TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 07 de Enero de 2016
205° y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-033240
ASUNTO : VP03-R-2015-002033
Decisión No. 001-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ
Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del Derecho ABOG. ZUGLENY PATRICIA PRADO, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario y ABOG. ENGELBERTH SANSEN, Defensor Publico Auxiliar, ambos adscritos a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, contra la decisión Nº 940-15, dictada en fecha 28 de Octubre de 2015, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Juzgado de Instancia decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ, plenamente identificado, en actas por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones , en perjuicio de JOSE MANUEL VELAZQUEZ NAVARRO y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 17-12-2015, y se designó como ponente al Juez Profesional DR. ROBERTO QUINTERO PALENCIA, admitiéndose el mismo en fecha 18-12-2015; Posteriormente en fecha 21-12-2015, se integra a esta Sala el Juez Profesional Suplente DR. MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, en virtud de la aprobación del periodo vacacional del DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, designándose como ponente del presente asunto, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
Los profesionales del derecho ABOG. ZUGLENY PATRICIA PRADO, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario y el ABOG. ENGELBERTH SANSEN, Defensor Público Auxiliar, adscritos a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación de auto sobre la base de los siguientes argumentos:
Argumentó la defensa en su escrito que, la decisión dictada en fecha 28 de Octubre de 2015, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, violento no solo el derecho a la libertad personal, sino también el derecho a la defensa, contemplados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenando totalmente el Derecho a la Defensa y el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al acordar únicamente sin ningún tipo de análisis la solicitud realizada por las fiscales del Ministerio Público, omitiendo lo planteado por la defensa al responder de forma genérica, incurriendo de esta forma en el vicio de inmotivación, lo que le causó un gravamen irreparable a su representado, violentándose el derecho a la Libertad Personal, a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la jueza a quo, se pronuncio precariamente en referencia a lo alegado y solicitado.
De esta manera manifestaron los recurrentes que, la decisión inobservó normas tanto constitucional como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena a los jueces a fundamentar y motivar sus decisiones so pena de nulidad de los mismos, utilizando de forma genérica las disposiciones generalmente aplicadas para motivar el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, careciendo de un razonamiento lógico para concluir el cumplimiento de los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin hacer alusión a las condiciones de los artículos 237 y 238 ejusdem, lo cual a su criterio violentó no solo el Derecho a la libertad Personal y a la Defensa que ampara sus defendidos, sino la Tutela Judicial efectiva y al Debido Proceso, contemplado en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Esgrimieron los recurrentes, que la Juzgadora no dio cumplimiento como garante del Debido Proceso, al no pronunciarse sobre los alegatos expuestos, valiéndose solo de enunciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, generando de esta manera un gravamen irreparable, al no obtener una respuesta oportuna a sus peticiones.
Por otra parte, solicitó la Defensa, la adecuación de los hechos ocurridos en la Norma Penal Sustantiva, alegando que en el caso de marras el Ministerio Publico en base a los hechos narrados en la audiencia de presentación, imputó al ciudadano DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, considerando una errónea calificación, indicado además que a su criterio la calificación jurídica que se adecua a los hechos plasmados es la de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
Finalizó su escrito la defensa solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar, y se otorgue una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ.
III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO POR EL MINISTERIO PUBLICO
Los profesionales del Derecho ABOG. EUDOMAR GARCIA BLANCO, Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y ABG. ALEXANDRA FUENMAYOR MANSTRETTA, Fiscal Auxiliar Interina Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso en base a los siguientes argumentos:
Asevera la Vindicta Pública, que la conducta presuntamente asumida por el imputado, se encuentra delimitada a las actuaciones policiales cuyos elementos de convicción fueron consignados ante el Tribunal, además, contrario a la afirmado por los recurrentes estima el Ministerio Público que la Jueza a quo, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en base a los hechos narrados conforme a las disposiciones de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesa Penal.
Alegan además, que el caso de marras amerita la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria, para el final esclarecimiento de los hechos, de manera que a su criterio la Jueza de control atendiendo a las circunstancias del caso analizo y razonó debidamente los elementos de convicción presentados, imponiendo de esta manera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con el objeto de evitar la impunidad y por ende quede ilusoria la acción del estado a través de los operadores de justicia.
Esgrimen los representantes del Ministerio Publico, que fueron valorados los supuestos que permiten demostrar la comisión de un hecho concreto, que efectivamente se realizo y es presuntamente atribuible al imputado, con la inequívoca formación de Juicio de valor por parte de la Jueza de Instancia, quien motivo su decisión en base a fundamentos de hecho y de derecho al punto de plasmar de manera detallada cada uno de los elementos de convicción recabados en la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso.
Finalmente solicitan los representantes de la Vindicta Pública, que se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa y por consiguiente se Confirme la decisión recurrida.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión Nº 940-15, dictada en fecha 28 de Octubre de 2015, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ, plenamente identificado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones en perjuicio de el ciudadano JOSE MANUEL VELASQUEZ NAVARRO y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; alegando los recurrentes que la decisión ut supra señalada, incurre en el vicio de inmotivación, lo que le causó un gravamen irreparable a su representado, violentándose no solo el derecho a la Libertad Personal, a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la jueza a quo no se pronunció en la audiencia con respecto a lo alegado y solicitado por el recurrente.
Por otra parte, solicitó la Defensa, la adecuación de los hechos ocurridos en la Norma Penal Sustantiva, alegando que en el caso de marras el Ministerio Publico en base a los hechos narrados en la audiencia de presentación, imputó al ciudadano DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, considerando una errónea calificación, indicado además que a su criterio la calificación jurídica que se adecua a los hechos plasmados es la de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
De acuerdo con las consideraciones anteriormente plasmadas por estos jurisdicentes, estiman necesario plasmar los fundamentos de hecho y de Derecho que estimó la juzgadora a quo en el fallo que hoy se impugna:
“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Publica, así como la declaración del imputado este Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Observa esta juzgadora que la detención del DEIVI JESÚS GARCÍA GERNANDEZ CÉDULA DE IDENTIDAD V.-20.685.258, aprehendido por funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Ordenamiento Interno Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha veintisiete (27) de Octubre de 2015, siendo las cuatro y veinte minutos de la tarde (04:20 p.m.), en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los Funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose en labores de patrullaje, encontrándose en labores de seguridad en el punto de control móvil ubicado en la circunvalación Nº 2, con avenida la limpia, cuando se acerco un ciudadano en un vehículo tipo moto manifestando que un sujeto que caminaba por la vía había despojado a un ciudadano de un teléfono celular que se encontraba debajo del elevado y el mismo caminaba por el estadio, aportando las características físicas del sujeto autor de los hechos por lo que se de inmediato salieron a realizar un recorrido por la dirección aportada y avistaron al ciudadano que describe el denunciante quien al notar la comisión inicio la huida dándole alcance a pocos metros del lugar, de seguido se le informo que seria objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal localizándole del lado derecho de su pantalón entre su ropa intima UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CON CACHA DE NEGRA, (FACSÍMIL) Y UN TELÉFONO CELULAR MARCA ZTE, COLOR NEGRO, seguidamente se acerco un ciudadano quien se identifico como José Manuel Velásquez, reconociendo al ciudadano detenido como la persona quien minutos antes bajo amenazas de muerte de su teléfono celular, por lo que al realizarle la inspección al mencionado teléfono se pudo visualizar una fotografía del ciudadano denunciante en la pantalla, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 44° ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo en virtud del señalamiento realizado por la víctima y la circunstancia de FLAGRANCIA que rodea el procedimiento procedieron a la detención del mismo de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo dispuesto en el Artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.-
Por otra parte, en consideración a los presupuestos de ley contenidos en -el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y estudiadas como han sido todas y cada una-dé las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 114 DE LA LEY PARA EL CONTROL DESARME DE ARMAS Y MUNICIONES, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada.
Así mismo, surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano DEIVI JESÚS GARCÍA GERNANDEZ CÉDULA DE IDENTIDAD V.-20.685.258, se encuentra presuntamente incursos en el hecho punible que se le atribuye, entre los cuales se encuentra: 1.- ACTA INVESTIGACIÓN POLICIAL, inserta en la causa, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Ordenamiento Interno Nº 11, Destacamento N° 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana, 2.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: inserto en el folio ( 04, 05 y 06) de fecha 27-10-15; suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Ordenamiento Interno Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO , inserta en la causa en el folio (07), 4.- FICHA DE DATOS FILIATORIOS, inserta en la causa en el folio (08), 5.- REGISTRO ELECTORAL DEL IMPUTADO, inserta en la causa en el folio ( 09), 6.- ACTA DE DENUNCIA, inserta en la causa el folio ( 10 ) de fecha 27-10-15, suscritas por los Funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Ordenamiento Interno Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana, 7.-CONSTANCIA DE RETENCIÓN , inserta en la causa en el folio ( 11 ), suscrita por el imputado y el funcionario que efectuó la retención adscritos al Comando de Zona para el Ordenamiento Interno Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana, 8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIAS Y EVIDENCIAS FÍSICAS: inserto en los folios (12 y 13) de fecha 27-10-15, suscritas por los Funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Ordenamiento Interno Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana, elementos que en su conjunto hacen presumir a esta Juzgadora que los imputados de autos son presuntos autores o partícipes en el caso del ciudadano LUÍS ENRIQUE ROMERO SANDOVAL, en la presunta comisión de delitos de ROBO AGRAVADO DE previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 114 DE LA LEY PARA EL CONTROL DESARME DE ARMAS Y MUNICIONES, COMETIDO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO JOSÉ MANUEL VELAZQUEZ NAVARRO, precalificaciones jurídicas que esta jurisdicente acoge en su totalidad por cuantos nos encontramos en una fase incipiente del proceso, correspondiéndole en el devenir de la investigación la practica de diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos.
Por otra parte se observa de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo en relación a los delitos de ROBO AGRAVADO DE previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 114 DE LA LEY PARA EL CONTROL DESARME DE ARMAS Y MUNICIONES, COMETIDO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO JOSÉ MANUEL VELAZQUEZ NAVARRO, conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputas, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada a favor del imputado DEIVI JESÚS GARCÍA FERNANDEZ CÉDULA DE IDENTIDAD V.-20.685.258, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "...Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,..." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...". (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Jusücia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece..." Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en cuanto la nulidad solicitada por la defensa con relación a la presente causa este Tribunal la declara SIN LUGAR, ya que los funcionarios atendieron en razón del llamado que
las pertenencias incautadas la menciona la victima como propietario es decir como deja reflejado en su obra el DR. ERIC PÉREZ SARMIENTO: ...Las personas sorprendidas en flagrante delito, o como suele decir en lenguaje vernáculo "con las manos en la masa..." será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades o por el publico cuando se esta cometiendo o acaba de cometer...", existiendo en la presente causa fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados anteriormente señalados. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica por cuanto en el presente caso fue detenido poj el clamor de la victima y en consecuencia se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado DEIVI JESÚS GARCÍA FERNANDEZ,, Venezolano, Natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad V-20.685.258, de 23 años de edad, fecha de nacimiento manifestó 26-11-1991, de Profesión u oficio obrero, estado civi!, soltero, hijo de Roberto García Y Maribel Fernández, residenciado en el Sector Las Mercedes, vía San Isidro, Los Bucares, Barrio El Arca De Noe, calle 8, casa S/N, al lado del C.I.D., Pq. Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo del estado Zulia. TELEFONO: 0414-1645358 (Teléfono De La Vecina Llamada Fabiola), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 114 DE LA LEY PARA EL CONTROL DESARME DE ARMAS Y MUNICIONES. COMETIDO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO JOSÉ MANUEL VELAZQUEZ NAVARRO.
De esta manera, verifica esta Alzada, que en fecha 28 de noviembre del año 2015, se llevó a efecto el acto de individualización de imputado, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretándose al ciudadano DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ, plenamente identificado, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

No óbstate, esta Alzada observa del contenido de la Decisión recurrida que la Jueza de Control considero la norma in comento, relativa a los elementos de convicción de acuerdo a la conclusión que arribo, como consta en los folios (18 y 19), que surgen de actas plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ, pudiera ser presunto autor o partícipe en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1) ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, suscrita por los funcionarios adscritos al comando de Zona para el Ordenamiento Interno Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía, Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 2) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 27-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Ordenamiento Interno Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía, Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE IMPUTADO, 4) FICHA DE DATOS FILIATORIOS, 5) REGISTRO ELECTORAL DEL IMPUTADO, 6) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 27-10-2015, suscritas por los funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Ordenamiento Interno Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana, 7) CONSTANCIA DE RETENCION, suscrita por el imputado y funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Ordenamiento Interno Nº 111, Destacamento Nº 111, Primera Compañía, Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana, 8) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIAS Y EVIDENCIAS FISICAS, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Ordenamiento Interno Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional Bolivariana, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.
Se verifica que la jueza analizo el alcance de los artículos 237 y 238, los cuales hacen referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Quienes aquí deciden consideran que de la decisión recurrida, dada las condiciones que anteceden, se desprende que la jueza de instancia, analizó de manera lógica y acertada el caso concreto, plasmando los fundamentos de hecho y de derecho para llegar a una conclusión y establecer los motivos por los cuales se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, 237 y 238 de la Ley Penal Adjetiva, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias de modo, tiempo lugar que rodean el caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación Fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existencia de la comisión de los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones en perjuicio de JOSE MANUEL VELASQUEZ NAVARRO y EL ESTADO VENEZOLANO, en los delitos antes señalado.

De este modo se explica, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe destacar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).
Después de las consideraciones anteriores, estima esta Alzada que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma, no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo alegado por la defensa referente a la violación del Debido Proceso y por ello, la vulneración del Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial efectiva, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales como director del proceso, tal como quedo plasmado en la decisión recurrida, no puede el recurrente determinar que exista violaciones de principios constitucionales solo por el hecho de que la Jueza a quo analizó los elementos de convicción que le fueron presentados por el representante del Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, así mismo observa esta sala que la Juez a quo analizo acertadamente el contenido de articulo 236, así como la exposición del Ministerio Publico, observándose que en el presente caso, la exposición del Ministerio Público, observándose igualmente que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado, por lo tanto, la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta por la Jueza a quo, quien considero la Privación de Libertad como la única posibilidad para lograr la realización de la Justicia y evitar así que esta sea burlada por la ausencia del imputado, y así garantizar las resultas del mismo, en la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ, en la comisión de los delitos atribuidos.
Con respecto a lo señalado por la defensa donde indica que, la Jueza de Instancia no emitió pronunciamiento acerca de los alegatos de la defensa, existiendo una evidente inmotivación propia en decisión del tribunal.
De la lectura de la recurrida, se desprende que la Jueza a quo cumplió de manera motivada con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
De esta misma forma se ha pronunciado la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la motivación exigua, en la mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

Considera necesario este Cuerpo Colegiado indicar, que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino de la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. Nº 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.
En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:
“La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la más razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).
Finalmente considera necesario esta sala pronunciarse en relación a la solicitud plantada por los recurrentes, en referencia al cambio de la precalificación que versa sobre los hechos imputados al ciudadano DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ, debiendo acotar que no se evidencia de actas que dicha solicitud fuera planteada por la Defensa de autos durante la celebración de la audiencia de individualización de imputado, de igual forma debe resaltarse que al momento de analizar el cumplimiento de los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza a quo unas vez examinados los elementos presentados por el Ministerio Publico, considero que existen suficientes elementos de convicción para presumir que la conducta desplegada por el imputado de autos se subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, acogiendo de esta manera la precalificación aportada por el Ministerio Publico, debe aclararse que el proceso se encuentra actualmente en una fase incipiente, es decir, la precalificación jurídica inicial con el devenir de la investigación e incluso una vez culminada esta puede variar, ya que no es definitiva dicha calificación jurídica, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el Juez penal sobre los hechos que les son sometidos a su conocimiento y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal, se trata de una precalificación, es decir, una calificación provisional.
Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro máximo Tribunal, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza a quo, pues la misma analizó los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, realizó un razonamientos lógico de los mismos, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Oral Presentación de Imputados, concluyendo el por qué de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión; concluyendo de esta manera que la recurrida no fue dictada en detrimento de Derechos y Garantías Constitucionales, en tal sentido los procedente en Derecho es declarar Sin lugar el presente recurso. Y ASÍ SE DECLARA.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho ABOG. ZUGLENY PATRICIA PRADO, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario y ABOG. ENGELBERTH SANSEN, Defensor Publico Auxiliar, ambos adscritos a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, y en consecuencia se debe CONFIRMARla decisión Nº 940-15, dictada en fecha 28 de Octubre de 2015, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Juzgado de Instancia decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ, plenamente identificado en actas por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones , en perjuicio de JOSE MANUEL VELAZQUEZ NAVARRO y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del Derecho ABOG. ZUGLENY PATRICIA PRADO, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario y ABOG. ENGELBERTH SANSEN, Defensor Publico Auxiliar, ambos adscritos a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensores del ciudadano DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ.
SEGUNDO: Se CONFIRMAR la decisión Nº 940-15, dictada en fecha 28 de Octubre de 2015, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Juzgado de Instancia decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado DEIVI JESUS GARCIA FERNANDEZ, plenamente identificado en actas por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones , en perjuicio de JOSE MANUEL VELAZQUEZ NAVARRO y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. MAURELYS VILCHEZ PRIETO DR. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
PONENTE

LA SECRETARIA,

ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº: 001-16