TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 15 de enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2015-000321
ASUNTO : VP03-R-2016-000024

DECISIÓN: Nº 010-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ABG. MIGUEL SEGUNDO IBARRA MORALES Y CÉSAR JOSÉ GARCÍA GUERE, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9.808.187 y V-7.666.598 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 195.776 y 157.047, actuando como defensores privados del ciudadano DOUGLAS JOSÉ RIVERO GUERRA, titular de la cédula de identidad N° V-20.855.726; contra la decisión N° 3C-1150-15, dictada en fecha 12 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas; mediante la cual ese Tribunal decretó: a) Admisión total de la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra los ciudadanos ANDRY JOSÉ NUÑEZ, ANTONY JOSÉ POLANCO y DOUGLAS JOSÉ RIVERO GUERRA, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con lo establecido en el artículo 6, ordinales 1°, 2° y 3° ejusdem y adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, únicamente con respecto a los ciudadanos ANDRY JOSÉ NUÑEZ y ANTONY JOSÉ POLANCO; todo en perjuicio del ciudadano RAÚL JOSÉ ÁLVAREZ GONZÁLEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; b) Mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad previamente decretada contra los acusados de marras; c) Admisión total de las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública y la defensa privada de autos, así como la comunidad de la prueba requerida; d) Auto de apertura a juicio oral y público contra los ciudadanos ANDRY JOSÉ NUÑEZ, ANTONY JOSÉ POLANCO y DOUGLAS JOSÉ RIVERO GUERRA, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, únicamente con respecto a los ciudadanos ANDRY JOSÉ NUÑEZ y ANTONY JOSÉ POLANCO; en perjuicio del ciudadano RAÚL JOSÉ ÁLVAREZ GONZÁLEZ y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 de la Ley Adjetiva Penal.

Este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 428 ejusdem, y al efecto observa:

Fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 12 de enero de 2016, se dio cuenta a las Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Se evidencia de actas, que los ABG. MIGUEL SEGUNDO IBARRA MORALES y CÉSAR JOSÉ GARCÍA GUERE , se encuentran legítimamente facultados para presentar el recurso de apelación de autos, toda vez que de la revisión efectuada al asunto, se desprende que los profesionales del Derecho aludidos, prestaron juramento de ley ante la Instancia en fecha 24 de enero de 2015, tal como se evidencia en la pieza principal N° I de la causa, durante el acto de presentación de imputados; información que se corrobora del Acta Secretarial suscrita en fecha 13 de enero de 2016, inserta al folio treinta y siete (37) del cuaderno de apelación de autos; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación, específicamente de autos, se verifica de actas que el mismo fue planteado en fecha 19 de noviembre de 2015 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según consta del comprobante de recepción emanado del mencionado departamento, que corre inserto al folio uno (1) del cuaderno recursivo; observando estos jurisdicentes de Alzada que la decisión impugnada se emitió en fecha 12 de noviembre de 2015 y verificando que los recurrentes se dieron por notificados de la decisión impugnada, en esa misma fecha; verificándose la tempestividad del mismo por haberse interpuesto dentro del lapso de ley, específicamente al cuarto (4°) día. Todo lo cual se constata además del cómputo de audiencias suscrito por el Secretario del Juzgado de Instancia, el cual se constata a los folios veintinueve (29) al treinta y uno (31) del asunto recursivo; todo lo precedentemente expuesto se encuentra de conformidad con lo establecido en los artículos 440 y 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del mismo modo, la Sala evidencia que los apelantes de marras, ejercieron el recurso de apelación de autos de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Texto Adjetivo Penal vigente, debiendo advertir esta Alzada que la apelante yerra al invocar el contenido del ordinal 4° del artículo in comento, puesto que en la decisión objeto de apelación, no versa sobre tales circunstancias establecidas en la mencionada norma, por lo que ante tal incidente y en base al principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el juez conocedor de Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, tal y como lo establece la disposición de orden constitucional contenida en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, este Tribunal Colegiado procede a enmendar dicho error siendo lo procedente en derecho afirmar que del contexto del recurso se desprende que la decisión impugnada es recurrible de conformidad con el ordinal 5° del artículo 439 del Código Adjetivo Penal, ello se desprende del escrito recursivo cuando los apelantes censuran la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio fiscal, así como la omisión de pronunciamiento en relación a diligencias de investigación requeridas ante el Ministerio Público que a su juicio, no fueron practicadas.

En tal sentido y con relación a los errores u omisiones, que pueda presentar la fundamentación de un recurso de apelación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión N° 197 de fecha 8 de febrero de 2002, dejó establecido:
“...En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación. En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: Néstor Guillermo Angola Strauss), lo siguiente: “...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, ‘alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho’, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...”. (Cursivas de esta Sala).
Criterio que fue reiterado, mediante decisión N° 950, de fecha 20 de Agosto de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Al respecto, es pertinente citar la sentencia N° 1822 del 19 de julio de 2005 (Caso: Mayra Elizabeth Escalona Pirela), en la que se indicó lo siguiente:
“Así, resulta menester citar lo señalado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de abril de 1998, caso Guaila Rivero Montenegro que estableció que:‘...la escogencia de la ley aplicable es cuestión que corresponde a los jueces de mérito, ya que ello forma parte del principio IURA NOVIT CURIA, y que los errores que en esa labor cometan los intérpretes, pueden ser reparados mediante los recursos ordinarios, a menos que causen un estado de indefensión total e irreparable que vendría a convertirse en una violación del artículo 68 de la Constitución de la República’”.

Por lo que esta Sala de Alzada, en aplicación del citado principio, concluye que el recurso fue interpuesto con fundamento en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y debe tramitarse mediante el procedimiento de apelación de autos, por lo que el auto hoy puesto a consideración de esta Alzada versa sobre el hecho que la decisión emitida al término de haberse celebrado la audiencia preliminar en el presente asunto penal y debe tramitarse mediante el procedimiento de apelación de autos. Y ASÍ SE DECLARA.
Al respecto, se tiene que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de diciembre de 2015, citando a la vez sentencia N° 65, del 14 de marzo de 2006, expresó lo siguiente:
“…cuando se interpone el recurso de apelación, el juez de la causa está en la obligación de hacer la revisión previa del escrito formal y sin ir al fondo del asunto planteado, declarar si el mismo es admisible o no, de conformidad con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 428). Dicha norma señala expresamente las causales de admisibilidad del recurso de apelación, y fuera de esos casos, no podrá la Corte de Apelaciones declarar la inadmisibilidad del recurso.
En caso de que lo admita, como sucedió en el presente caso, debe proceder al análisis de lo planteado y dictar una decisión mediante la cual se declare (según el criterio de los sentenciadores) con lugar o sin lugar, las denuncias interpuestas por el recurrente, y no como erradamente lo hicieron los sentenciadores de la segunda instancia, al establecer un criterio que atañe a un pronunciamiento de desestimado y luego concluir con una declaratoria sin lugar…”.
En el mismo fallo la Sala de Casación Penal estableció que:
Ahora bien, el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:
“La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.
Conforme a la citada disposición legal, de no estar dadas ninguna de las causales taxativamente establecidas en ella, es decir, I) que la parte que interpuso la apelación carezca de legitimación para hacerlo; II) que el recurso de apelación se interpuso en forma extemporánea; y III) que la decisión apelada sea inimpugnable o irecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley; las cortes de apelaciones no podrán declarar inadmisible el recurso de apelación propuesto, debiendo entrar a conocer el fondo del asunto planteado, motivando la decisión que dicte al respecto.
En este sentido el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión impugnada, dentro de los cinco (5) día hábiles siguientes a la fecha de su notificación y cuando el recurrente desee promover pruebas para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición, en este orden para la marcha ordenada del proceso hace indispensable que por ley se señale un término de preclusión para recurrir, cualquiera que sea su naturaleza, estos son unos de los principio fundamentales del procedimiento.

Se observa en el caso bajo análisis, que se encuentra cumplido el primer requisito, habida cuenta que el recurso es ejercido por el contra decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas, en fecha 12 de noviembre de 2015. En cuanto al segundo requisito, es decir la tempestividad de su interposición, se constata que el recurso fue interpuesto a través de escrito fechado el día 19 de noviembre de 2015, así las cosas, del computo de días de despacho suscrito por el Despacho Secretarial, se desprende que el recurso fue interpuesto de manera tempestiva, es decir al mismo cuarto (4°) después de publicados los fundamentos de hecho y de Derecho.

Ahora bien, en cuanto al tercer requisito, precisa esta Instancia dejar plasmadas las denuncias que se desprenden del escrito de apelación que formalizaron los impugnantes, así se tiene que:

PRIMERA DENUNCIA: Señalan los impugnantes que durante la fase de investigación fue solicitado al Ministerio Público, la práctica de la prueba dactiloscópica al ciudadano DOUGLAS JOSÉ RIVERO GUERRA, así como la rueda de reconocimiento; de lo cual la defensa no obtuvo pronunciamiento e informó lo propio al Juzgado a quo, quien aún durante el acto de audiencia preliminar omitió pronunciarse al respecto. En tal sentido, consideran que dichas pruebas habrían variado por completo las circunstancias de los hechos debatidos en el asunto bajo examen; por lo que a su juicio, violentan el derecho al debido proceso, la Tutela Judicial efectiva, así como el principio de igualdad procesal entre las partes.

SEGUNDO MOTIVO RECURSIVO: Denuncian la admisión total de la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésimo Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto durante la etapa primigenia del proceso, se obvió la práctica de pesquisas de investigación solicitadas por la defensa técnica, lo cual habría sido promovido como prueba.

TERCER PUNTO DE IMPUGNACIÓN: Consideran los profesionales del Derecho, que la participación del ciudadano DOUGLAS JOSÉ RIVERO GUERRA no se individualizó respecto a los hechos acreditados por la Vindicta Pública, precalificando el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

CUARTO MOTIVO DE DENUNCIA: arguyen los recurrentes, que el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, no fue acreditada por el Juzgador a quo en el contenido de la decisión recurrida, pues a su juicio no se encuentran colmados los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, analizado como ha sido el recurso de apelación, advierte esta Alzada y así lo ha señalado la Sala Constitucional, que el auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluír la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación.

En relación con este aspecto, la Sala Constitucional, consideró necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala, expediente N° 09-0253, estableció:

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece. (vid Sentencia N° 1768, del 23-11-2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

Asimismo, se ha sostenido que:

“Resuelto lo anterior, esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció:
“Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.”
Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público. Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación. El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso. Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público. En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal. De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso. En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente. De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide. Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece. (Vid Sentencia 23-11-2011).

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades la Sala Constitucional, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los Jueces son tutores del cumplimiento de ésta, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto lo anterior, el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmisible o una prueba ilegal admitida, ello, en criterio de la Doctrina de la Sala Constitucional, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

Así las cosas, con respecto a la SEGUNDA y TERCERA DENUNCIAS, plasmadas en el recurso de apelación de autos, resultan INADMISIBLES con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto las mismas atacan, tanto la admisión de la acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público, así como la precalificación jurídica acordada a los hechos que dieron origen al caso bajo examen, argumentos que tal como se indicó anteriormente, no resultan apelables; situación que no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna, así como tampoco conculca la tutela judicial efectiva, por cuanto en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos y el juez en funciones de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, e inclusive, si la defensa técnica estimare que sus pretensiones no fueron resueltas en el desarrollo del debate, podrá interponer el recurso de apelación de sentencia que a bien considere. ASÍ SE DECIDE.

De igual modo, en relación al CUARTO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, referido a que el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus defendidos, no se encuentra debidamente fundamentada por la Instancia, no obstante se advierte que el Juzgador a cargo del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas durante el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 12 de noviembre de 2015, no impuso ni mucho menos modificó medida de coerción personal alguna, pues solo mantuvo la imposición de la medida privativa de libertad decretada contra los acusados de autos, tal como fuera solicitado por el Ministerio Público en el escrito acusatorio.

Al respecto, los integrantes de esta Sala de Alzada estiman pertinente citar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:

“Artículo 250. Examen y Revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Igualmente, este Cuerpo Colegiado considera pertinente plasmar extractos de la sentencia N° 499, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…en relación a la decisión que declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida, esta Sala en sentencia No. 499 del 21 de marzo de 2007 (caso: Mario Adán Allen Rodríguez), señaló que:
“(…) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; contra esa negativa el imputado no puede ejercer el recurso de apelación, ya que siempre tiene abierta la posibilidad de solicitar nuevamente se revise la medida.
En el presente caso, el juez revisó la medida y decidió negar la misma por cuanto no han cambiado las condiciones que ameritaron se dictada la privativa de libertad. En consecuencia, al tener el accionante la vía ordinaria a su disposición, a saber, la revisión de las medidas cautelares, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente denuncia…”.
De allí, que conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, la parte quejosa tiene la posibilidad de solicitar, en reiteradas oportunidades, la revisión de la medida de coerción personal decretada, la cual se corresponde a un medio judicial ordinario que debe ser siempre utilizado, dentro del proceso penal, como vía idónea para restituir o reparar situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos fundamentales, como consecuencia del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad. (Vid. Sentencias números 1417 del 30 de junio de 2005 y 452 del 10 de marzo de 2006)”. (Las negritas son de la Sala).

Criterio que fue ratificado, mediante sentencia N° 1880, emanada de la mencionada Sala, en fecha 8 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“…ciertamente, la potestad de imposición o revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de ésta, le compete al Juez de Primera Instancia Penal conocer de la causa, quien tiene la facultad legal de decretarlas, luego de verificados los extremos legales para su procedencia, así mismo, tiene la facultad de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas. Del mismo modo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal vigente…”. (Negrillas de este Órgano Colegiado).

Por lo que al ajustar el contenido del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal y las jurisprudencias mencionadas al caso de autos, puede concluirse que el legislador estableció la inimpugnabilidad de las decisiones que nieguen el examen y revisión de medida de coerción personal, toda vez que la defensa técnica, puede cuando lo estime pertinente y considere que han cambiado las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma, solicitar el examen y revisión de la medida de coerción personal.

En consecuencia, esta Sala de Alzada, constata que la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2015, por el órgano decisor de instancia, contentiva del acto de audiencia preliminar, en la cual el Juzgador a quo, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta INAPELABLE, por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse que el jurisdicente, declaró sin lugar la solicitud propuesta por la defensa técnica de autos; relativa a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, a favor de sus patrocinados; por cuanto a su criterio no habían variado las circunstancias que motivaron su decreto.

Es preciso a continuación, transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
(…omisis…)
c.-Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
(…omisis…)”. (Las negrillas son de la Sala).

En Consecuencia esta Sala N° 2 de la Corte de Apelación ÚNICAMENTE ADMITE el recurso de apelación y se pronunciará en lo referente a la PRIMERA DENUNCIA relacionada con el hecho que durante la fase de investigación el Ministerio Público y consecuentemente la Instancia omitieron pronunciarse respecto a las diligencias de investigación dactiloscópica y rueda de reconocimiento requeridas oportunamente por la defensa técnica durante la fase de investigación; lo cual desde su perspectiva habrían variado por completo las circunstancias de los hechos debatidos en el asunto bajo examen; todo lo cual violentó el derecho al debido proceso, la Tutela Judicial efectiva, así como el principio de igualdad procesal entre las partes. Como corolario de ello, la presente denuncia si debe ser admitida y ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, resulta oportuno señalar que, en el presente asunto, la parte recurrente, mediante su escrito de apelación, promovió el acta de audiencia preliminar objeto de impugnación, no obstante esta Alzada estima que lo procedente en Derecho es ordenar oficiar al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas, a los fines que remitan ad effectum videndi y a la brevedad del caso, la causa principal signada bajo el N° VP11-P-2015-0003321, a los fines de pronunciarse de manera acertada en relación a los motivos recursivos planteados por la defensa técnica. De igual modo, se deja constancia que en el presente acto se prescinde de la audiencia oral establecida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que las pruebas promovidas son de carácter documental y los puntos impugnados de mero Derecho.

Igualmente, se observa que la representación de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas fue emplazada en fecha 24 de noviembre de 2015, tal como se verifica al folio once (11) de la incidencia recursiva, dando contestación al recurso de apelación presentado por la defensa de autos, en tiempo oportuno al tercer (3°) día, según consta del cómputo de audiencias que riela inserto a los folios del veintinueve (29) al treinta y uno (31) del recurso, constando la contestación al recurso de apelación de auto interpuesto en fecha 30 de noviembre de 2015, en los folios quince (15) al diecisiete (17) del recurso, no promoviendo pruebas.

DECISIÓN

En mérito a lo expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara

PRIMERO, INADMISIBLES la SEGUNDA, TERCERA y CUARTA DENUNCIAS. interpuestas en el recurso de apelación interpuesto por los ABG. MIGUEL SEGUNDO IBARRA MORALES Y CÉSAR JOSÉ GARCÍA GUERE, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9.808.187 y V-7.666.598 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 195.776 y 157.047, actuando como defensores privados del ciudadano DOUGLAS JOSÉ RIVERO GUERRA, titular de la cédula de identidad N° V-20.855.726; contra la decisión N° 3C-1150-15, dictada en fecha 12 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas. Ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y en atención al criterio jurisprudencial establecido en la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2015 emitida por la Sala de Casación Penal, así como la Sentencia N° 1768, del 23 de noviembre de 2011, emitida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño Nº 1303 del 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de igual modo, sentencia N° 499, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte y sentencia N° 1880, emanada de la mencionada Sala, en fecha 8 de diciembre de 2011.

SEGUNDO: ADMISIBLE el PARTICULAR PRIMERO planteado en el presente escrito recursivo interpuesto por la defensa técnica, por cuanto a lugar en Derecho; contra la decisión N° 3C-1150-15, dictada en fecha 12 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas; mediante la cual ese Tribunal decretó: a) Admisión total de la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra los ciudadanos ANDRY JOSÉ NUÑEZ, ANTONY JOSÉ POLANCO y DOUGLAS JOSÉ RIVERO GUERRA, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, y adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, únicamente con respecto a los ciudadanos ANDRY JOSÉ NUÑEZ y ANTONY JOSÉ POLANCO; todo en perjuicio del ciudadano RAÚL JOSÉ ÁLVAREZ GONZÁLEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; b) Mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad previamente decretada contra los acusados de marras; c) Admisión total de las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública y la defensa privada de autos, así como la comunidad de la prueba requerida; d) Auto de apertura a juicio oral y público contra los ciudadanos ANDRY JOSÉ NUÑEZ, ANTONY JOSÉ POLANCO y DOUGLAS JOSÉ RIVERO GUERRA, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, únicamente con respecto a los ciudadanos ANDRY JOSÉ NUÑEZ y ANTONY JOSÉ POLANCO; en perjuicio del ciudadano RAÚL JOSÉ ÁLVAREZ GONZÁLEZ y EL ESTADO VENEZOLANO.

En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese. ASÍ SE DE DECIDE.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dr. MANUEL ARAUJO

ABOG. ANA MARÍA PACHECO GALICIA
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 010-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala y se libró oficio al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas.

LA SECRETARIA
ABOG. ANA MARÍA PACHECO GALICIA
YVVE/yjdv*
VP03-R-2016-000024