TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de Enero de dos mil dieciséis (2016)
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-017397
ASUNTO : VP03-R-2015-002233

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Decisión No. 035-16

Han sido remitidas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, portador de la cédula de identidad No. V.-18.987.094, contra la decisión No. 1044-15, de fecha 02.12.2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 19.01.2016, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 20.01.2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Esgrimió la recurrente, que la Juzgadora a quo, no tomo en cuanta lo alegado y solicitado por la defensa al momento de la celebración del acto de presentación de imputados, concerniente a los vicios que emergen en el procedimiento y en las actas policiales, vulnerando de esta manera el derecho a la libertad personal, el derecho a la presunción de inocencia y a la búsqueda de la verdad, derechos ampliamente consagrados en los artículos 24, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la falta de tipicidad, la subsunción de los hechos narrados con la adecuación de alguna conducta punible y la falta de elementos de convicción para presumir que el encartado de autos estuviese incurso en algún hecho punible.

Alegó la apelante, su disconformidad con el procedimiento en el cual resultara aprehendido su defendido, así como la calificación jurídica aportada por el representante del Ministerio Público, la cual fue admitida por la Juzgadora de Instancia, debido a que los hechos y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas imputadas por el Ministerio Público, menoscabándole al imputado el derecho a la libertad, al imponerle una medida de privación Judicial Preventiva de libertad.

Denunció la defensa, que sin motivación alguna, fueron declarados sin lugar por el Tribunal de Control los alegatos de la defensa, puesto que el referido Juzgado se limitó a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumerando y describiendo las actas, sin analizarlas, ni admiculando los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica aportada por el fiscal del Ministerio Público.

Afirmó quien recurre, que la aprehensión practicada al ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO a su juicio no se encuentra debidamente motivada, cuestionando el acta de entrevista de fecha 03.03.2009 rendida por el ciudadano WILMER FERRER LEÓN, familiar de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN, quien indicó que uno de los tres sujetos que le ocasionó la muerte a su familiar es el ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, alias el CHICHO, en virtud de haberlo reconocido a través de la prensa (Panorama), tomándose con ello en cuenta como testimoniales a individuos que no estuvieron presentes en el lugar de los hechos acaecidos en fecha 01.02.2009, siendo este un elemento suficiente por parte del Juzgado de Control para acreditar la comisión del homicidio al hoy imputado, no constituyendo las reseñas periodísticas fundamentos serios que sirvan para comprobar la responsabilidad penal de un ciudadano; Ahora bien, en relación a la referida nota de prensa la defensa alegó que se evidenció una fotografía en la cual aparecen cuatro sujetos, siendo señalado uno de ellos como el responsable de los hechos por parte del presunto testigo, identificando la nota de prensa el mencionado sujeto, como una persona distinta a su patrocinado; siendo estos los únicos elementos de convicción que aportó el Ministerio Público en contra del hoy imputado, lo que se traduce en que el escrito acusatorio resultaría insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, no estando en presencia de un pronostico de condena.

Indicó la defensa que, el Ministerio Público al momento de la imputación no determinó con exactitud la acción u omisión que presuntamente realizara el imputado de autos, razón por la que esa defensa en la respectiva audiencia de presentación de imputados solicitó fuese decretada la libertad plena de su patrocinado, considerando además que no se encuentran llenos los supuestos del artículo 236 del texto adjetivo penal, a los fines de la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debiendo existir en todo proceso serios y contundentes elementos de convicción que permitan convencer al Juzgador de que se está en presencia de un hecho punible, afirmando que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho.

De otra parte, adujo la apelante, que el Juzgado de Control al momento de realizar la valoración sobre la procedencia o no de medidas cautelares sustitutivas de privación judicial preventiva de libertad, solo se limitó a señalar sin fundamentos y sin debida motivación los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas al ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, lo que acarrea que la decisión recurrida posea el vicio de inmotivación, al no detallar ni especificar la relación existente entre el imputado de autos con el sujeto que se indica en la acusación de nombre ELVIS, el cual se molestó con la víctima ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN (occiso), dando origen a los hechos suscitados en fecha 01.02.2009, no existiendo un señalamiento directo hacia su patrocinado por parte de los testigos parte en la investigación, que declaran sobre el hecho ocurrido y la participación del mismo en el delito que le es imputado.

Asimismo manifestó la apelante, que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garantizan que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar porque se cumpla con la finalidad del mismo, no existiendo delito alguno que perseguir en el caso que nos ocupa. Sin embargo sopesando una presunción de inocencia y una pena a imponer por el delito que se señala como grave, la posición equilibrada para que se tomara en cuenta las garantías procesales, sus principios fundamentales, la participación del imputado en los hechos y el delito, seria la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del texto Adjetivo Penal, hasta que se tenga la individualización de todos los sujetos participes en el hecho y sus precalificaciones a fin de que esta sea valorada por el Tribunal, citando al doctrinario Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, al doctrinario Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, y múltiples fallos emitidos del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido señaló la defensa pública, luego de plasmar parte del fallo recurrido que la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su patrocinado resulta desproporcionada, razón por la cual solicito la imposición de una medida Cautelar menos gravosa, ya que si bien es cierto existía una orden de aprehensión en contra del mismo, no se evidencia señalamiento directo en contra del hoy imputado, aun cuando hay un sin fin de testimoniales referenciales y no presénciales, no existiendo una declaración directa de un testigo presencial en los hechos, sin embargo ponderando el delito imputado aunado con la posible o presunta vinculación sin tener otro argumento que alegar debido a la fase incipiente en la cual se encuentra el procedimiento lo más ajustado a juicio de quien recurre seria la aplicación de una medida menos gravosa.

Cuestionó la defensa pública, la precalificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, acogida por el Órgano Jurisdiccional, siendo esta la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, sin determinar el grado de participación del imputado de autos, siendo que de la narración de los hechos se evidencia la participación de varias personas, por lo que el Ministerio Público omitió señalar la acción desplegada por el hoy imputado, por lo que al no ser señalado como el autor de los hechos, necesariamente debe adjudicársele una participación secundaria, tal como lo seria la complicidad no necesaria, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal; ya que si bien nos encontramos en una fase incipiente el Ministerio Público y el juzgador poseen el deber de adecuar correctamente los hechos en la calificación jurídica correspondiente, toda vez que las consecuencias jurídicas que de ella emanan son de considerable repercusión en los derechos de su patrocinado, tales como el sagrado derecho a la libertad, invocando de seguidas el fallo No. 997, de fecha 15.07.2013 emitido por la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República.

PETITORIO: La profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, solicitó se declare admisible el recurso de apelación interpuesto, sea declarado con lugar, y se declaren con lugar las denuncias interpuestas y en consecuencia se decrete medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de su patrocinado.

III
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Las profesionales del derecho KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA y LISBETH DÁVILA GONZÁLEZ, Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a dar contestación al escrito formulado por la defensa pública en los siguientes términos:

Luego de efectuar un análisis y puntualizar las denuncias formuladas por la defensa pública, la vindicta pública afirmó que el Tribunal a quo dejó constancia en la decisión recurrida de todos y cada uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, que sirvieron de fundamento para la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y por supuesto para el Juzgado de Control poder fundamentar el decreto de la misma.

Seguidamente el Ministerio Público, una vez que señala todos y cada uno de los elementos de convicción aportados al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, la vindicta pública afirmó que una vez escuchadas y analizadas tanto las exposiciones realizadas por las partes en la aludida audiencia y las actas que conforman la investigación fiscal, las cuales reposaban en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto el ciudadano ERWIN ALFONSO RODRIGUEZ BRAVO, admitió los hechos y fue condenado por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional y porte ilícito de arma de fuego, el Tribunal a quo consideró que se encontraba acreditado en actas la comisión de un hecho punible por parte del ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encontraba evidentemente prescrita, existiendo suficientes elementos de convicción que hicieran presumir la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.

En este mismo orden de ideas la vindicta pública señaló, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez que actualmente se investiga un hecho punible sumamente grave como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, donde se han recabado una serie de elementos de convicción, capaces de atribuir la participación del imputado de autos en el delito que se le imputa.

Finalmente el Ministerio Público, expreso que el ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, en virtud de recaer en su contra Orden de Aprehensión librada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 28.09.2009, en la causa No. 2C-S-904-09, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN, y unos meses después el referido imputado fue aprehendido en flagrancia en la comisión de otro hecho punible, siendo reconocido por el progenitor de la víctima como uno de los tres individuos que le ocasionaron la muerte a su hijo.

PETITORIO: Las profesionales del derecho KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA y LISBETH DÁVILA GONZÁLEZ, Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar adscritas a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, solicitaron se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública y en consecuencia se confirme el fallo No. 1044-15, de fecha 02.12.2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado por las integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto, observan que el mismo está integrado por cuatro motivos de impugnación, los cuales están dirigidos al cuestionamiento del procedimiento en el cual resulto aprehendido el hoy imputado, de los elementos de convicción que sirvieron de base para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, estimando que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y la calificación Jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, particulares que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la siguiente manera:

Con respecto al primer punto de impugnación alegado por la defensa pública, dirigida al cuestionamiento del procedimiento en el cual resulto aprehendido el hoy imputado, este Tribunal de Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones:

Conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 28.09.2015, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, libró Orden de Aprehensión en contra del ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN.

Posteriormente en fecha 15.11.2015, funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, procedieron al levantamiento del Acta Policial, en la cual se dejo plasmado lo siguiente:
“(…) Siendo aproximadamente las 12:00 horas del mediodía de hoy 15-11-15, cuando nos encontrábamos realizando un dispositivo de orden y seguridad ciudadana, verificación de vehículos y ciudadanos, en el sector el trébol, de la parroquia (sic) Carlos Soublette, Estado Vargas, momentos en los cuales nos dispusimos a abordar una unidad colectiva, ruta Caracas la Guaira, marca ENCAVA, PLACAS EMEA37H COLORT (sic), logrando observar a un ciudadano en el interior de la misma, con las siguientes características: tés morena, contextura gruesa, estatura media, vestido para el momento Suéter color azul, pantalón jean color azul, el mismo al notar la presencia policial se tornó en una actitud nerviosa, parándose de manera repentina del asiento el cual ocupaba, intentando descender del referido trasporte (sic) público, motivo por el cual nos acercanos (sic) con las precauciones del casi al mismo, dándole la voz de alto, identificándonos a viva voz como oficiales de policía del Estado Vargas, practicándole la retención, según lo establecido en el artículo 119 del Código Orgpanico Procesal Penal, luego le solicitamos que exhibiera todos aquellos objetos que tuviera ocultos (…), accediendo el mismo de manera voluntaria, haciéndole de su conocimiento que sería objeto de una inspección corporal, en tal sentido comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 0-413 QUIARO FRANYER, para tal fin (…), indicándome a los pocos minutos el referido oficial no haberle incautado ningún objeto de interés criminalístico, siendo identificado según datos aportados por el mismo como 1. ALEX ROMERO ADRIAN ELIECER, DE 28 AÑOS DE EDAD, V- 18.987.094. Acto seguido procedimos a efectuar radio fónico a la sala situacional de la Policíoa del Estado Vargas, a fines de verificar los posibles antecedentes que pudiera presentar este ciudadano retenido, a través de los datos que indico el mismo, con su cedula laminada, siendo atendidos por el operador de guardia el OFICIAL AGREGADO (PEV) MONCADA ERICK, el cual me indico el referido oficial que el ciudadano en cuestión según los datos que el mismo suministro, presenta la siguiente solicitud: se encuentra requerido por la fiscalía undécima, del Estado Zulia, DELITO HOMICIDIO INTENCIONAL, SEGÚN OFICIO N° 24-F-112323-09, NÚMERO DE EXPEDIENTE 2C-S-904-09, DE FECHA 16.10.2009, REQUERIMIENTO DEJAR SOLICITADO. En este sentido, y en vista de lo antes mencionado y de la solicitud que presenta esta ciudadano, se hacer presumir que el mismo es autor o participe de un hecho punible, motivo por el cual procedí a practicarle la aprehensión al ciudadano retenido, imponiéndolo de sus derechos constitucionales (…)…

En fecha 16.11.2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Vargas, declina la competencia para conocer del presente asunto al Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de ser el Tribunal que conoce el asunto seguido en contra del hoy imputado.

En Fecha 02.12.2015, superados los motivos de diferimiento, se celebró Audiencia de Presentación de Imputado en virtud de la orden de aprehensión que emitiera el referido Juzgado en contra del ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN, en la cual el Fiscal del Ministerio Público indicó:
“…(Omisis)… acudo a presentar y dejar a disposición e imputo formalmente por ante este Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal al ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.987.094, sobre el cual pesa orden de aprehensión librada por este Tribunal en fecha 28 de septiembre de 2009, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ANGEL FERRER LEON, en relación a los hechos ocurridos en fecha 01 de Febrero del año 2009, en horas de la tarde, el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ANGEL FERRER LEON (occiso) se dirigía hacia su casa en su vehículo, cuando en la esquina de la misma choco con una pared, cerca del lugar se encontraba un ciudadano de nombre ELVIS quien comenzó a hacerle gestos de burla al ciudadano ALIRIO FERRER por el choque que le había dado a su carro, este al ver lo que el ciudadano ELVIS hacia, se molesto y comenzaron a pelear, los vecinos del lugar intervinieron y los separaron, seguidamente ELVIS le manifestó a ALIRIO "te voy a matar", luego de eso se fue y pasados unos minutos se devolvió en compañía de dos personas más, quienes se llaman ERWIN (el cual fue plenamente identificado como ERWIN ALONSO RODRIGUEZ BRAVO), y otro apodado "CHICHO" quien es primo de ERWIN, ambos armados, al llegar de nuevo al sitio enfrentaron al ciudadano ALIRIO ANGEL FERRER LEON y sin mediar palabras le efectuaron varios disparos, los cuales le originaron graves heridas, la victima fue auxiliada y llevada hasta el Hospital General del Sur donde al día siguiente falleció producto de una Fractura de Cráneo y Hemorragia Cerebral, producida por herida con arma de fuego. Con fundamento a dichos hechos se Ordeno el Inicio de la Investigación según lo dispuesto en los articulo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, comisionando al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo, quienes practican las Actas de Investigación y Actas de Entrevistas, en donde se evidencia la participación del ciudadano ADRIAN ALEX ROMERO, apodado "EL CHICHO", siendo identificado por los familiares de la victima, una vez que saliera retratado en el periódico regional Panorama por los delitos de Robo Agravado de Vehículo y Aprovechamiento de Vehículo Automotor Proveniente de Robo. Siendo el caso, que en fecha 22-04-2009, los ciudadano ADRIAN ALEX ROMERO, MANUEL ONATE CHINCHILLA y RENY JOSE M0NT7EL, fueron presentados por ante el Tribunal Tercero de Control, por el delito de Aprovechamiento de Vehículo Automotor proveniente de Robo, decretándole a los mismos, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, Ordinales 3 y 4, Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que fueran detenidos por encontrarse a bordo de un vehículo solicitado, Marca: Chevrolet, Modelo: Cavalier, Placas: ABE-13Y. (…). Por todo lo antes expuesto ciudadano Juez, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción publica, como lo es el delito que a continuación imputo formalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 111 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la conducta asumida por el ciudadano ADRIAN ALEX ROMERO, se subsume indefectiblemente en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el Art. 405 del Código Penal Vigente, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ANGEL FERRER LEON, y para garantizar las resultas del proceso solicito se decrete MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, …(Omisis)…”

Con respecto a este particular la Juzgadora a quo, en la decisión hoy recurrida indicó lo siguiente:
“ …(Omisis)…la detención del imputado ADRIAN ELIÉCER ALEX ROMERO, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraba a los efectos de Orden de Aprehensión librada por este tribunal a solicitud del titular de la acción penal, debidamente proveída por la titular de este despacho como órgano sujetivo actuante para la referida fecha, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE… (Omisis)…”

Resulta oportuno para esta Alzada señalar que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia No. 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión como es el caso que hoy nos ocupa 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado, las cuales son: 1) la orden judicial previa de detención; o 2) la flagrancia. Siendo en ambos casos necesaria la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas de la Sala)

Ahora bien, evidencia esta Alzada luego de las consideraciones antes indicadas, que la decisión recurrida con respecto a este particular se encuentra ajustada a derecho, debido a que el Juzgado de Control emitió Orden de aprehensión en fecha 28.09.2009, estando esta debidamente motivada; entonces tenemos que, contrariamente a lo alegado por la defensa pública, la aprehensión del imputado de autos como ya se mencionó con anterioridad se encuentra motivada, siendo esta el resultado de una serie de diligencias practicadas por los órganos de investigación del Estado, aunado al acta de entrevista practicada al ciudadano WILMER DEL CARMEN FERRER MALDONADO, (progenitor del hoy occiso), en fecha 22.04.2009, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, área de Investigaciones de Homicidios, del acta de denuncia verbal de fecha 25.02.2009, efectuada por el ciudadano WILMER JOSÉ FERRER LEÓN, (hermano del hoy occiso), ante el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, así como todos y cada uno de los elementos de convicción aportados por el representante fiscal al momento de llevarse a efecto la presentación de imputados,; actuaciones estas de las cuales se desprende la presunta participación del ciudadano ADRIAN ELIECER ROMERO en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN, considerando estas Jurisdiccentes que el Juzgado de Control con su pronunciamiento no vulneró ni violento derecho o garantía de índole Constitucional, encentrándose enmarcada la detención del REFERIDO ciudadano, en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo verificado por la Jueza a quo la magnitud o gravedad del delito imputado, por los fundamentos antes expuesto quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón respecto a este particular a la parte recurrente. Y así se decide.

Así las cosas, al considerar que el segundo y tercer punto de impugnación se encuentran íntimamente relacionados se proceden a resolverlos conjuntamente de la siguiente manera:

Alega la Defensa Pública, que la decisión recurrida se encuentra inmotivada por cuanto los elementos de convicción que sirvieron de base para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, se basaron únicamente en actas de entrevistas rendidas por testigos no presénciales de los hechos acaecidos, resultando desproporcionada la medida impuesta por el Juzgado de Instancia, estimando que para la procedencia de la misma no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

De las actas se observa que, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó en fecha 02.12.2015, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, en base a los siguientes argumentos:

“…(omisis)… Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 02 de febrero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en la cual refieren que continuando con las investigaciones urgente y necesarias en el presente caso se trasladaron hasta la Morgue del Hospital General del Sur, Dr. Pedro Iturbe, Parroquia Cristo de Aranza, Municipio Maracaibo Estado Zulia, a los fines de practicar Inspección y Levantamiento de cadáver, sitio en el cual fueron recibidos por el encargado de la morgue el cual les indico el sitio exacto donde se encontraba el cadáver, donde observaron sobre una camilla metálica, el cuerpo sin vida de una persona adulta, del sexo masculino, en posición dorsal, desprovisto de vestimenta, presentando las siguientes características fisonómicas: piel morena, de 1.80centimetros de estatura y de contextura fuerte, el cual presentó múltiples heridas por arma de fuego, siendo identificado como: ALIRIO ANGEL FERRER LEON. 3.- Acta de Inspección Técnica de Sitio, N° 609, de fecha 02 de febrero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, subdelegación Maracaibo, Área Técnica Policial, practicada en: “Sector Los Estanques Barrio Los Andes específicamente en la Avenida 19E, frente a la casa N° 107-47, Maracaibo Estado Zulia, donde dejan constancia de las características del lugar donde ocurrieron los hechos. 4.- Acta de Inspección Técnica de Cadáver, N° 608, de fecha 02 de febrero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, subdelegación Maracaibo, Área Técnica Policial, practicada en: “Morgue del Hospital Doctor Pedro Iturbe Parroquia Cristo de Aranza, Maracaibo Estado Zulia, donde dejan constancia de las características del cadáver del hoy occiso y las heridas que presentaba. 5.- Acta de entrevista de fecha 03 de marzo de 2009, rendida por el ciudadano WILMER FERRER LEÓN, quien es hermano del hoy occiso ALIRIO FERRER, el cual manifiesta los hechos acaecidos en la presente causa, al referir que el día domingo 01-02-2009, estaba mi hermano quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ANGEL FERRER LEON (occiso) se dirigía hacia su casa en su vehículo, cuando en la esquina de la misma choco con una pared, cerca del lugar se encontraba un ciudadano de nombre ELVIS quien comenzó a hacerle gestos de burla al ciudadano ALIRIO FERRER por el choque que le había dado a su carro, este al ver lo que el ciudadano ELVIS hacia, se molesto y comenzaron a pelear, los vecinos del lugar intervinieron y los separaron, entonces ELVIS le manifestó a ALIRIO "te voy a matar", luego de eso se fue y pasados unos minutos se devolvió en compañía de dos personas más, quienes se llaman ERWIN (el cual fue plenamente identificado como ERWIN ALONSO RODRIGUEZ BRAVO), y otro apodado "CHICHO" quien es primo de ERWIN, ambos armados, al llegar de nuevo al sitio enfrentaron al ciudadano ALIRIO ANGEL FERRER LEON y sin mediar palabras le efectuaron varios disparos, los cuales le originaron graves heridas, la victima fue auxiliada y llevada hasta el Hospital General del Sur donde al día siguiente falleció. 6.- Acta de investigación penal de fecha 23 de abril de 2009, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas el cual refiere que con relación a la investigación penal N° I-042.977 llevada por la Fiscalia 11 del Ministerio Público con el número 24-f11-0164-2009, se evidencia que el ciudadano ADRIAN ALEX ROMERO, fue reconocido por el ciudadano WILMER DEL CARMEN FERRER MALDONADO, según acta de entrevista de fecha 22 de abril de 2009, como uno de los tres sujetos que le ocasionaron la muerte a su hermano hoy occiso ALIRIO ANGEL FERRER LEÓN, todo ello, en virtud, de haberlo reconocido mediante prensa (panorama), ya que fue aprehendido por esta involucrado en un robo de vehículo, y reconoce al ciudadano ADRIAN ALEX ROMERO como el CHICHO. 7.- Necroscopia de ley N° 9700-168-1191 de fecha 16 de febrero de 2009, practicado al hoy occiso ALIRIO ANGEL FERRER LEÓN, donde se deja constancia que la causa de la muerte se debe FRACTURA DE CRANEO Y HEMORRAGIA CEREBRAL PRODUCIDO POR HERIDA CON ARMA DE FUEGO PROYECTIL ÚNICO. 8.- Experticia hematológica Nº 9700-135-DT-741, practicada por funcionarios expertos adscritos al área de laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. 9.- Experticia de reconocimiento, mecánica y comparación balística N° 9700-135-DB-0860 de fecha 19 de marzo de 2009 y 10.-Orden de aprehensión decretada por este Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 28-09-2009.

Aprecia esta Juzgadora de los hechos narrados, que en efecto de la declaración del hermano del progenitor ante el cuerpo de instrucción no le fue interrogado de manera de obtener información precisa y veraz de los hechos acontecidos de forma pormenorizada, mas sin embargo si se aprecia de la causa desarrollo de juicio interrumpido en el que fuera evacuado como testigo el ciudadano WILMER LEON hermano del occiso quien ciertamente presencio los hechos acontecidos en el que ocurriera la muerte de su hermano a manos de tres ciudadanos que claramente identifica quienes portando armas de fuego, cada uno de ellos, ciega la vida del ciudadano ALIRIO ANGEL FERRER LEON.
(…)
Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el Articulo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de ALIRIO ANGEL FERRER LEON elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por una orden de aprehensión solicitada por la Fiscalia 11 del Ministerio Público, y ejecutada como el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa privada, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“ Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con los Artículos 236, Numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, estimando el tipo de delito, la posible pena a imponer, este Juzgado considera que se configura el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente caso, tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, ello a tenor con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de delitos cuya pena excede de diez (10) años, el cual además es pluriofensivo, toda vez que afectan garantías y derechos constitucionales en primer orden, como lo son el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, y además nos encontramos en una fase incipiente de investigación, la cual conforme a lo establecido en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto y alcance la investigación de la verdad mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación, aunado al hecho que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar los hechos y circunstancias útiles para poder fundamentar las circunstancias que inculpen al imputado y aquellas que los exculpen, por lo que se ordena el ingreso toda vez que tal como ya se ha mencionado existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los hoy imputados en el hecho ilícito imputado por el Ministerio Publico, aunado a que estamos en una fase incipiente en la que resulta necesaria la realización de la investigación a los fines de determinar la veracidad de los hechos, pudiendo cambiar la precalificación aquí efectuada toda vez que la misma es provisional. ASÍ SE DECIDE…(omisis)… (Resaltado de instancia).

Una vez analizado el fallo de instancia, y a los efectos de verificar esta Alzada los requisitos de la debida motivación del fallo judicial impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, de la motivación de la decisión impugnada y del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, las mismas dieron lugar a la imputación fiscal al ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN.

Cabe agregar que con respecto a la medida de coerción personal, la instancia verificó además el segundo y tercer supuesto contentivo en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, es decir evidenció la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado antes mencionado, dejando constancia detalladamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:

1. Acta de Investigación Penal, de fecha 02.02.2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub- Delegación Maracaibo, la cual corre inserta a los folios ciento veintidós (122) y ciento veintitrés (123) de la Investigación Fiscal.

2. Acta de Inspección Técnica de Sitio, de fecha 02.02.2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub-Delegación Maracaibo, donde dejan constancia de las características del lugar donde ocurrieron los hechos, la cual corre inserta al folio ciento veinticuatro (124) de la Investigación Fiscal.

3. Acta de Inspección Técnica de Cadáver No 608, de fecha 02.02.2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, subdelegación Maracaibo, Sub-Delegación Maracaibo, donde dejan constancia de las características del cadáver del hoy occiso y las heridas que presentaba, la cual corre inserta al folio ciento veinticinco (125) de la Investigación Fiscal.

4. Actas de entrevistas, de fechas 25.02.2009 y 03.03.2009, rendida por el ciudadano WILMER JOSÉ FERRER LEÓN, (hermano) del hoy occiso ALIRIO FERRER, el cual manifiesta los hechos acaecidos en fecha 01.02.2009, la cual corre inserta a los folios dos (02) y dieciocho (18) de la Investigación Fiscal.

5. Necroscopia de ley N° 9700-168-1191, de fecha 16.02.2009, practicado a la hoy víctima ALIRIO ANGEL FERRER LEÓN (occiso), donde se deja constancia de la causa de la muerte del mismo, la cual corre inserta a los folios ciento treinta (130) y ciento treinta y uno (131) de la Investigación Fiscal.

6. Experticia hematológica Nº 9700-135-DT-741, de fecha 02.02.2009, practicada por funcionarios expertos adscritos al área de laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, área de Homicidios, la cual corre inserta al folio ciento veintinueve (129) de la Investigación Fiscal.

7. Informe Balístico, signado con el No. 9700-135-DB-0860, de fecha 19.03.2009, debidamente suscrito por experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta a los folios ciento treinta y tres (133) y ciento treinta y cuatro (134) de la Investigación Fiscal.

8. Orden de aprehensión, decretada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 28.09.2009, la cual corre inserta al folio ciento noventa (190) de la Investigación Fiscal.

9. Acta de entrevista, de fecha 22.04.2009, rendida por el ciudadano WILMER DEL CARMEN FERRER MALDONADO, (progenitor) de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO FERRER, la cual corre inserta al folio sesenta (60) de la Investigación Fiscal.

En tal sentido, del cúmulo probatorio evidencia esta Alzada, que los elementos de convicción analizados por la Jueza a quo son proporcionales al decreto de la medida de coerción personal impuesta, pues los mismos hicieron presumir a la jurisdicente que el ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN; por los hechos acaecidos en fecha 01.02.2009, tal como lo solicitara el Ministerio Público.

Con relación a ello, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

De otra parte, el Dr. Freddy Zambrano, en la obra titulada “Detención Preventiva del Imputado Aplicación de medidas cautelares y revisión de las medidas de coerción personal Vol. VI”, ha expresado que:

“A los efectos de la medida privativa preventiva de libertad, basta con la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen fundamentos para tomar la decisión. Ahora bien si existe una prueba directa, como es el testimonio de un tercero o la confesión del imputado, con mayor razón procede la medida privativa de libertad solicitada, siempre que esten llenos los demás extremos de ley”

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales relacionadas con el presente asunto, estas Juzgadoras verifican que la a quo, valoró y así lo dejo establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados.

De igual forma, en lo atinente al tercer supuesto estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que el Juez de Control estimó en la recurrida que, por la magnitud del daño causado que atenta contra el derecho a la vida de la víctima, bien jurídico tutelado de mayor importancia en ordenamiento normativo nacional, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su límite máximo, consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras.

Así las cosas, con respecto al peligro de obstaculización, contemplado en el artículo 238 del Código Orgánico procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida también la tomó en cuenta, en especial, en la circunstancia cómo se dieron los hechos; por lo que el juez de control ponderó tales circunstancias, ya que al momento de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez o jueza en materia penal, no sólo ponderará la posible pena a imponer, a fin de determinar la gravedad del daño y el efecto de éste en la sociedad, sino que también las circunstancias del caso en particular y la magnitud del daño causado a la víctima y a la sociedad en general.

En consecuencia, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por el Ministerio Público, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, para admitir la imputación formal efectuada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada, aunado al hecho de que el hoy imputado posee una reiterada conducta predelictual, debido a que ha estado involucrado en hechos punibles distintos al relacionado con el presente asunto, específicamente en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTO DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDD, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6 de Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, delitos por los cuales el hoy imputado se sometió al procedimiento por admisión de los hechos, en fecha 18.12.2008, ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo publicado el texto íntegro de la Sentencia Condenatoria No. 014-09, por el referido Juzgado en fecha 11.02.2009, en el cual fue condenado a cumplir una pena de cuatro (04) años y seis (06) meses de presidio por la comisión de los mencionados delitos. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, no le asiste la razón a la recurrente al tildar de inmotivado el fallo emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que la jueza a quo tomó en consideración todas las circunstancias fácticas y procesales que rodearon al caso sometido a su conocimiento, correspondiéndole al Ministerio Público dirigir la investigación, y continuar recabando todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen al ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, estableciendo como ya se indicó anteriormente que el Juez de mérito constituyó que existían elementos de convicción que le hicieron presumir que el imputado resultaba posible autor o partícipe en el hecho punible atribuido por la Vindicta Pública. Y así se declara.

En mérito de las consideraciones anteriores, se concluye que, la Jueza de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a las partes, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicha jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración del delito imputado por el representante fiscal, así como la presunta autoría o participación del encartado de autos en la comisión del mismo, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues la tipificación de la conducta desplegada por el ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, estamos en presencia de elementos de convicción y no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que la fase preparatoria está constituida por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituye materia de hecho, la cual podrá ser dilucidada en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los vicios demandados en la apelación interpuesta por el recurrente, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, por lo cual resulta improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Y así se decide.

En relación al cuarto punto de impugnación alegado por la defensa pública referente a la calificación Jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, por parte del Ministerio Público debido a que la vindicta pública omitió señalar cual fue la acción desplegada por el imputado de autos en la comisión del ilícito penal, considerando que al no ser considerado autor de los hechos, necesariamente debe adjudicársele una participación secundaria, tal como lo seria la COMPLICIDAD NO NECESARIA, prevista y sancionada en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal; debe precisar esta Alzada, que tales circunstancias deberán ser determinadas en la conclusión de la investigación, pudiendo la defensa, solicitar las diligencias que considere necesarias y que permitan coadyuvar al esclarecimiento de los hechos, evidenciando estas jurisdicentes que existen suficientes elementos de convicción en la etapa en que se encuentra el presente asunto que hacen presumir la participación o autoría del imputado ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, en el tipo penal antes mencionado, no obstante será la conclusión de la investigación en el presente asunto, la que establezca de manera certera la responsabilidad o no del encartado de autos, en los hechos suscitados en fecha 01.02.2009, hechos en los cuales falleciera el ciudadano ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Así se tiene que, la recurrente, indica que al acoger la Jueza de Instancia las calificaciones jurídicas arriba descritas, y al privar de la libertad al imputado de autos, su resolución no fue ajustada a derecho, por cuanto tal circunstancia conculca la presunción de inocencia que ampara a su patrocinado, afirmaciones que no comparten las integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación dada a los hechos, por el Ministerio Público y posteriormente modificada por el Juzgador de Instancia, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas.

Por corolario de las premisas efectuadas, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente apuntar que la precalificación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN, se subsume provisionalmente a los hechos descritos en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación; los cuales se subsumen provisionalmente a criterio de estas jurisdicentes, en los hechos acaecidos en fecha 01.02.2099, motivo por el cual se declara sin lugar la denuncia del recurrente sobre este punto. Así se decide.

Se observa claramente que la defensa pública, a lo largo de su escrito recursivo realiza una serie de cuestionamientos que por su naturaleza forman parte de fases ulteriores, planteamientos estos que constituye objeto y materia de Juicio Oral y Público, por lo que no le es dable a esta Sala de Alzada, realizar un análisis del fondo de la controversia objeto de materia penal, debido precisamente a la fase incipiente en la cual se encuentra el presente proceso.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, portador de la cédula de identidad No. V.-18.987.094, contra la decisión No. 1044-15, de fecha 02.12.2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y así se decide.
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación instaurado por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ADRIAN ELIECER ALEX ROMERO, portador de la cédula de identidad No. V.-18.987.094.

SEGUNDO: CONFIRMA el fallo No. 1044-15, de fecha 02.12.2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALIRIO ÁNGEL FERRER LEÓN.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de Enero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 035-16, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-002233. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de Enero de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ