en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas a la parte demandada por haberse producido un fallo parcial. Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez, Abg. Edgardo Briceño Ruiz. El Secretario, Abg. Joan Pault Andrade. En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y veinte minutos de la tarde (02:20 p.m.). El Secretario, Abg. Joan Pault Andrade.