TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, dieciocho (18) de enero de 2016
204º y 156º

CASO: VP03-R-2016-000030

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado ÁLVARO URRIBARÍ CEPEDA, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 47.885, en su condición de defensor de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ PAZ BUI y DENNYS ANTONIO PAZ GUERRA, identificados en actas, contra la decisión Nro. 3C-1239-2015, dictada en fecha 10.12.2015 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual entre otras cosas, en la audiencia preliminar admitió en su totalidad el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en contra del referido ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; declaró sin lugar la solicitud de la Defensa Técnica y admitió todos los medios de prueba ofrecidos por la Representación Fiscal; este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y al efecto observa:

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 11.01.2016, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

Se evidencia de actas que el abogado en ejercicio ÁLVARO URRIBARÍ CEPEDA, actúa en su condición de defensor de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ PAZ BUI y DENNYS ANTONIO PAZ GUERRA, por lo que se encuentra legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación de auto interpuesto, todo lo cual se evidencia de las actas procesales donde se verifica que el mencionado abogado en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 09.09.2015, aceptó el cargo y juró cumplir con las obligaciones inherentes a su cargo con el objeto de ejercer la defensa de dichos ciudadanos, tal como consta al folio 38 del cuaderno de apelación, la cual fue solicitada por este Tribunal en fecha 15.01.2016, por no constar en actas su juramentación; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de auto, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal, específicamente al segundo (2°) día hábil de despacho siguiente de haber sido notificado, por cuanto se observa que el auto recurrido fue dictado en fecha 10.12.2015, el cual corre inserto a los folios 13 al 23 del cuaderno de apelación, siendo notificada la Defensa Técnica al termino de la audiencia preliminar, y que el recurso de apelación fue presentado el día 15.12.2015, tal como se evidencia al sello estampado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos inserto al folio 01 del cuaderno de apelación; siendo que para recurrir el lapso comienza a transcurrir al día hábil siguiente de despacho, con fundamento en el último aparte del artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que tomando en cuenta que el apelante de marras se dio por notificado del auto recurrido en fecha 10.12.2015, y presentó el recurso de apelación de auto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal en fecha 15.12.2015, y en virtud que el lapso procesal para recurrir se ha verificado del cómputo de audiencias suscrito por la Secretaria del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela a los folios 30 y 31 del cuaderno de incidencia, es por lo que se constata que el mismo ha sido interpuesto dentro del lapso legal, por lo que es tempestivo de conformidad con lo establecido en los artículos 440 y 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de verificar si las denuncias planteadas por la Defensa Técnica resultan ser impugnables o no, estas Juzgadoras proceden a citar lo expuesto por el apelante en su escrito recursivo, quien refirió que:

“…Primer Argumento: En el Numeral QUINTO de la decisión recurrida, se admite todos los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico (sic), argumentando que estas están siendo útiles, legales, necesarias, pertinentes y licitas, para que dichas pruebas sean desarrolladas en el escenario del juicio oral y publico (sic) correspondiente, negando la solicitud de la defensa de la Oposición a la admisión de la prueba ofrecida como documental por el Ministerio Publico (sic), que a su modo de ver del juzgados la solicitud de la defensa es contraria a derecho.

Ciudadanos Jueces Colegiados, la referida Acta de Investigación Penal, signada con el No. 021 de fecha 07 de Septiembre del año 2.015, suscrita por los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional Boliaría, que el Juez admitió para su incorporación y lectura como prueba documental presentado por el Ministerio Publico (sic) en el escrito de Acusación, NO es de las previstas en el articulo (sic) 322 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual su admisión viola el principio de Oralidad que rige nuestro sistema acusatorio y la inmediación que debe existir entre el juez y las pruebas presentadas por las partes.

La defensa expuso que dicha prueba no se había formado bajo las reglas de la prueba anticipada y que en todo caso habían sido promovidos como testigos los funcionarios.

Que el articulo (sic) 322 del COPP contempla cuales son las actas " documentales " que podrán ser incorporadas para su lectura y que dentro de esas pruebas excepcionalmente el Código Orgánico Procesal Penal autoriza para su incorporación en su lectura, no están las actas policiales y que tal admisión viola flagrantemente el derecho a la defensa y debido proceso previsto en los articulo (sic) 26 y 49 de la Constitución Bolivariana y los artículos 1, 8, 12,13,14, 18 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a ello cabe señalar que la incorporación de determinados elementos de pruebas mediante lectura al juicio oral y publico (sic), es una excepción al principio de Oralidad e inmediación que rige el proceso penal, partiendo de los principios que informan el proceso penal en el debate, los cuales son la Oralidad, Inmediación, Publicidad y la Contradicción, ya que los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia.

Este mismo articulo (sic) 322 del COPP, estable una excepción a la incorporación de pruebas por la vía de la narrativa oral y esta excepción se encuentra prevista en el ultimo aparte del mismo articulo (sic) 322 cuando expone:

cualquier otro elemento de convicción que se incorpore para su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes del Tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación, pero en este caso la defensa formalizo su oposición a la admisión de la referida prueba.

De tal manera que dicha acta de investigación Penal, admitirla como prueba documental para su incorporación en su lectura al debate oral y publico (sic) es ilícito, impertinente y su admisión se acordó en contravención con lo dispuesto en el articulo (sic) 322 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo Argumento: El juez de control no puede ser un simple Tramitador o Validador de la Acusación Fiscal, por que siendo así la fase intermedia no tendría sentido. El juez de control en la fase intermedia es el garante de que la acusación se perfeccione bajo los actos de investigaciones ejecutados y preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello solo (sic) se puede alcanzar a través de los requisitos de fondo en los cuales fundamento el Ministerio Publico (sic) su acto conclusivo "acusación".

En este caso ciudadanos jueces colegiados, el juez a quo en la audiencia preliminar se limito a ser un tramitador y Validador de la acusación fiscal, procediendo a admitirla, sin ningún tipo de análisis de los argumentos expuestos por las defensas sobre la nulidad solicitada y las excepciones opuestas para desestimarlas y esto en razón de que el Ministerio Publico (sic), no realizo ninguna diligencia de investigación durante la fase de investigación para individualizar la conducta desplegada por cada uno de los Acusados y poder establecer las responsabilidades penales a cada uno de ellos por su conducta individual desplegada durante los supuestos hechos.

Solo (sic) limito (sic) el Ministerio Publico (sic) su fundamentacion del escrito de acusación en el acta de investigación Penal Numero: 021 de fecha 07 de Septiembre del año 2.015, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, puesto de Seguridad Santa Rita donde se reseña la forma como fueron detenidos mis defendidos y la incautación del arma de fuego.

La Acusación fue ejercida de manera ilegal al no contener los elementos de convicción serios y contundentes que la sustente para el Juicio Oral y Publico (sic) y por consiguiente no satisfase (sic) los requisitos exigidos por el articulo (sic) 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expone lo siguiente: Cuando el Ministerio Publico (sic), estime que LA INVESTIGACIÓN, proporciona Fundamentos serios para el enjuiciamiento Publico (sic) del imputado o imputada, presentara la acusación ante el Tribunal de control.

La Acusación debe contener:
1.- Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado
o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora;

así mismo como los que permitan la identificación de la victima.
2.-Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3.- Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4.- la expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. - El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6.- La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada. Ciudadanos Jueces Colegiados, cuando un medio de prueba se ofrezca para que este sea admitido, debe referirse directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Publico (sic), contra mis defendidos, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, el titular de la acción penal debió profundizar la investigación en relación a quien pertenecia o poseía el arma de fuego y cual fue la conducta realizada por cada uno de mis defendidos realizada contra los funcionarios actuantes, debió tomar entrevista a los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes, pero nada de esto sucedió.

Ciudadanos Magistrados, las declaraciones de los funcionarios Policiales actuantes, tampoco constituyen un medio idóneo para acreditar que mis defendidos hayan cometidos los delitos por los cuales se les acusa, por cuanto el Ministerio Publico (sic) no ofrece con precisión de lo que se trataba, no proporciona certeza sobre la imputada autoría de mis defendidos en la comisión de tales delitos, el ministerio publico (sic) no indica su necesidad, pertinencia, utilidad y que piensa demostrar con estas declaraciones, solo (sic) limito (sic) señalar en su ofrecimiento en relación al acta de investigación penal 021 de fecha 07 de Septiembre del 2.015.

Es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que las declaraciones propuestas como medios de pruebas a las cuales alude cómo fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamento la acusación deben referirse directamente o indirecta al acusado, pero de no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Publico (sic) en su acto Conclusivo.

El juez de control estaba facultado para ejercer el Control Material y Formal de la Acusación, así como también facultado para pronunciarse sobre la licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas por mandato expreso del articulo (sic) 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la finalidad de la audiencia preliminar es depurar la acusación y evitar dar curso a acusaciones infundadas caprichosas o fundadas en pruebas nulas por ser ilegales, impertinentes e innecesarias, debiendo el juez de control durante el desarrollo de la audiencia, realizar un examen o revisión tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomo el Ministerio Publico (sic), para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la apertura a juicio, así mismo el juzgador debió realizar el estudio sobre la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofertados, mas aun si la admisión de los medios de probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en los resultados finales del proceso.

Evidenciándose del escrito de acusación ofrecido por el Ministerio Publico (sic), que este se limito simplemente a utilizar con respecto a los medios de pruebas ofrecidos, la coletilla por ser útiles, pertinentes y necesarios, sin señalar o explicar por que razón, cada uno de los medios de pruebas, incumpliendo con ello lo dispuesto en el articulo (sic) 308 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, no basta con decir que una prueba es útil, pertinente y necesaria, si no que hay que explicarla. EL Dr. GABRIEL ALFREDO CABRERA: en su libro de derecho probatorio expone lo siguiente:

Las Pruebas Pertinentes: Son las que recaen sobre hechos litigiosos controvertidos.
Las Impertinentes: Las que tienen por objeto hechos que no están siendo debatidos.
Las Útiles: Las pueden contribuir en alguna forma o medida a la Convicción del Juez, respecto a los hechos principales o accesorios en el proceso.
Las Inútiles: Las Que nada Aporta al Proceso.
De tal manera que el Ciudadano Juez, a quo no ha debido admitir para ser incorporadas al Juicio Oral y Publico (sic) en las denominadas documentales para su lectura, pues ello comporta clara violación del principio de la verdad material, Oralidad y Licitud de la Prueba contenidos en los articulo (sic) 13 , (sic) 14 181 del Código Orgánico Procesal Penal y así Solicito sea declarado.

Concluyendo con ello que el Ciudadano Juez a quo no dio cumplimiento a las exigencias legales que lo facultaba el articulo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal y ordeno la apertura a juicio y admitió todos los órganos de pruebas ofertados por el Ministerio Publico (sic), a pesar de es evidente que el Ministerio Publico (sic), no dio cumplimiento con sus obligaciones pautadas en el articulo (sic) 263 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone: El Ministerio Publico (sic) en el curso de la investigación hará constar no solo (sic) los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo.

Por lo cual se encontraba afecto de NULIDAD ABSOLUTA el escrito de Acusación presentado por el Fiscal Décimo Quinto (15) del Ministerio Publico (sic), tal como lo dispone el articulo (sic) 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercer Argumento: La falta de pronunciamiento en que incurre el ciudadano juez a quo, en la decisión recurrida, toda vez que no se pronuncio sobre lo expuesto por la defensa referido a que el Ministerio Publico (sic) durante la fase preparatoria realizo diligencias de investigaciones " testimoniales" propuestas por la defensa, con las cuales se desvirtuó las imputaciones formuladas contra mis defendidos cuyo resultado el Ministerio FUDIICO OMITIÓ pronunciarse en su escrito de acusación, el Ministerio Publico (sic) debió argumentar si las mismas le merecían o no algún valor probatorio, por cuanto de que sirve para la defensa que promueve diligencias de investigaciones ante el director de la investigación " Fiscal del Ministerio Publico (sic) " y este las realiza pero en nada se ponencia en su escrito de Acusación, siendo así el Juez de control debió ejercer el control Materia y Formar de la Acusación, por cuanto de las entrevistas realizadas durante la fase preparatoria se evidencio que mis defendidos no hicieron Resistencia a la Autoridad ni mucho menos se les incauto a ellos el Arma de fuego, que según el Ministerio Publico (sic) es catalogada de Arma de Guerra, el cual se encuentra tipificado en el articulo (sic) 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

De la propia acta de Investigación Penal signada con No: 021 de fecha 07 de Septiembre del 2.015, los propios funcionarios exponen: que una vez en el sitio del suceso" Balneario El Rosario " lograron ver un grupo de personas sentados en la Arena de la Playa, ingiriendo bebidas alcohólicas y sin especificar distancia aproximada, de donde se encontraba había una hamaca colgada y en su interior el arma de fuego dentro de un bolso, estos funcionarios no exponen o logran determinar de quien era esa hamaca, ni lograron ver quien o quienes la ocupaban o quien habría metido dentro de ella la referida arma de fuego, para poder determinar con exactitud la Posesión o Tenencia u ocultamiento del Arma de Fuego, es ilógico y fuera de toda realidad que dicha arma de fuego estuviese en Posesión o Tenencia de los Tres (3) acusados.

Ciudadanos Jueces Colegiados, es criterio reiterado que en los lugares Públicos o de acceso indiferente, las presunciones vinculatorias con el hecho delictual no existen en razón de que aquello que se busca y que pudiera constituir evidencia de interés Criminalistico, puede ser abandonado, perdido o puesto por cualquier persona.

Sin ningún otro indicio o Prueba, como lo serian testigos instrumentales, que debieron haber sido utilizados por los funcionarios actuantes o entrevistados por el Ministerio Publico durante la fase de investigación, en razón de crear certeza respecto al hallazgo y la Posesión del Arma de Fuego.
El representante del Ministerio Publico (sic), no demostró de modo alguno Durante los Cuarenta Cinco (45) días de la fase preparatoria, que mis defendidos " Acusado " hubiese realizado actos de violencia contra alguno de los funcionarios de la Guardia Nacional y menos que su acción hubiese evitado que se le realizara la revisión corporal, pues tal como lo expusieron los testigos promovidos por la defensa y que declararon ante el Despacho fiscal ciudadanos: MARÍA ANA SÁNCHEZ VILLALOBOS; ANDREA CELESTE BOSCAN CÁRDENAS; ANA MARÍA SÁNCHEZ VILLALOBOS; ORLIANNY DEL CARMEN FLETE SÁNCHEZ; RASALINDA MARÍA MUÑOZ; YUSMALY MARÍA MUÑOZ; ANYELIS CAROLINA ESPINA ALBONOZ; ANÍBAL JOSÉ NAVA PEROZO; ANDERSON JOSÉ OVIEDO NAVARRO; YUSVELIS DEL CARMEN VERA CHÁVEZ; MARIANIS SÁNCHEZ VILLALOBOS y NELIXA DEL CARMEN MONTERO ÁVILA; donde expusieron de manera clara y contundente que mis defendidos, no opusieron resistencia alguna cuando llegaron los funcionarios y estos fueron objeto de una revisión corporal y que el arma de fuego incautada se realizo supuestamente dentro de un bolso que se encontraba dentro de una hamaca ubicada en unas de las cabanas a cierta distancia de donde se encontraban mis defendidos compartiendo sentados en la orilla de la Playa y que por tratarse de un sitio publico (sic) ( Balneario El Rosario ) sin que los funcionarios actuantes del procedimiento ni el Ministerio Publico (sic) durante la Investigación Fiscal, pudieron demostrar de quien era o ocupaba esa supuesta Hamaca y Bolso donde fue incautada la referida arma de fuego.

Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones, fue un absurdo y fuera del campo Jurídico Penal, lo acogido por el Juez a quo con respecto al tipo penal calificado por el representante del Ministerio Publico (sic), para los tres (3) imputados por igual : EDUARDO JOSÉ PAZ BUI; DENNYS ANTONIO PAZ GUERRA y CARLOS EDUARDO NAVA PEROZO, por el delito de Posesión Ilícita de Arma de Guerra, delito este previsto en el articulo (sic) 111 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual reza lo siguiente: Quien posea o tenga bajo su dominio, en un tugar determinado, un arma de juego, sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en la materia de control de armas, será penado con prisión de Cuatro a seis años.

Ciudadanos Magistrados, el arma de fuego colectada no es un arma de las catalogadas como de Guerra como lo precalifica y acusa el Ministerio Publico (sic) y posteriormente acogido por el Juez. El articulo (sic) 4 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones define el concepto de Armas de Guerra: Son Armas de Guerra y por tanto de uso privativo de las Fuerza Armada Nacional Bolivariana, utilizadas con el objeto de defender la soberanía nacional, mantener la integridad territorial y el orden constitucional. Por lo que concluyo que si las armas de fuego calibre 9 mm, .40 mm y 45 mm son de las que el Gobierno Nacional por medio del Órgano competente de las Fuerza Armando Nacional Bolivariana le otorgan porte a la población Civil para su uso y defensa personal otorgándoles un Permiso es evidente que no son de las catalogadas de uso exclusivo por las fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Publico (sic) pretende atribuir la Posesión de una sola arma de fuego en un sitio publico (sic), siendo evidente que el Ministerio Publico (sic) no pudo atribuirle la posesión del arma de fuego a uno solo de los imputados prefiriendo imputársela a los tres (3) en conjunto sin ningún elemento de convicción serio y contundente que la sustente, evidenciándose que el Juez de control No ejerció el control Material y Formar del escrito de Acusación y violentándose con ello el derecho a la defensa y el debido proceso, por ser el escrito de acusación presentado por el Ministerio Publico (sic) infundado, o bien por no ser responsable criminalmente quien hasta ese momento aparecía como presunto autor, el verdadero enjuiciamiento solo (sic) deber ser sufrido por el imputado cuando exista elementos suficientes para ello, los elementos probatorios que se ofrecen por los representantes del Ministerio Publico (sic), deben constituir una serie de actuaciones realizadas durante la etapa preparatoria o de investigación, cuya única finalidad es la de demostrar la existencia o no de un hecho con relevancia jurídico-penal, y su autor es o no la persona quien en principio resulta cuestionada, sin embargo, dichas pruebas deben reunir determinados requisitos a objeto de que surtan el efecto legal requerido, en consecuencia, además de ser licitas, deben ser pertinentes útiles y necesarias. Serán pertinentes cuando sus resultas se ajusten a los que se pretenden demostrar o desvirtuar y serán necesarias cuando resulten suficientemente útiles para demostrar lo pretendido.

Ciudadanos Magistrados, una vez que se ha puesto en marcha el aparato Judicial del Estado contra un individuo, en la relación Jurídica se hace preciso que la misma se lleve a cabo sin menoscabo o violación de derechos fundamentales de las personas, efectuadas con estricta observancia de las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados y acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

PETITORIO
Primero: Que ADMITAN el presente Recurso de Apelación de Autos, le den su tramite correspondiente y lo Declaren Con Lugar, anulando la decisión 3C-1239-2015 de fecha 10 de Diciembre del año 2.015, para que otro órgano subjetivo distinto conozca del presente asunto.
Segundo: Sea Declara Con Lugar la Nulidad del Escrito de Acusación, por violaciones al derecho a la defensa y el debido proceso y carecer de los elementos de convicción serios, contundentes y concretos para acusar a mis defendidos por los respectivos delitos.
Tercero: Les sea acordada Medida Cautelare Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenida en el numeral 3 del articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la referida arma de fuego Calibre .40 no es de las Catalogadas como arma de Guerra, ya que este tipo de arma y otras similares ( calibre 9mm; calibre .40 mm; Calibre 45 mm ) son apermisadas por a la población Civil para su defensa y uso personal, por el órgano competente de las Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Y lo procedente en derecho era una calificación Jurídica acorde con el tipo de arma y lo correcto habría sido la calificación contenida en el articulo (sic) 277 del Código Penal, el cual contempla una pena de prisión de tres a cinco años y encuadra entre los procedimientos para los delitos menos graves pautados en el articulo (sic) 354 del Código Orgánico Procesal Penal….”

De lo anterior, se observa que el recurrente ataca la declaratoria sin lugar de la nulidad del escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública, así como la admisión total de los medios de pruebas presentados por dicha Representación, ejerciendo el recurso de apelación de auto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo de esta manera lo dispuesto en el numeral 7 del prenombrado artículo, el cual refiere “…Las señaladas expresamente por la ley…”, que en el presente caso se traduce a la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada, por lo que en atención al principio general ulura Novit Curia", según el cual, el Juez conoce el derecho, para evitar que tal omisión se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia; este Tribunal Colegiado procede a corregir el mencionado error, siendo procedente en derecho afirmar que los fundamentos en los cuales se sustenta el recurso de apelación se basan en los supuestos contenidos en los numerales 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, la decisión apelada, con fundamento a las denuncias ut supra señaladas, es recurrible de conformidad con lo previsto en los referidos numerales, en concordancia con el artículo 175 eiusdem.

En tal sentido y con relación a los errores u omisiones que pueda presentar la fundamentación de un recurso de apelación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión No. 197 de fecha 08 de febrero de 2.002, dejó establecido:

“...En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación. En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: Néstor Guillermo Angola Strauss), lo siguiente: “...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, ‘alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...”. (Cursivas de esta Sala).

Criterio que fue reiterado, mediante decisión No. 950, de fecha 20 de agosto de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Al respecto, es pertinente citar la sentencia N° 1822 del 19 de julio de 2005 (Caso: Mayra Elizabeth Escalona Pirela), en la que se indicó lo siguiente:
“Así, resulta menester citar lo señalado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de abril de 1998, caso Guaila Rivero Montenegro que estableció que:‘...la escogencia de la ley aplicable es cuestión que corresponde a los jueces de mérito, ya que ello forma parte del principio IURA NOVIT CURIA, y que los errores que en esa labor cometan los intérpretes, pueden ser reparados mediante los recursos ordinarios, a menos que causen un estado de indefensión total e irreparable que vendría a convertirse en una violación del artículo 68 de la Constitución de la República’”.

De manera que este Tribunal ad quem en aplicación del citado principio, concluye que el recurso fue interpuesto con fundamento en los numerales 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 175 eiusdem, por lo que se le dará el trámite previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, igualmente se observa que la Defensa denuncia que en el presente caso el ente acusador no demostró de modo alguno la comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, lo cual se traduce a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, que a su vez, resulta ser inimpugnable, puesto que con relación a los pronunciamientos de admisión de la acusación fiscal, con la correspondiente calificación jurídica contenida en la misma, entre otros, decretados por parte del Juez de Control en el acto de audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303 de fecha 20.06.05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha establecido lo siguiente:

“… esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, (…). En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derecho (…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ….; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”. (Negritas de la Sala).

Dicho criterio, fue ratificado en decisión N° 628 de fecha 22.06.2010, emanada de la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en la cual se precisó:

“…El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, esto es, la fase de juicio.
Lo señalado se apoya en el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), que modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba y, en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno….” .

De manera que, conforme a la decisión vinculante que arriba ha quedado transcrita, la calificación jurídica será objeto de debate en el juicio oral, acto en el cual el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto, conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, se advierte a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que delimita la materia sobre la cual se ajustará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable a las partes, en las circunstancias antes enunciadas, pues en caso de que el Juez de Control aceptara la calificación jurídica de la Vindicta Pública, lo cual a su vez forma parte del auto de apertura a juicio, no obsta a que la misma sea nuevamente modificada en la fase de juicio oral, a partir de lo cual dependerá la conclusión del proceso penal. El fundamento de esta afirmación reside en que a través de dicho acto, se da comienzo a la fase más garantísta del proceso penal, a saber, la fase de juicio, es por lo que se declara inadmisible por irrecurrible la denuncia referida a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

De otro lado, se deja constancia que la Defensa Técnica promovió como pruebas en su escrito recursivo, las actas que conforman la presente causa, las cuales aún cuando no fueron remitidas a esta Sala, se admiten en razón de que las mismas son necesarias para resolver el presente recurso de apelación; razón por la cual, se ordena oficiar al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines de que compulsen la Causa Principal a este Despacho Superior.

Por último, se verifica que no hubo contestación al recurso de apelación por parte del Ministerio Público, a pesar de haber sido emplazado en fecha 17.12.2015, según consta al folio 11 del cuaderno de apelación.
II
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: ADMISIBLE PARCIALMENTE el recurso de apelación de auto presentado por el abogado ÁLVARO URRIBARÍ CEPEDA, en su condición de defensor de los ciudadanos EDUARDO JOSÉ PAZ BUI y DENNYS ANTONIO PAZ GUERRA, identificados en actas, contra la decisión Nro. 3C-1239-2015, dictada en fecha 10.12.2015 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: INADMISIBLE el recurso de apelación incoado, sólo en relación a la denuncia referida a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en al acusación fiscal; de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de enero del año 2016. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No 029-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO