TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de enero de 2016
204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-002096
Nro. 009-15.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Ha subido a esta Sala, recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Vigésimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de los ciudadanos MISAEL JOSUÉ URIANA GONZÁLEZ y CLARISA DEL CARMEN GONZÁLEZ GONZÁLEZ, contra la decisión dictada en fecha 7 de noviembre de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, mediante el cual decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, a quienes se les sigue causal penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana TRINA PEÑA; y decretó el procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 16 de diciembre de 2015, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Seguidamente, en fecha 17 de diciembre de 2015, se produjo la admisión del recurso de apelación de autos, una vez verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Vigésimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de los ciudadanos MISAEL JOSUÉ URIANA GONZÁLEZ y CLARISA DEL CARMEN GONZÁLEZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo las siguientes consideraciones de derecho:

“…Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo (sic) en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mis representados estuviesen incursos en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO AL DEBIDO PROCESO, LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.

La Defensa Pública esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en la conducta ilícita mencionada por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mis representados, al imponerles la privación judicial preventivas de libertad.

Todos los alegatos de la Defensa Pública, sin motivación alguna, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito (sic) a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero (sic) y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo (sic) los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal.

VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE MIS REPRESENTADAS AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONAS DE FORMA ILÍCITA

Se observa que NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, además que las actuaciones realizadas no se observa la presencia de alguna funcionaría de sexo femenino que realizara dicha labor a los fines de respetar el pudor de mi defendida, como lo indica el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y no indica los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, muy a pesar de que la detención se produjo en una vía pública, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MIS DEFENDIDOS NULIDAD ABSOLUTA POR INCONGRUENCIA OMISIVA

Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mis representados solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mis defendidos, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, ya que para decretar la medida privativa solo (sic) se limito (sic) a afirmar que nos encontramos en presencia de una fase incipiente, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad. (…)

De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputadas o imputadas comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente no existe motivación alguna, por lo que la aplicación de la medidas privativa de la libertad se hace injusta.
(…)

Se observa que el tribunal no estimo las observaciones que sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia NQ 655, dictada en fecha 22-06-10, donde dejó asentado que:
(…)

Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mis defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a mis defendidas, bajo los principios de libertad y justicia.

Denuncia, en consecuencia, esta defensa la existencia de un vicio procedimental que acarrea la NULIDAD ABSOLUTA de la recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que durante la celebración de la audiencia de presentación, la defensa solicito (sic) la procedencia de una medida cautelar menos gravosa, por lo que para pronunciarse en cuanto a esta solicitud, el tribunal argumento (sic) lo siguiente:
(…)

Como puede evidenciarse ciudadanos magistrados, el tribunal para declarar sin lugar la solicitud de la defensa, copio (sic) los hechos relacionados con otro caso, por cuanto en el caso que nos ocupa, mis representados no resultaron aprehendidos portando armas de fuego, ni despojaron de dinero o algún otro objeto a la víctima; lo cual a todas luces se traduce en el vicio de INCONGRUENCIA y FALTA DE MOTIVACIÓN, ya que al ser este argumento parte de otra audiencia o asunto penal, significa que el punto planteado por la defensa en el presente proceso no fue resulto por el JUEZ A QUO; (…)

En consecuencia, por adolecer la recurrida del vicio de FALTA DE MOTIVACIÓN POR INCONGRUENCIA, es por lo que esta defensa como reparación a la situación jurídica infringida, solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y de los actos subsiguientes que de el emanaran o dependieren y así se solicita sea declarado.

VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO A OBTENER UNA IMPUTACIÓN BASADA EN LOS HECHOS EXPUESTOS EN ACTAS

Durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado el representante del Ministerio Público imputo (sic) el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano TRINA PEÑA; siendo que de la descripción de los hechos realizada en el presente caso se evidencia que luego de sucedido los hechos donde sujetos intentan despojar a la víctima de su posesión de la cosa, se produce una riña, en la cual participaron varias personas, en la cual mi defendida para defenderse exhibe un arma blanca; más no fue la persona que constriñe a la víctima para intentar despojarla de GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal sino que a todo evento estaríamos en presencia del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 456, en concordancia con los artículos 455, 80 y 81, todos del Código Penal.

Aunado a ello, esta defensa considera que de un análisis de los hechos que nos ocupan, se evidencia que la víctima fue constreñida MAS NO DESPOJADA de algún bien, por lo que no estaríamos en presencia de un delito frustrado, sino estamos en presencia de una TENTATIVA DE ROBO PROPIO, ya que siempre los mismos representantes del Ministerio Público alegan que en el ROBO NO EXISTE FRUSTRACIÓN, YA QUE EL MISMO SE CONSUMA AL APODERARSE DEL OBJETO PASIVO DEL DELITO.

Consta en la denuncia de Trina Peña y la entrevista al testigo Carlos García, que al momento del robo, no fue amenazada o constreñida por algún arma blanca, lo que dio inicio a una riña entre el victimario hombre, la victima (sic) mujer y el testigo hombre, es decir, no estaban intimidados por el victimario, se enfrentaron al mismo, por lo que indudablemente el robo no es agravado, ni se perfecciono, ya que nunca se apodero de los objetos de la victima.

Luego de ese suceso, según la misma denuncia y la entrevista, interviene una victimaría mujer con un arma blanca cuchillo de uso domestico, para amenazar a la victima (sic) a los fines de procurar la impunidad del victimario hombre, que nunca se apodero de los objetos de la victima (sic), por lo que la violencia y amenazas se producen para asegurar la impunidad, para huir de la victima y el testigo, que habían vencido al victimario hombre, lo cual subsume el hecho como un robo simple en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 456, en concordancia con los artículos 455, 80 y 81, todos del Código Penal.

Por ello, no puede calificarse la acción del victimario hombre y la victimaría mujer como una sola acción, allí esta el error del Ministerio Público y el juzgador, que apreciaron las circunstancias de forma genérica.
(…)

En consecuencia, esta defensa solicita a los honorables ciudadanos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, realicen una correcta adecuación de los hechos que nos ocupan en el tipo penal correspondiente como lo es en el tipo de ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, de conformidad con el artículo 455 en concordancia con los artículos 456, 80 y 8, todos del Código Penal.

VICIO DE NULIDAD QUE CAUSA INDEFENSIÓN
Denuncia esta defensa, la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en ocasión a la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, lo cual fue alegado en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia.

El artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
(…)

Considera esta defensa, que bajo la premisa que nos encontramos en una prima facie, no debe obviarse el cumplimiento de normas procedimentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados además de evitar que los órganos de seguridad del Estado no incurran en arbitrariedades, por lo que, afirmar que dicha infracción se convalidara con la practica de posteriores actuaciones, es relajar los mecanismo de contención ideados por el legislador para paliar los abusos de poder, extralimitación de funciones, y situaciones similares que se aparta de la correcta administración de justicia. Aunado al hecho de que se estaría dictando una medida coercitiva fundamentada en la practica de actuaciones que no se han realizado, lo que resultaría una involución al Sistema Inquisitivo donde se privaba de libertad para posteriormente investigar.
(…)

Como colorarlo de la anteriormente expuesto, ciudadanos magistrados, debe concluirse necesariamente, en el caso que nos ocupa, nos encontramos en presencia de una INCORRECTA FIJACIÓN DE LA EVIDENCIA, en virtud de que en el presente procedimiento tal como lo denunciará la defensa en la audiencia de presentación de imputado, tal como se evidencia al folio trece (13) el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, no cumplen los requisitos establecidos en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el funcionario, que realizo la colección, fijación, embalaje , (sic) etiquetaje y preservación no anoto (sic) el N° de caso ni el N° de registro y no se observa que funcionario recibe dicha evidencia en la sala de evidencia, por lo que no se puede asegurar el resguardo de la misma que no se puede afirmar que no se modifico, altero o contamino la evidencia física al momento de ser colectada, no existiendo aseguramiento del objeto activo relacionado con la perpetración del delito; siendo que la cadena de custodia en el proceso que nos ocupa NO CONSTITUYE garantía legal que permita el manejo idóneo de las evidencias físicas o materiales, por lo que no consiguió evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, no lográndose la correcta consignación de los resultados a la autoridad competente. Indudablemente en el caso que nos ocupa NO se cumplieron progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales; ya que los funcionarios actuantes no hicieron un adecuado registro en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, y para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravió de estos elementos probatorios; no siendo posible su convalidación alegando que se trata de un error material de elaboración por parte del funcionario al momento de realizar las actuaciones, ya que no es existe la inmediación para poder determinar si el presunto error material se encuentra en el acta policial o en la planilla de registro de la cadena de custodia, y es allí donde recae la relevancia y trascendencia de lo exigido por el legislador en la norma, ya que el momento de la recolección de la evidencia es determinante e irreproducible. Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que esta defensa denuncia en el presente proceso la inobservancia del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes, por lo que la solución procesal ante este tipo de infracción, el legislador ha establecido la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 Ejusdem, ya que nos encontramos en presencia de un acto irrito que se produjo con inobservancia de las leyes, no siendo este acto de posible convalidación, y no se trata de un defecto insustancial en la forma; ocasionándole a mis defendidos un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de la nulidad, ya que dicho acto es irreproducible; tratándose de una inobservancia de formas procesales que atenta contra la posibilidades de la actuación de mis defendidos y su defensa; es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal se solicita la nulidad del acta de registro de cadena de custodia y los actos consecutivos que del mismo emanan o dependieren, ya que el mencionado elemento de convicción no cumple ni podrán cumplir lo exigido por el articulo (sic) 181 ejusdem, el cual consagra el principio de licitud de la prueba, el cual exige que los elementos de convicción solo (sic) tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MIS DEFENDIDOS SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mis representados solicitadas por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mis defendidos, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta.
(…)

No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad impuesta a la primera imputada, y la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la segunda imputada, resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.

Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mis defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a mis defendidos, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
(…)

PETITORIO
Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, decreten la nulidad de las actas policiales, o la nulidad del procedimiento, o la desestimación de los delitos imputados a mis representadas, y restituyan la libertad plena y sin restricciones a mis defendidos, bajo los principios de libertad y justicia…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión dictada en fecha 7 de noviembre de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto, la Defensa Pública denunció que en el presente caso el Juez de Control no tomó en cuenta lo alegado por la Defensa relativo a los vicios en el procedimiento y a las actas policiales, así como la falta de tipicidad y subsunción de los hechos con la adecuación de alguna conducta punible, ignorando así mismo la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que sus representados estuviesen incursos en hechos punibles, por lo que a juicio del apelante, en el presente caso se está cercenando el derecho al debido proceso, la libertad personal y presunción de inocencia.

Como corolario, la Defensa arguye que en el presente caso no hubo testigos en el procedimiento de inspección de personas, tal como lo ordena el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se observa la presencia de alguna funcionaria de sexo femenino que realizara la inspección, a los fines de respetar el pudor de su defendida, no indicando los actuantes el motivo de la ausencia de los testigos instrumentales, razón por la cual, el recurrente solicita se declare la nulidad del procedimiento policial y las actas policiales.

El profesional del derecho denunció, que en el presente caso opera la nulidad absoluta de la decisión por incongruencia omisiva, ya que al momento de resolver la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, el a quo sólo se limitó a establecer sin la debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, lo que se traduce en falta de motivación.

Seguidamente, el recurrente indicó que en el presente caso, no se está en presencia del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, toda vez que la víctima fue constreñida más no despojada de algún bien, por lo que a todo evento, se estaría en presencia del delito de TENTATIVA DE ROBO PROPIO, razón por la cual, el profesional del derecho solicita a esta Corte se proceda a realizar una correcta adecuación de los hechos en el tipo penal correspondiente.

Continuando con las denuncias propuestas, el apelante señaló que en el caso de autos el registro de cadena de custodia de evidencias físicas no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el funcionario que realizó la colección, fijación, embalaje, etiquetaje y preservación no anotó el Nro. de caso ni el Nro. de registro, no observándose igualmente qué funcionario recibe la evidencia, lo cual conllevaría a la modificación, alteración o contaminación de la evidencia.

Finalmente, la Defensa indicó que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de sus defendidos, resulta desproporcional al caso de marras, por lo que solicita se restituya la libertad plena y sin restricciones.

Precisadas las denuncias de la Defensa, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Como corolario, es preciso indicar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Realizadas las consideraciones que anteceden, esta Sala considera oportuno traer a colación lo expuesto por el Juez de Instancia al momento de dictar la recurrida, todo a los fines de desarrollar las denuncias planteadas por la Defensa Pública, y ante ello, se tiene lo siguiente:

“…Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 25-11-2015 debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 44.1 de la Constitución JS a República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

De la revisión del actas se puede evidenciar la comisión de un delito, asi mismo (sic) la misma se materializa una vez que la victima (sic) interpone su denuncia y en el caso marras al imputado de hoy fue aprehendido y en su poder el arma de fuego, teléfono celular, y el dinero que le fue despojada a la hoy victima (sic) de la presente denuncia, es por lo que, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en los términos plasmados en su exposición, y siendo que De conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2° y 3° del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son los delitos ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano TRINA PEÑA, fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL de fecha 05-11-2015 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados la cual riela en el folio numero (sic) tres (03) y su Vuelto de las actuaciones policiales; aunado al ACTA DE DENUNCIA interpuesta por la ciudadana TRINA PEÑA, de fecha 05-11-2015, suscrita por funcionarlos adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, la cual riela en el folio numero (sic) Cuatro (04) de las actuaciones policiales aunado al ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO, correspondiente al ciudadano CARLOS GARCÍA, de fecha 05-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, la cual riela en el folio numero (sic) cinco (05) de las actuaciones policiales aunado al ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 05-11-2015, suscrita por funcionarlos adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, la cual riela desde el folio numero (sic) Seis (06) al nueve (09) de las actuaciones policiales aunado ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 06-11-2015, suscrita por funcionarlos adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, la cual riela en el folio numero (sic) diez (10) de las actuaciones Policiales. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 06-11-2015, la cual riela en el folio numero Once (11) de las actuaciones policiales, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 06-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA la cual riela en el folio trece (13) de las actuaciones policiales.-
En relación a las peticiones de la defensa de una medida menos gravosa y la nulidad absoluta, de dicha acta de registro de cadena de custodia de la evidencia es oportuno destacar que el acta de registro de cadena de custodia fue recibida y firmada satisfactoriamente por el funcionario Sargento de Primera de la Guardia Nacional Bolivariana Rafael Rodríguez Ríos, la cual se encuentra agregada en las presentes actuaciones a! folio trece (13), así mismo observa este juzgador la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 en concordancia con el artículo 60 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana I NINA PENA: y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta Jase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva p este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa en cuanto a la nulidad del acta de registro de cadena de custodia, toda vez que esta cumple con los requisitos exigidos por la ley, así mismo se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar sustitutiva solicitada en favor de los imputados.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de ¡os imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de LOS IMPUTADOS 1. MISAEL JOSUÉ URIANA GONZÁLEZ (…) 2, CLARISA DEL CAEMEN GONZÁLEZ GONZÁLEZ (…). Por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto v sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano TRINA PEÑA, de conformidad con los Numerales 1o, 2o. y 3o del artículo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2o y 3o, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de registro de cadena de custodia, toda vez que el acta de registro de cadena de custodia fue recibida y firmada satisfactoriamente por el funcionario Sargento de Primera de la Guardia Nacional Bolivariana Rafael Rodríguez Ríos, la cual se encuentra agregada en las presentes actuaciones al folio trece (13) así mismo (sic) SE DECLARA sin lugar, la solicitud de medida menos gravosa a favor de los imputados, acordando como sitio de reclusión la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DF ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, DESTACAMENTO N° 11, SEGUNDA COMPAÑÍA.
Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA…”

De lo anterior, se observa que la Instancia decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos MISAEL JOSUÉ URIANA GONZÁLEZ y CLARISA DEL CARMEN GONZÁLEZ GONZÁLEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Carta Magna, lo cual a juicio de esta Sala, justifica la falta de testigos al momento de realizar la inspección al vehículo donde se encontraban los referidos ciudadanos, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal prevé: “…La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas…”; y siendo que el artículo 191 eiusdem dispone: “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere que los actuantes procurarán, siempre que las condiciones lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión de los imputados de autos es legítima y ajustada a derecho; por lo que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa. Así se decide.-

Siguiendo con este orden de ideas, y en relación a lo alegado por el apelante relativo a que de actas no se observa la presencia de alguna funcionaria de sexo femenino que realizara la inspección de la ciudadana CLARISA DEL CARMEN GONZÁLEZ GONZÁLEZ, es preciso destacar que del acta policial no se evidencia que los actuantes hayan realizado una inspección de personas conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en efecto, los mismos sólo dejaron constancia de la inspección al vehículo, que fue donde lograron hallar un cuchillo con el que presuntamente amenazaron a la víctima de actas, por lo que al no ser ciertas las afirmaciones de la Defensa, esta Sala desestima sus alegatos. Así se decide.-

Continuando con el desarrollo de las denuncias planteadas y analizando el fallo recurrido, se observa que el Juez de Control en la decisión recurrida estimó la existencia de un hecho punible al cual el Ministerio Público tipificó provisionalmente como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cumpliéndose así con el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, la Instancia estimó la suficiencia de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos MISAEL JOSUÉ URIANA GONZÁLEZ y CLARISA DEL CARMEN GONZÁLEZ GONZÁLEZ en el mencionado ilícito penal, a saber: 1.- ACTA DE DENUNCIA interpuesta por la ciudadana TRINA PEÑA, de fecha 05-11-2015, suscrita por funcionarlos adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, 2.- ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO, correspondiente al ciudadano CARLOS GARCÍA, de fecha 05-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 05-11-2015, suscrita por funcionarlos adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 06-11-2015, suscrita por funcionarlos adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, 5.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 06-11-2015, y 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 06-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, configurándose así el numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; y en relación al numeral 3 de la mencionada disposición, el a quo señaló que el mismo igualmente se encontraba cumplido, por lo que al concurrir los supuestos contenidos en el artículo ut supra mencionado, procedió a decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los encausados.

Verificado lo anterior, esta Sala observa que el Juez de Control no incurrió en el vicio de inmotivación, como mal lo señala la Defensa, toda vez que el mismo estableció de forma suficiente –atendiendo a la fase en la cual se encuentra la causa- los motivos por los cuales arribó a la decisión hoy recurrida; en tal sentido, la decisión que acuerda la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en la audiencia de presentación de imputado, basta con que el Juez analice los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma clara y precisa, siendo entonces que en esa fase tan inicial no es exigible una motivación tal amplia como en ulteriores fases, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció que:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Dadas las consideraciones que anteceden, esta Sala constata que yerra la Defensa cuando trae a colación el vicio de incongruencia omisiva, entendiéndose por éste como el que se produce cuando el Juez no da respuesta a las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no sea interpretado, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia No. 328/2010, de fecha 30.04.2010, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia); pues, para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia No. 328/2010, de fecha 30.04.2010, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Entre tanto, se hace necesario citar lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, la cual ratifica el criterio expuesto en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002, concerniente a la incongruencia omisiva y al respecto establece lo siguiente:

“…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”.

En tal sentido, se ha observado del análisis del fallo impugnado, que si bien en el presente caso se configuró el primer requisito, ya que el apelante planteó su petición al momento de exponer sus argumentos en la audiencia de presentación de imputado, no es menos cierto que el segundo de los requisitos no se configuró, puesto que, el Juzgado de Control al termino de la audiencia de presentación desestimó tácitamente dicho pedimento, al declarar sin lugar lo solicitado por la Defensa Pública y con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, concerniente a la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos MISAEL JOSUÉ URIANA GONZÁLEZ y CLARISA DEL CARMEN GONZÁLEZ GONZÁLEZ; por lo que al no existir una omisión de pronunciamiento por parte del Juez de Control, se declara sin lugar su petición, y en consecuencia, se tiene como suficientemente motivado el fallo. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a lo denunciado por el apelante concerniente a que en el presente caso no se está en presencia del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sino del delito de TENTATIVA DE ROBO PROPIO, es preciso destacar que en el presente caso se observa cómo el Juzgador tomó en consideración lo expuesto en el acta policial para avalar la precalificación jurídica acordada por el Ministerio Público, lo cual en esta fase incipiente se ajusta al caso de autos, ya que según lo expuesto en las actas, los ciudadanos MISAEL JOSUÉ URIANA GONZÁLEZ y CLARISA DEL CARMEN GONZÁLEZ GONZÁLEZ fueron detenidos por haber sido señalados tanto por la multitud como por la víctima, como los sujetos que intentaron robar la unidad de transporte público, más aún cuando se halló en el interior de la unidad un cuchillo elaborado en acero inoxidable con empuñadura de madera, el cual según la víctima, fue utilizado para amenazarla con el objeto de despojarla de sus pertenencias; circunstancias que hacen evidenciar a esta Sala, que el a quo sólo se dejó llevar por el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público para avalar la precalificación dada a los hechos, sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, por lo que restan actuaciones que practicar para así vislumbrar no sólo los hechos sino también la participación de cada uno de los imputados; en efecto, está demás indicar que dicha calificación jurídica constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Por su parte, y atendiendo a la denuncia realizada por el apelante, relativa a que en el caso de autos el registro de cadena de custodia de evidencias físicas no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso destacar que dicha acta contiene todas las formalidades que permiten la descripción de la sustancia incautada, así como la identificación del funcionario actuante en el procedimiento, y ante ello, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Cadena de custodia
Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de relaciones interiores y justicia” (Resaltado de la Sala).

De allí, que a los fines de validar el acta de cadena de custodia, no advierte la norma la necesidad de indicar el número de caso ni el número de registro, pues, según lo dispuesto en el artículo ut supra transcrito, sólo es necesaria la identificación de los funcionarios y personas que intervengan en el resguardo, y en cuanto a tal identificación, que también es atacada por la Defensa, es preciso indicar que en este caso, esta Sala observa que en la Cadena de Custodia quedó identificado el funcionario RAFAEL RODRÍGUEZ RÍOS –quien participó en la colecta de la evidencia, de acuerdo al ACTA POLICIAL-, quien además, actuó al momento de la aprehensión de los imputados de autos, conjuntamente con los funcionarios Rafael Reverol Castillo y José Ángel Daboín Daboín, todos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 111, Segunda Compañía, y es el primero de los nombrados quien fijó, coleccionó, embaló y etiquetó el material incautado, lo que coincide con el Acta Policial y demás elementos de convicción que en este caso, presentó el Ministerio Pùblico, en la audiencia oral de presentación de imputado; evidenciándose así que se trata de la misma evidencia llevada a la audiencia de presentación de imputado, por ser manejada por un mismo Órgano de Investigación, razón por la cual dicha Cadena de Custodia no se encuentra viciada de nulidad, ya que aparece identificado el funcionario que colectó la evidencia física (arma blanca, tipo “cuchillo”), identificada en actas, la cual fue debidamente registrada en dicha planilla diseñada para la cadena de custodia, garantizando de esta manera, como lo señala la precitada norma procesal, su integridad, autenticidad, originalidad y seguridad de dicho elemento probatorio, desde el momento de su colección, en este caso, dentro del mismo Cuerpo Policial, con competencia en investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, para luego de ser necesario, ser presentada en un eventual debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso; y al ser confrontada por las demás actas que cursan en autos, no se evidencia violación del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no le asiste la razón a la Defensa y por ello, se declara sin lugar la nulidad solicitada. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a lo denunciado por la Defensa concerniente a que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta no es proporcional al caso de autos, es preciso destacar que dicha medida se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho dejó constancia del análisis realizado a los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego proceder a establecer que en el caso de autos la privación de libertad es la única medida capaz de asegurar las resultas del proceso en esta fase incipiente; sin embargo, es importante recordar que dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)
Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el a quo en la audiencia de presentación de imputado, en contra de los ciudadanos MISAEL JOSUÉ URIANA GONZÁLEZ y CLARISA DEL CARMEN GONZÁLEZ GONZÁLEZ, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de todo lo practicado, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes están viciados de nulidad absoluta, por lo que se desestima lo solicitado por el recurrentes, y en consecuencia, se declara SIN LUGAR todos los fundamentos del recurso de apelación interpuestos contra la de recurrida. Así se decide.-

Atendiendo a todas las consideraciones anteriores, estas Juzgadoras de Alzada constatan que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que lo procedente resulta declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Vigésimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de los ciudadanos MISAEL JOSUÉ URIANA GONZÁLEZ y CLARISA DEL CARMEN GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 7 de noviembre de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, mediante el cual decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, a quienes se les sigue causal penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana TRINA PEÑA; y decretó el procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Vigésimo Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor de los ciudadanos MISAEL JOSUÉ URIANA GONZÁLEZ y CLARISA DEL CARMEN GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 7 de noviembre de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputados, mediante el cual decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, a quienes se les sigue causal penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana TRINA PEÑA; y decretó el procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de enero del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 009-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO