TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de enero de 2016
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-002151

Decisión No.017-16.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ha sido recibido recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho HUMBERTO PÉREZ SUÁREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 87.888, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano RONALD GÓMEZ, titular de la cédula de identidad No. V-14.544.107, contra la decisión No. 489-15, de fecha 16 de Noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia luego de concluir la audiencia de presentación declaró PRIMERO: La aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con Lugar lo solicitado por la Representación Fiscal, y en consecuencia se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano. TERCERO: Se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública de otorgamiento de una medida menos gravosa y de cambio de calificación jurídica. CUARTO: Con Lugar las Medidas Precautelativas de Aseguramiento e Incautación del vehículo Marca Chevrolet, Modelo Silverado, Tipo Camión, Color Beige, Placas A4A05K.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 18.12.2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales correspondientes, siendo designada la Jueza Suplente MAURELYS VILCHEZ PRIETO, según convocatoria signada bajo el N° 006-2016, de fecha 08-01-2016, emitida por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 04 de Enero de 2016, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho HUMBERTO PÉREZ SUÁREZ, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano RONALD GÓMEZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 489-15, de fecha 16 de Noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narra como fundamento del recurso de apelación, que: “…que tal como se evidencia en la causa seguida en contra de nuestro defendido en la cual en fecha 14 de Noviembre del año 2.015, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Y donde nuestro defendido fue aprehendido sin ningún tipo de argumento de los hechos por los cuales fue aprehendido, donde se le violaron el principio de presunción de inocencia y el del in dubio pro reo previsto en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, siendo que los mismos funcionarios actuantes detienen a nuestro defendido quien estaba estacionado y sin ningún tipo de fundamento los mismo sin ningún tipo de fundamento de derecho y en los cuales expresan en la misma acta policial y cito ... "procedimos realizarle una inspección al vehículo antes mencionado no consiguiendo nada, seguidamente se observo (sic) que en lugar donde estaba estacionado el vehículo, se encontraban "...omisis, siendo claro y evidente que a mi defendido no se le encontró ningún tipo de objeto de interés criminalístico, y el cual mi defendido no tenia en su poder ningún tipo de sustancia o de combustible si siendo ellos que presuntamente y sin ningún tipo de fijación fotográfica del sitio que se le incautara a mi defendido algún tipo de material o sustancia (combustible) en su poder y en la cual a nuestro defendido nunca estuvo en su poder siendo de esta manera violatorio a debido proceso y al Derecho ineludible de la presunción de Inocencia, y el in dubio pro reo principio básicos del derecho penal que le asiste a cualquier persona en cualquier estado y grado del proceso…”.

En ese orden, manifiesta el recurrente que: “…la juez de instancia debió garantizarles tales derechos ya que no fue tomada la máximas de experiencia, ya que de la misma acta policial se evidencia que mi defendido no se encontraba en posesión de dichos presuntos recipiente, recipientes estos que evidencia, y de sentido lógico, que los mismo no pueden sustentar el combustible por lo endeble o que no es el materia resistente para almacenar dicha presunta sustancia, siendo ellos inverosímil que mi defendido tuviese manipulando dicha sustancia ya que el vehículo el cual le fue detenido no tiene la posible capacidad de contener dicho volumen de la presunta sustancia (gasolina), no pudiendo esgrimirse que por estar en una etapa incipiente debe dejarse a la etapa de investigación, ya que esto le vulnero (sic) el Principio de Presunción de Inocencia e In dubio Pro reo previsto en la constitución de la república, siendo claro y evidente la carencia de elemento de convicción que pudiese vincular a mi defendido con el delito o conducta antijurídica imputada por la representación fiscal, ya que de las misma actuaciones se desprende la carencia de circuntancia (sic) modo tiempo y lugar de elementos de convicción que pudiese atribuírsele tal conducta antijurídica, siendo el caso que le presunción de inocencia fue vulnerada, ya que ello (sic) presumían sin ningún tipo de fundamento jurídico, ni de hecho, y la presumen indebidamente ya que la mala fe se presume y no existe ningún elemento de convicción que este falta de elemento que determines (sic) la responsabilidad penal de mis defendidos el delito atribuido como el de Extracción...".

En este mismo orden de ideas señaló la parte recurrente, que: “…El juzgado Segundo de Control Itinerante, no tomo (sic) en consideración que dicho alimentos nunca habían estando claro que se encontraba en poder de mi defendido dichas sustancia (combustible) y mucho menos contrabandeando dicha sustancia y la que es clara y evidente que no estaba en su tenencia como se evidencia en actas y en la misma acta policía y el acta de inspección que se encontraban en un área distinta a donde mi defendido se encontraba y no estaba en su poder dicho recipientes, es por ello que decretarle la privación a mis defendidos es violatoria al principio de presunción de inocencia, y Decreto en su oportunidad, legal de conformidad con lo previsto en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de mi defendido RONALD GÓMEZ, sin tener ningún tipo de elemento que pudiese presumir estaban fuera de lo establecido en la guía de movilización, ya que de la investigación se desprende mi defendido está demostrado el incumplimiento o carencia de elementos de convicción de mi defendido en la conducta antijurídica atribuida, ya que los mismo no se encontraba en posesión o tenencia de dichos recipientes, y estaba fuero del un área distinta donde se encontraba mi defendido, sin tenga alguna relación directa con los hechos que le atribuye el Ministerio Publico...”.

Igualmente afirmó el apelante, que: “…A su vez de actas se desprende que no fue aprehendido en flagrancia en la comisión un hecho punible y mucho menos existía o pesare una orden de aprehensión en contra de el, y tal como lo establece en el artículo 44 de la Constitución, siendo el caso que le realizan un acto de imputación no encontrándose en ninguno de los supuesto que establece el artículo 44 de la Constitución de la República, ni la orden de aprehensión, ni la aprehensión en flagrancia, ya que mis defendidos, se encuentra detenido por otros hechos y no estando en los dos supuesta anteriores como lo es según lo establecido en la constitución de la república, y se le quiere dar matiz de legalidad, al justificar una presuntamente imputación, sin esta los dos supuesto para detener a una personas y mucho menos en la comisión del delito de extracción de combustible, dada tal situación es Inverosímil presumir que participara en acción en el delito imputado, mal podría imputársele estas conducta antijurídicas a mi defendido…”.

Continuó manifestando el recurrente que: “…En el caso de marras, concurre una ausencia total del elemento doloso, que pueda implicar la responsabilidad penal de mi defendido y mucho menos une conducta dolosa de su parte, y como lo manifestaron en sus declaraciones en el Folio respectivos del expediente llevado por el tribunal aquo, y sintetizando la declaraciones en de mis defendidos, tal como riela en el acta de presentación, de la conducta manifestada por mis defendidos y tal como consta en actas policiales y del acta de la inspección técnica de sitio, ya que el no tenia ningún tipo de objeto de interés criminalística al momento de su detención y no estaban violando ninguna norma jurídica, no se evidencia el elemento doloso y el de acción o acto que pudiese determinar de alguna manera su participación en el hecho que se les endilgan…”. .

Así las cosas, destacó la defensa privada que: “…mal podría imputársele a mi defendido la presunta comisión del Delito atribuido por cuanto tal como se desprende y se evidencia en las actas del presente proceso penal, mi defendido, no le pueden atribuir tal conducta antijurídica, en ninguna de su figuras o modalidades. Al No (sic) existiendo elementos de convicción, y existiendo una duda razonable a favor de mis defendidos, para decretarle la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 234 y siguientes del Código Orgánico procesal Penal. Y por lo antes expuesto a mis defendido no se les puede atribuir tal conducta delictual, y en ese sentido y del análisis de la normas y según las escuelas y los hechos que dieron origen al presente proceso Penal, uno de los elementos de convicción de la conducta transgresora, lo constituye el hecho mismo de que el sujeto activo del delito haya participado en la comisión del Mismo, y que mis representado no realizaron conducta alguna en perjuicio del Estado....”.

Igualmente esgrimió el recurrente lo siguiente: “…El Representante del Ministerio público, no puede cubrir según lo explanado con una simple exposición de los hechos, y sin el elemento que tiene que ser corroborado o probado, que en el presente caso, no logra demostrar bajo ninguna circunstancia determinar los elementos objetivo, como es la intencionalidad por parte del sujeto activo (mi representado), del delito. Y como se evidencia en actas, no consta elemento de causa efecto que determinen el grado de participación de mis defendidos, y omitiendo el objetivo que tiene que tener el Proceso Penal Venezolano vigente, es el esclarecimiento de los hechos, como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el que establece el Principio de la Finalidad del Proceso, que es de Buscar la Verdad, verdad materia y que tiene que ser clara y precisa y que determine que no existen ningún elemento, ni grado de participación de mis representados. Violentándose el principio de Presunción de Inocencia previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el Principio de In dubio pro reo (Duda a favor del Reo), ya que no se determinar, grado o elemento de participación que los vincule en los hechos que se investigan.…”.

En ese orden de ideas, argumenta el apelante luego de realizar consideraciones jurisprudenciales y doctrinales que: “...En el caso de marras, concurre una ausencia total del elemento doloso, que pueda implicar la responsabilidad penal de mi defendido y mucho menos une conducta dolosa de su parte, y como lo manifestaron en sus declaraciones en el Folio respectivos del expediente llevado por el Ministerio Público y el cual fue presentado al Tribunal, para la comisión de una conducta antijurídica, el Ministerio Publico (sic) no puede y no podrá determinar esta conducta y tal como consta en actas. Por este razonamiento lógico, mal podría el Ministerio Público incurrí en el error de imputárseles los delitos de extracción de gasolina. Como lo establece las normas antes nombradas, mal podría imputársele a mi defendido la presunta comisión de los Delitos antes mencionados, por cuanto tal como se desprende y se evidencia en las actas del presente proceso penal, mi defendido, no le pueden atribuir tal conducta antijurídica, en ninguna de su figuras o modalidades. Al No existiendo (sic) elementos de convicción, y existiendo una duda razonable a favor de mis defendidos, para decretarle la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el articulo 234 y siguientes del Código Orgánico procesal Penal. Y por lo antes expuesto a mis defendido no se les puede atribuir tal conducta delictual, y en ese sentido y del análisis de la normas y según las escuelas y los hechos que dieron origen al presente proceso Penal, uno de los elementos de convicción de la conducta transgresora, lo constituye el hecho mismo de que el sujeto activo del delito haya participado en la comisión del Mismo, y que mis representado no realizaron conducta alguna en perjuicio del Estado. El Representante del Ministerio público, no puede cubrir según lo explanado con una simple exposición de los hechos, y sin el elemento que tiene que ser corroborado o probado, que en el presente caso, no logra demostrar bajo ninguna circunstancia determinar los elementos objetivo, como es la intencionalidad por parte del sujeto activo (mi representado),...”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente que: “…En razón de lo expuesto es que solicito a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el presente recurso de Apelación, lo siguiente:1-Declare admisible el recurso de apelación ya que fue interpuesto oportunamente. 2-Magistrados con los fundamentos expuesto solicito a esta Altísima Corporación, la Revocatoria del Auto de fecha Dieciséis (16) de Noviembre de 2015, se les decreto la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y el Procedimiento Ordinario, a del Ciudadano RONALD GÓMEZ, ya que existe una separación de la Norma Constitucional y de carácter Procesal, se Anule la Presente decisión, por carecer de fundamentos de Hecho y de Derechos y les otorgue la LIBERTAD PLENA a mis defendidos, y a todos evento se le imponga en todo caso cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas, consagradas en el artículo 242 ejusdem, en resguardo del Derecho al Debido Proceso, y al acatamiento al Principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 49 de la Carta Política.…”.

III
CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho JOHANY ANDREA VERGEL DUARTE, en el carácter de representante Fiscal Auxiliar Adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Zulia, dio contestación al recurso presentado, sobre la base de los siguientes argumentos:

Señala el Ministerio Público que:“... En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Juez Segunda Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas ,presentadas por la Vindicta Pública; apreciado todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desanclaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”.

En ese orden de ideas, la Vindicta Pública, responde que: “...no existe falta a la Tutela Judicial efectiva por parte del a quo, toda vez que estamos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y le corresponderá al Ministerio Publico en la etapa de investigación realizar las diligencias necesarias, lo que significa que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente....”.

Así las cosas, afirma quien ejerce la acción penal que: “...En razón de ello, y así dejó constancia la juez de Primera instancia, que como juez controlador verificó que la detención del hoy imputado plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad....”.

Por otra parte, el Ministerio Público alega que: “...En tal sentido resulta ajustado a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Aquo en contra del ciudadano imputado RONALD LENIN GÓMEZ, toda vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: "Artículo 236. Privación Judicial Preventiva de Libertad, Procedencia: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivarlas actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Vencido este lapso sin que el o la fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedara en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva....”.
Asimismo, promueve como pruebas el Ministerio Público, luego de consideraciones doctrínales lo siguiente: “...ofrecemos como Medios de Prueba para ser promovidos, por considerarlos pertinentes y necesarios para soportar tales alegatos, el expediente 2CIE-289-15....”.

Concluye la Vindicta Pública, solicitando que: “...declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado Humberto Pérez Suárez, inscrito en el instituto de previsión del abogado
bajo el No. 87888, obrando en su condición de defensor privado del ciudadano RONALD LENIN GÓMEZ, basado en los numerales 4o y 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 11 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia...”.(Destacado del Ministerio Público).

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió acción recursiva en contra la decisión No. 489-15, de fecha 16 de Noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual la defensa privada, impugna que no existen elementos de convicción en contra del ciudadano RONALD LENIN GÓMEZ, por cuanto los recipientes de gasolina hallados por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, no se encontraban en posesión del mencionado ciudadano, pues según señala se encontraban en un área distinta a la que se ubicaba su defendido con su vehículo, el cual tampoco tenía la capacidad para transportar los mismos, por lo cual concluye que el mismo no fue detenido en flagrancia de delito alguno.

Una vez precisada como han sido la anterior denuncia planteada, a los fines de dar respuesta a la misma, referida al procedimiento que dio lugar a la aprehensión del imputado de auto, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente citar el acta policial de fecha 14.11.15, emitida por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, de la cual se desprende que:
“…EI día de hoy Sábado 14 de Noviembre del 2015, salió comisión en vehículo Toyota, chasis Largo, placas GNB-2766, conducido por el S2. PARRA YÉPEZ SAMUEL ASDRÚBAL, con destino a la Jurisdicción de la Segunda Compañía, aproximadamente a las 11:30 horas de la Mañana encontrándonos en la Av. principal, Ubicada en el Sector Eneita/Parroquia La Parcelas, Municipio Mara del estado Zulia, observamos un vehículo de color beis estacionado, por lo que procedimos a llegarnos (sic) hasta donde se encontraba estacionado del fado derecho de la vía, el SM1 MORA MARTÍNEZ JOHNNY, procedió a solicitarle al ciudadano los documento (sic) tanto personal y del vehículo; Quedando identificado de la siguiente manera, Cddno GÓMEZ RONALD LENIN titular de la cédula de Identidad 14.544.107, dando una copia del certificado de origen de vehículo; a nombre Cristina Yajaira Escalona Carrillo de cédula identidad 14.894.705, Marca Chevrolet, Modelo Silverado C35GG, Uso Carga, clase Camión, placas A48A05K, serial de carrocería 1GEUK74K59118097, procedimos a realizarle una inspección al Vehículo antes mencionado no consiguiendo nada, seguidamente se observó que en lugar donde estaba estacionado, el vehículo, se encontraban, cincuenta ocho (58) recipiente (sic) plástico con capacidad de cinco (05) litros Cada Una llenas (sic) poseía en su interior combustible tipo Gasolina, para un total de 290 litros de combustible tipo Gasolina, en tal sentido se procedió a trasladar al ciudadano antes mencionado y al vehículo junto con el combustible hasta las instalaciones de la Segunda Compañía, ubicada en, la población de Carrasquero, seguidamente se efectuó una llamada vía telefónica al Sistema de Consulta de datos (SICODA) siendo atendida por el efectivo de Guardia, a quien se te pidió que verificara el alfa numérico de la Placa A48A05K, y la cédula de identidad 14.544.107, donde informo (sic), que no presenta historial policial; seguidamente se estableció comunicación vía telefónica con el Abg. Adrián Villalobos de la fiscalía XVIII del Ministerio Publico (sic) del estado Zulla, a quien se le informo (sic) todo…”. (Destacado original).

Desprendiéndose del acta policial supra mencionada, que los funcionarios de la Guardia Nacional dejaron constancia que el 14.11.15, siendo las 11:30 de la mañana, encontrándose en la Av. principal, ubicada en el Sector Eneita, Parroquia La Parcelas, Municipio Mara del estado Zulia, observaron un vehículo de color beige estacionado, por lo que se acercaron hasta donde se encontraba, siendo el SM1 MORA MARTÍNEZ JOHNNY, quien procedió a solicitarle al ciudadano los documentos personales y del vehículo, quedando identificado como GÓMEZ RONALD LENIN, titular de la cédula de Identidad 14.544.107, mostrando una copia del certificado de origen de vehículo; a nombre Cristina Yajaira Escalona Carrillo de cédula identidad 14.894.705, Marca Chevrolet, Modelo Silverado C35GG, Uso Carga, clase Camión, placas A48A05K, serial de carrocería 1GEUK74K59118097, por lo que procedieron así a realizar una inspección al Vehículo antes mencionado, siendo infructuosa la búsqueda de elementos de interés criminalísticos, seguidamente observaron que el lugar donde estaba estacionado el vehículo se encontraban cincuenta ocho (58) recipientes plásticos, con capacidad de cinco (05) litros cada una, los cuales poseían en su interior, combustible tipo Gasolina, para un total de 290 litros, en tal sentido, trasladaron al ciudadano antes mencionado y al vehículo junto con el combustible hasta las instalaciones de la Segunda Compañía, ubicada en la población de Carrasquero, seguidamente se efectuó una llamada vía telefónica al Sistema de Consulta de datos (SICODA) siendo atendida por el efectivo de Guardia, a quien se le pidió que verificara el alfa numérico de la Placa A48A05K, y la cédula de identidad 14.544.107, donde informó, que no presentó historial policial.

En este estado resulta pertinente señalar, la importancia del acta policial en el proceso penal, el cual es un documento que suscribe un funcionario el cual goza de fe pública y sus actuaciones transportan al proceso judicial la manifestación de un acto realizado, mediante la cual dejan constar la existencia de determinados hechos, de modo, tiempo y lugar, para evidenciar situaciones de hechos, donde han participado y quedarán prefijados como medio de elemento de convicción.

Precisado lo anterior, para quienes aquí deciden evidencian que yerra el apelante al afirmar que el acta policial se encuentra viciada de nulidad, pues la aprehensión si se realizó en flagrancia, a pesar de que los recipientes llenos de gasolina, si bien no se encontraban dentro del vehículo, no es menos cierto, que se encontraban a escasos metros del imputado de autos, lo cual hace presumir su participación en el tipo penal imputado, es decir, el de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE.

Por otra parte, se presentó el alegato que no se configuró el tipo penal, considerando que no existen elementos de convicción, en contra de su defendido. En ese orden, del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que el Tribunal de la causa, consideró lo siguiente:
“…se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos, por funcionarios adscritos a la fue aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, destacamento 112, en fecha 14 de noviembre de 2015, siendo aproximadamente las 11:10 de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los efectivos militares actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose en labores de patrullaje por I avenida principal del sector la enneita cuando observaron un vehículo marca chevrolet, modelo silverado, c3500, estacionado, por lo que se le solicito, seguidamente se le solicitud presentara la documentación del vehículo presentando una copia del certificado de origen del vehículo y al realizarle la inspección al vehículo no se logro (sic) ubicar ningún elemento de interés y al realizar un recorrido por el lugar donde se encontraba el vehículo se logro (sic) visualizar CINCUENTA Y OCHO RECIPIENTES PLÁSTICOS CON CAPACIDAD DE CINCO LITROS CADA UNA CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE PRESUNTO COMBUSTIBLE DEL DENOMINADO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE 290 LITROS; evidencias estas debidamente descritas en el Acta de Cadena de Custodia insertas en el procedimiento de aprehensión; por lo que en virtud a que los referidos ciudadanos se encontraban incurso en unos delitos tipificado en la Ley sobre el delito de Contrabando; procedieron a la detención preventiva de los mismo, basados en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que igualmente se hace constar que los imputados de auto están siendo presentados dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento policial. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este Tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio que merecen, pena corporal, los cuales son además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que han sido precalificados por el Ministerio Público en el tipo penal de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto v sancionado en el articulo 22 de la Lev Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que surgen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de autos son presuntamente responsables de la comisión de tales tipos penales antes mencionados, convicción que surge de los siguientes elementos: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 14 de Noviembre de 2015, inserta al folios tres (03) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, Segunda Compañía; en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a la hoy imputado GÓMEZ RONALD LENIN. 2) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 18 de Noviembre de 2015, inserta al folios cinco (05) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, Segunda Compañía. 3) ACTA DE INPECCIÓN (SIC) TÉCNICA, de fecha 14 de Noviembre de 2015, inserta al folios seis (06) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, Segunda Compañía. 4) CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 14 de Noviembre de 2015, inserta a! folios siete (07) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, Segunda Compañía. 5) RESEÑA COPIA TITULO. 6) FOTO COPIA DE LA CÉDULA DEL CIUDADANO GÓMEZ RONALD LENIN. 7) RESEÑA DE PERSONAS. 8) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS", de fecha 14 de Noviembre de 2015, inserta al folios doce y trece (12) y (13) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, Segunda Compañía. En ese orden de ideas evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Lev Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, lo cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que se considera ajustada a derecho por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe de! delito que se le imputa. Aunado al hecho que el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Lev Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio de la COLECTJVIDADY DEL ESTADO VENEZOLANO, y si bien es cierto la defensa alega unos hechos distintos a los plasmados en las actas policiales, no es menos cierto que será la fase de investigación la que determine las verdad de los hechos, siendo esta la oportunidad adecuada para ajustar la calificación jurídica dada en esta etapa inicial del proceso, motivos por os cuales se declara SIN LUGAR .el cambio de calificativo a CONTRABANDO AGRAVADO en esta fase inicial de la investigación ASÍ SE DECIDE.-
….omissis…
En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un delito cuya pena llega en su límite superior a más de diez (10) años de prisión, lo cual además afecta el desarrollo sustentable de la nación al proceder a la extracción de combustible, el cual se sustrae de nuestro territorio, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que afectan ¡a economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud de! daño causado, así como otras consecuencias que la relación con este tipo de delito, es por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa Publica en cuanto a una Medida Cautelar menos gravosa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente de! proceso, aunado a esto existe la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar ¡as declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aquí decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberán ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PUBLICA; es por todo lo anteriormente expuesto él cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa Publica, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(…)siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con ¡a aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.,."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(...) /as medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentaiidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)". Las citas anteriores nos explican que no se -pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso _salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Todo esto conllevando a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad, Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o imputada a permanecer en libertad durante el proceso con !as excepciones que e! propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que ¡a Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación hasta su final en la búsqueda de la verdad; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: "(...) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en e! articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); Asimismo, se evidencia además, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en el tipo penal provisional imputado en el día de hoy, circunstancia ésta a ia que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo Acertado o no de ¡a medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho; Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos. Ahora bien, considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar ¡as resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesa! Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado GÓMEZ RONALD LEN1N, ….; por la presunta comisión del delito, „de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Lev Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio déla COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo ello en virtud que lo concerniente es decretar LA MEDIDA-DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal….”. (Destacado del Tribunal).

En tal sentido se evidencia, que la Jueza de instancia, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad a su juicio no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, referido a la existencia de un hecho punible, el cual cuestiona la Defensa, no obstante, se evidencia que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano; con fundamento a la exposición que realizaré el Ministerio Público en la audiencia oral, así como verificó los elementos de convicción los cuales fueron consignados por el titular de la acción penal, a los fines de demostrar la presunta participación del ciudadano RONALD GÓMEZ, en los hechos acaecidos, que dieron origen a la detención del mismo, tal como consta en actas.

Sobre dicho particular, también debe hacerse mención que si bien el objeto del delito no se ubicó en tenencia del imputado de autos, éstos se encontraban a próxima distancia de éste, en la vía pública, lo cual a todas luces constituye un indicio en su contra, para presumirlo autor del delito imputado, no obstante, simultáneamente se tratan de circunstancias particulares que deben ser detenidamente analizadas, a favor del justiciable.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que al momento de la imposición de medidas de coerción personal, el juez o jueza penal no sólo debe analizar la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también, las circunstancias del caso en particular; es decir, el daño social que puede causar o haber causado el hecho punible, tipificado en determinado delito, a fin de verificar si tal hecho punible constituye un verdadero delito grave; todo lo cual es acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

En otro orden de ideas, considera esta Sala que en atención al delito imputado en este caso y dadas las circunstancias del mismo, la precalificación arribada por la a quo hasta las presentes actuaciones preliminares se subsumen provisionalmente, en los hecho acaecidos, siendo criterio reiterado de esta Alzada, que tales hechos al ser de naturaleza controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, además en la fase preparatoria la defensa podrá proponer las diligencias que a bien considere para desvirtuar las imputaciones realizadas por el Ministerio Público; puesto como previamente se apuntó, los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal y avaladas por la jueza de control, en esta fase primigenia del proceso.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal ad quem, debe indicar que la fase preparatoria del proceso, a decir de Pérez Sarmiento (1998,53) ha establecido que dicha fase sirve para denominar el conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta la presentación de la acusación contra el presunto autor, autores o partícipes de un hecho punible determinado, estableciendo además, que esa fase comprende todos los elementos materiales del delito antes de que se haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de la acusación.

Para reforzar tal argumento, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, en relación a la fase preparatoria del proceso indicó que:

“…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación…”Su naturaleza es exclusivamente pesquisatoria encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…”

En consecuencia, considera este Tribunal de alzada que no le asiste la razón a la defensa privada al denunciar que los hechos no se subsumen en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público como EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, no obstante, será la fase de investigación la que le permita desvirtuar la misma atendiendo a la mayor certeza que originan las diligencias de investigación que se desarrollan dicha fase del proceso penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, como se constató anteriormente, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo el mismo precalificado por el Ministerio Público, como EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, al tomar en consideración, entre otros elementos de convicción, principalmente el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 14 de Noviembre de 2015; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 14 de Noviembre de 2015, CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 14 de Noviembre de 2015, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 14 de Noviembre de 2015, todas suscritas ta por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, sin embargo, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del o de los imputados, datos estos que han sido verificados y permiten aseverar el arraigo del imputado de autos en el país, sino también bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

Por corolario de estas premisas, dadas las circunstancias de este caso en particular, donde tomando en consideración las mismas, estas jurisdicentes se apartan de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el órgano jurisdiccional, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible, precalificado como el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, así como elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado de acta, puede constatarse el arraigo en el país del ciudadano RONALD LENIN GÓMEZ, quien indicó como lugar de residencia, el siguiente: Barrio 24 de Septiembre, sector los planasos, calle 47, casa sin numero, de color verde, diagonal a la Ferretería el Nuevo Ferretero, Municipio Maracaibo, Parroquia Idelfonso Vázquez y número de teléfono 02617443062.

Aunado a lo anterior, debe recordarse que la pena no debe ser el único aspecto a considerar, para otorgar per se una medida de privación judicial preventiva de libertad, pues si bien, el delito precalificado por el Ministerio Público es el de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, no es menos cierto que los recipientes llenos de combustible, que hacen presumir la participación del ciudadano RONALD LENIN GOMEZ, constituye una circunstancia de hecho a ser aclarada en la investigación, atendiendo que no fueron ubicados dentro del vehículo que conducía el imputado de autos, circunstancia ésta que debió ser analizada para el otorgamiento o no de medidas cautelares menos gravosas, reafirmando la prerrogativa esencial del juzgamiento en libertad.

Por lo tanto, el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, que dice: “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En virtud de lo cual, este Tribunal de Alzada refiere que, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

En ese sentido, advierte este Tribunal que, de conformidad con lo que dispone el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho, por lo que, de ningún modo el juez penal está atado al cumplimiento de las solicitudes que realicen las partes, en este caso, del Ministerio Público, toda vez que el Juez puede, bajo su discrecionalidad, propia de su autonomía, acordar o rechazar las solicitudes que le sean presentadas, por auto debidamente motivado de conformidad con lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, adminiculado a lo anterior, considera esta Sala, que el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad, así como en los actuales momentos existe un plan de descongestionamiento de los centros de arrestos y detenciones preventivas; es por ello que, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman que aún cuando se encuentran acreditados los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de las integrantes de esta Alzada, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con unas medidas de coerción personal menos gravosas, tomando en consideración la presunción de inocencia, así como el estado de libertad y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso, en los términos ya expuestos.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el debido proceso y el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, luego de analizar las circunstancias de este caso en particular, considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal puede ser sustituida por medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, más aun cuando el fundamento utilizado por la a quo en el presente caso fue la posible pena a imponer.

Aunado a lo anterior, advierte entonces este Tribunal Colegiado que, si bien es cierto que el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, su límite máximo supera los diez años, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001), más recientemente la misma Sala estableció:
“…la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario “que concurran las circunstancias del artículo 236” del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia”.(sentencia No. 1115, de fecha 14.08.15). Destacado nuestro.

Visto lo anterior, este Cuerpo Colegiado procede al dictado de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del ciudadano RONALD GÓMEZ, titular de la cédula de identidad No. 14.544.107, referidas a: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, incluyendo las veces que sea requerida por el Tribunal y/o Ministerio Público, y 2.- Prohibición de salida del estado Zulia, so pena de lo establecido en el artículo 237, parágrafo segundo, en armonía con el artículo 248, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de serle revocada, conforme lo establece el artículo 248, en armonía con el artículo 237, Parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello en atención a los principios de proporcionalidad; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación; motivo por el cual se debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, por lo que el titular de la acción penal, puede continuar con su investigación, manteniéndose con tales medidas de coerción personal, asegurar la presencia del imputado a este proceso. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho HUMBERTO PÉREZ SUÁREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 87.888, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano RONALD GÓMEZ, titular de la cédula de identidad No. 14.544.107, y en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 489-15, de fecha 16 de Noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la modificación de la medida de coerción personal al ciudadano RONALD GÓMEZ. En tal sentido se SUSTITUYE la medida de coerción personal y en consecuencia, se OTORGAN las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado RONALD GÓMEZ, titular de la cédula de identidad No. 14.544.107, referidas a: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, incluyendo las veces que sea requerida por el Tribunal y/o Ministerio Público, y 2.- Prohibición de salida del estado Zulia, so pena de lo establecido en el artículo 237, parágrafo segundo, en armonía con el artículo 248, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de serle revocada, conforme lo establece el artículo 248, en armonía con el artículo 237, Parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello en atención a los principios de proporcionalidad. Finalmente se acuerda, oficiar al Juzgado de instancia con el objeto de dar cabal y fiel cumplimiento a la decisión aquí decretada.- Así se decide.-

VII
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho HUMBERTO PÉREZ SUÁREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 87.888, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano RONALD GÓMEZ, titular de la cédula de identidad No. 14.544.107

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 489-15, de fecha 16 de Noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la modificación de la medida de coerción personal al ciudadano RONALD GÓMEZ.

TERCERO: SE SUSTITUYE la medida de coerción personal y en consecuencia, se OTORGAN las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado RONALD GÓMEZ, titular de la cédula de identidad No. 14.544.107, referidas a: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, incluyendo las veces que sea requerida por el Tribunal y/o Ministerio Público, y 2.- Prohibición de salida del estado Zulia, so pena de lo establecido en el artículo 237, parágrafo segundo, en armonía con el artículo 248, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de serle revocada, conforme lo establece el artículo 248, en armonía con el artículo 237, Parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello en atención a los principios de proporcionalidad

CUARTO: Por cuanto se observa de autos que riela inserto al folio treinta y dos (32) del cuaderno de apelación oficio emitido por la Jueza a cargo del Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual informa que fueron otorgadas medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad en la presente causa, según decisión signada bajo el N° 534-15, de fecha 23-12-2015, razón por la cual no se libra el oficio correspondiente, a los fines de informar lo decidido en la presente causa, con la finalidad que ejecute inmediatamente lo aquí decidido.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia en delitos económicos y fronterizos, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de enero de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala-

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 017-16 de la causa No. VP03-R-2015-002151.-

ANDREA RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA