TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 26 de enero de 2016
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP11-P-2015-005765

ASUNTO : VP03-R-2016-000061
DECISIÓN N° 032-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 67.642, en su carácter de defensor de los ciudadanos YINDRY OLEIXI PÍRELA NICASTRO y MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 18.507.825 y 20.858.034, respectivamente, contra la decisión N° 2C-2318-15, de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Segundo Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia y la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa. SEGUNDO: Decretó con lugar la solicitud Fiscal, imponiendo medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado YINDRY OLEIXI PÍRELA NICASTRO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento, y sin lugar la medida cautelar sustitutiva planteada por la defensa, a favor del ciudadano YINDRY OLEIXI PÍRELA NICASTRO, por ser insuficiente para garantizar las resultas del proceso. CUARTO: Impuso medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al imputado MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de los funcionarios Mario Romero, Miguel Marín, Olguer Morillo, Rómulo Colman, Luís Mendoza y Alejandro González, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Ciudad Ojeda; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 20 de enero de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 21 de enero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el abogado en ejercicio SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, en su carácter de defensor de los ciudadanos YINDRY OLEIXI PÍRELA NICASTRO y MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 2C-2318-15, de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Segundo Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, conforme a los siguientes argumentos:

Argumentó el recurrente, que el gravamen irreparable que por conducto de la resolución fechada el 15-12-15, se sustenta en el hecho cierto que la Jueza a quo en su fallo erró una vez que estimó que la violación delatada por la defensa en cuanto a la fecha del procedimiento de la aprehensión e inspección del imputado YINDRY PÍRELA NICASTRO, la cual es precisa, además, el mismo se llevó a cabo sin la presencia de testigo instrumentales que acompañaran la revisión practicada según los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Ciudad Ojeda en la persona del imputado bajo medida de privación judicial preventiva de libertad, y que según el acta contentiva de la aprehensión e inspección, éstas se llevaron a cabo el día 14 de noviembre de 2015, para lo cual la Jueza de Control separándose del procedimiento previsto en la ley adjetiva, específicamente, en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó que el vicio delatado por la defensa se trataba de un error material, es decir, que el procedimiento de aprehensión y revisión acreditado en dicha acta, en fecha 14/11/15 era un error material, para lo cual citó el artículo 153 del Texto Adjetivo Penal, lo que representa un error de derecho, ya que la norma antes referida es clara pues toda acta contentiva de un acto debe ser fechada con indicación del lugar, año, día y mes en que fue redactada, y la falta u omisión de la fecha acarrea nulidad.

Alegó, quien recurre, que no refiere el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, lo indicado bajo un yerro por la Jueza de Control, que del lúgubre e inconstitucional procedimiento mediante el cual resultaron aprehendidos sus representados, constituye un error material, arguyendo para ello la citada disposición del Texto Penal Adjetivo, que en ninguna parte de su contenido prevé el error material aducido por la Juzgadora para que apartándose del procedimiento previsto en la ley y con ello violando el debido proceso se le de vicio de licitud al procedimiento que desde inicio emanó como nulo, una vez que fue afirmado por los funcionarios que el procedimiento de aprehensión, inspección sin testigos se llevó a cabo el 14/11/15, y a la vez dicho procedimiento no cumplió con las reglas para la preservación de la evidencia colectada, según los funcionarios actuantes, en dominio o bajo custodia del ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO, ya que dicho procedimiento no contó con la presencia de dos testigos, ni fue preservada la cadena de custodia de la evidencia, que comprende la fijación fotográfica de la evidencia, su colección, embalaje, etiquetado y rotulado para que se pueda preservar lo que fue incautado, para posteriormente ser sometido a experticia y sirve para la condena o absolución de un encausado en juicio.

Señaló el abogado defensor, que la Jueza de Control estimó que la planilla de remisión de evidencias física es la cadena de custodia, que según los funcionarios al no disponer de testigos el día 14/11/15 en pleno centro de la ciudad de Cabimas, le incautaron en dominio o posesión del ciudadano YINDRY PÍRELA NICASTRO, el envoltorio contentivo de la presunta cocaína, hecho por el cual fue presentado el citado imputado en fecha 15/12/15 e impuesto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, para lo cual la Jueza no observó el contenido de lo previsto en los artículos 153, 186, 187 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que generó por vía de consecuencia la medida de coerción, resultando el procedimiento en cuestión lesivo al principio general de nulidad absoluta, previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, generando a pesar de todas estas infracciones delatadas la privación judicial preventiva de libertad para el ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO, por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, último aparte, de la ley especial a pesar que los funcionarios refirieron el acta contentiva del procedimiento efectuado el día 14/11/15 y presentado al Tribunal el día 15/12/15, que la sustancias incautada era presuntamente droga, con lo que la Jueza ante la inexistencia de un peritaje que acreditara que lo incautado en el ilegal procedimiento era droga en detrimento de los derechos fundamentales del ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO trasladando la carga de la prueba en cabeza del imputado, una vez que la Jueza afirmó que en la causa en cuestión derivada del abyecto procedimiento de inspección y aprehensión celebrado el día 14/11/15 emergen los fundados elementos de convicción para estimar el delito de droga en la modalidad de Tráfico y los fundados elementos de convicción con la pura actuación de los funcionarios aprehensores asentada en el acta fechada el día 14/11/15 y a su vez con tan menudo elemento de convicción estimó la participación del ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas a pesar de todas las infracciones acreditadas en el ilegal procedimiento.

Manifestó el abogado defensor, que el fallo se encuentra ayuno de motivación, pues le fue impuesta una medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO, a pesar de las infracciones presentes en el procedimiento, desapercibidas por la Jueza, adicionalmente, le fue impuesta una medida menos gravosa al ciudadano MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

Refirió la parte recurrente, que la sustancia incautada en el ilegal procedimiento, según el peso no excede de 50 gramos, por lo que se estaría en presencia de un tráfico de menor cuantía, que según la sentencia N° 1859 del 18/12/14 proferida por la Sala Constitucional hace improcedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad incoada en contra del ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO.

En el aparte denominado “PRETENSIÓN”, el representante de los imputados, solicitó a la Alzada, decrete la nulidad absoluta de la resolución recurrida, ordenando la libertad sin restricciones de los ciudadanos YINDRI PÍRELA NICASTRO y MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al primero de los mencionados, según el prudente arbitrio del Tribunal Ad-quem.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cuatro particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, así como el acta policial que lo recoge, situación que se traduce en la nulidad de las medidas de coerción personal que recaen sobre los ciudadanos YINDRI PÍRELA NICASTRO y MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, atacando además la cadena de custodia y la motivación del fallo; puntos de impugnación que este Alzada pasa a resolver de la manera siguiente:
Tal como se indicó anteriormente, en el primer motivo del recurso de apelación, esgrimió el apelante que el procedimiento mediante el cual fueron detenidos los ciudadanos YINDRI PÍRELA NICASTRO y MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran; en tal sentido resulta pertinente traer a colación el contenido del acta de investigación penal, de fecha 14 de noviembre (sic) de 2015, en la cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Ciudad Ojeda, estado Zulia, dejaron asentada la siguiente actuación:

“…En esta misma fecha, encontrándome en compañía de los funcionarios Detective Miguel Marín…en el momento que nos desplazábamos por el casco central del municipio Cabimas, avistamos a dos ciudadanos quienes portaban como vestimenta: El primero, Camisa (sic) blanca con rayas negras, jeans color gris, el segundo, Chemise (sic) de color morado y jeans de color azul, éstos al percatarse de la presencia policial tomaron una actitud nerviosa, motivo por el cual, nos acercamos a los mismos con el fin de abordarlos, previamente identificamos (sic) como funcionarios de este cuerpo policial, e imponiéndoles el motivo de nuestra presencia, el primero de los descritos emprendió veloz huída, por lo que fue seguido por los funcionarios: Detectives: Luis (sic) Mendoza y Alejandro González, siendo alcanzado a escasos metros del sitio inicial, por lo que una vez abordados, con las medidas de seguridad pertinentes, se les inquirió sobre el motivo de su nerviosismo, tomando una actitud hostil no dando respuesta alguna, por lo que los funcionarios: Detective Luis (sic) Mendoza, y Detective Rómulo Colman proceden a practicarles revisión corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al primero de los descritos, quien trató de emprender veloz huida, el Detective Luis (sic) Mendoza, le localizó en el bolsillo delantero derecho la siguiente evidencia: Un envoltorio elaborado en material sintético traslucido, contentivo de dos envoltorios uno de ellos elaborado en material sintético traslucido, contentivo de un compacto tipo piedra de color blando, presumiblemente droga denominada Cocaína, el segundo; Elaborado (sic) en material sintético de una cinta adhesiva de color negro de las (sic) comúnmente llamada (Teipe), contentivo de un compacto tipo piedra de color blanco, presumiblemente droga denominada Cocaína, al otro sujeto, antes descrito le fue practicada la revisión por parte del Detective Rómulo Colman, no le fue localizada evidencia de interés criminalístico. Los mismos fueron identificados de la siguiente manera: 1.- Yindri Oleixi Pirela Nicastro…2.- Maggiber Kenides Pirela Nicastro…en vista de lo procedente, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se practica la aprehensión en flagrancia del ciudadano: Yindri Oleixi Pirela Nicastro, por la evidencia que le fue incautada, en vista de esta aprehensión efectuada el otro ciudadano tomó una actitud hostil y se abalanza de manera desafiante al Detective Alejandro González, por lo que proceden los Detectives Rómulo Colman y Luis (sic) Mendoza, en (sic) aplicar el uso progresivo de la fuerza, con la cual se logra dominar al ciudadano, motivado a lo expuesto el Detective Rómulo Colman procede a practicar la respectiva inspección técnica del sitio, la cual se consigna en la presente acta policial, debido a que nos encontramos frente a un delito flagrante enmarcado dentro del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 02: 00 horas de la tarde practicamos la detención de los referidos ciudadanos, no sin antes leerles y explicarle (sic) sus derechos y garantías constitucionales…Se deja constancia que debido a la actitud de los aprehendidos y la confusión creada en el lugar de los hechos, no fue posible ubicar alguna persona que fungiera como testigo; Por (sic) tal motivo procedimos a trasladarnos conjuntamente con los detenidos y la droga incautada, a la sede de esta oficina…seguidamente procedí a utilizar una balanza electrónica…con la finalidad de adquirir el peso de la droga incautada, arrojando un peso de 50 gramos, así mismo dichos ciudadanos fueron verificados en SIIPOL, arrojando como resultado que los mismos presentan registros policiales expediente K-15-0223-01092, de fecha 10/07/2015, por el delito de Ocultamiento de arma de fuego…”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por su parte, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante decisión N° 2C-2318-15, realizó en cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento, el siguiente pronunciamiento:

“…En consecuencia, en el caso que hoy nos ocupa, se observa que la detención de los imputados YINDRI OLEIXI PIRELA (sic) NICASTRO y MAGGIBER KENIDES PIRELA(sic) NICASTRO, se produce en virtud de estar ante la presencia de un (sic) delito flagrante (sic), que acaba (sic) de cometerse, como lo es TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el Artículo (sic) 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de los funcionarios Mario Romero, Miguel Marín, Olguer Morillo, Rómulo Colman, Luis (sic) Mendoza y Alejandro González, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Ciudad Ojeda, todo ello conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo aprehendido (sic) los imputados en esa misma fecha, y han sido presentado (sic) dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional, se declara la aprehensión en FLAGRANCIA por lo que se declara (sic) sin lugar la solicitud de nulidad de la flagrancia solicitada por el Ministerio Público (sic), de conformidad con lo dispuesto en el artículo (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales (sic) en el procedimiento realizado. Y ASI SE DECIDE.
Alega, entre otras cosas la defensa en el presente caso, que el procedimiento policial se efectuó sin la presencia de testigos, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta Juzgadora que mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por ausencia de testigos en el acta de procedimiento, siendo necesario recordar que para que proceda la declaración de nulidad, es necesario que existe un perjuicio solo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración, es por ello que la nulidad solicitada debe ser declarada SIN LUGAR, pus de la lectura de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección cuando establece “procurará si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos”. Siendo que en el presente procedimiento realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Ciudad Ojeda, se realizó en flagrancia. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta (sic) del procedimiento donde resultaron aprehendidos los hoy imputados…”. (El destacado es de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmado el contenido del acta de investigación que recoge el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, así como el pronunciamiento realizado por la Juzgadora de Control, mediante el cual declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, este Cuerpo Colegiado acota lo siguiente:

En los casos de delitos flagrantes, al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento del apelante, relativo a que la inspección corporal y posterior detención de sus defendidos resultó ilegal, por cuanto no se contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención de los ciudadanos YINDRI PÍRELA NICASTRO y MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, quedó descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia de los procesados de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, los mencionados ciudadanos se desplazaban por el casco central de la ciudad de Cabimas, y al evidenciar la presencia de la comisión policial, asumieron una actitud de nerviosismo, lo que originó que los funcionarios actuantes los abordaran, emprendiendo veloz huida el ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO, logrando darle alcance los detectives adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y al practicarle la revisión corporal se le incautaron dos envoltorios contentivos de droga, presuntamente cocaína, con un peso de cincuenta (50) gramos, por lo que al producirse esta detención y hallazgo, el ciudadano MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO asumió una actitud hostil contra los funcionarios actuantes, por lo que se produjo su aprehensión por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, dejando constancia los funcionarios actuantes, en el acta policial, que debido a la actitud de los aprehendidos y la confusión que se generó en el lugar de los hechos, no fue posible ubicar algunas personas que fungieran como testigos; destacando esta Sala de Alzada que la revisión que se le efectuó al ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO obedeció a que se presumía, por su conducta, que ocultaba algún objeto de interés criminalístico; por otra parte, dado el comportamiento agresivo que asumió MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO contra la comisión policial, quienes se encontraban en el cumplimiento de sus funciones, se produce su detención, y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, sino que tal como se verificó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era poner a los ciudadanos que habían sido capturado a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención de los mismos, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención de los ciudadanos YINDRI PÍRELA NICASTRO y MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, lo cual ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; puede concluirse que la aprehensión de los imputados de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia, sin embargo, debe reiterarse que los funcionarios actuantes, dejaron constancia que les fue imposible ubicar a dos ciudadanos que sirvieran de testigos del procedimiento de aprehensión, en razón de la actitud asumida por los procesados y la confusión que se generó en el lugar de los hechos.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° 583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:
“…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión de los imputados de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, por tanto, este primer particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo motivo expuesto por la parte recurrente, relativo a que el acta policial deviene ilegítima, puesto que en ella los funcionarios actuantes indicaron que el procedimiento de aprehensión se llevó a cabo el día 14/11/15, y de las actas se constata que el acto de presentación de imputados, se verificó el día 15/12/15, situación que no puede catalogarse como un error material, ya que toda acta debe ser fechada, con indicación del lugar, año, día, mes en la que fue redactada, pues la falta u omisión de la fecha acarrea su nulidad.

Con la finalidad de resolver la pretensión del representante de los imputados de autos, este Órgano Colegiado realiza las siguientes consideraciones:

Los Órganos de Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencia conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta policial, la cual deberán suscribir, tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.

Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente con respecto al acta policial:

“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada)

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que, en el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Ciudad Ojeda , tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y como se realizó la detención de los procesados, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de prueba representativa de un hecho, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, es solo un indicio; y si bien, en el caso bajo examen este soporte presenta un error material en su fecha, específicamente, en el mes, puesto que los funcionarios aprehensores colocaron que la detención se verificó el día 14/11/15, del resto de las actuaciones pude colegirse claramente, que efectivamente la detención de los imputados se verificó el 14/12/15, y así se evidencia de las actas de notificación de derechos de los procesados, del informe médico del ciudadano MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, del acta de inspección técnica del sitio, de la solicitud de experticia química de la sustancia incautada y del registro de cadena de custodia, entre otros elementos que rielan al expediente.

Aunado a lo expuesto, acotan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad del acta policial, por un error material en la transcripción del mes en el cual se llevó a cabo el procedimiento de detención de los imputados de autos, ya que la misma es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, y en el caso bajo estudio, toda esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial.

En ese orden de ideas, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:

“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho (pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, deben señalar al impugnante, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que sus defendidos se encuentran incursos en los delitos imputados, situación que no podían pasar por alto los funcionarios actuantes, tomando en cuenta los diversos operativos de seguridad llevados a cabo por el Estado, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del procesado en los hechos controvertidos, por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial) es nulo, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir a los imputados de autos como autores o partícipes en los delitos atribuidos por la Representación Fiscal, y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar la responsabilidad de los procesados y dictaminar los actos conclusivos correspondientes.

Para ilustrar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la decisión N° 081, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2014, en la cual se indicó:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, no deviene en ilegítima por la ausencia de fecha en la misma, pues de tal soporte lo que se desprende es un error material de transcripción del mes en el cual se llevó a cabo la detención de los imputados, situación que no reviste de nulidad tal acta de investigación penal, tal como lo afirma el recurrente, por tanto, este segundo particular del recurso de apelación debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer motivo de impugnación cuestiona el profesional del derecho, la cadena de custodia levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Ciudad Ojeda; pues en criterio del recurrente, no se fijó la evidencia incautada, con su debido rotulado, embalaje y etiquetado, no pudiendo constatarse en la misma, la planilla de revisión de las evidencias físicas, una vez que ingresa al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Ciudad Ojeda.

Evidencian, quienes aquí deciden, que la Jueza de Control resolvió el anterior planteamiento de la manera siguiente:

“…Considera esta Juzgadora en Primer (sic) lugar que del acta policial de fecha (sic) inserta al folio 3 y 4 de (sic) presente asunto, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Ciudad Ojeda, se dejó expresa constancia de lo incautado de tal forma: UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO (sic) TRASLUCIDO, CONTENTIVO DE UN COMPACTO TIPO PIEDRA DE COLOR BLANCO, PRESUMIBLEMENTE DROGA DENOMINADA COCAINA, EL SEGUNDO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO (sic) DE UNA CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO DE LAS (sic) COMUNMENTE LLAMADA TEIPE CONTENTIVO DE UN COMPACTO TIPO PIEDRA DE COLOR BLANCO, PRESUMIBLEMENTE DENOMINADO COCAINA…PROCEDIENDO A UTILIZAR LA BALANZA ELECTRONICA MARCA SALTER, SIN SERIAL VISIBLE, CON LA FINALIDAD DE AQUIRI (sic) EL PESO DE LA DROGA INCAUTADA, ARROJANDO UN PESO DE 50 GRAMOS…” Igualmente, se desprende en el (sic) folio 09 de inspección técnica de (sic) sitio, en el folio 11 se evidencia EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 14-12-2015, donde se reseña el numero (sic) del caso, se identifica (sic) órgano de investigación que colectó la evidencia, y entre otras cosas se observa que el Registro que (sic) se encuentra debidamente firmado por el funcionario actuante quien es el funcionarios que entrega la evidencia en el área de resguardo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Ciudad Ojeda, y efectúa el procedimiento que dio lugar a la detención del hoy imputado (sic), tal como se desprende del acta policial, donde el funcionarios actuante procede a identificarse, señalando su nombre y apellido que lo identifica dentro del órgano policial para el cual presta sus servicios. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR EL PEDIMENTO DE LA DEFENSA por cuanto el procedimiento policial que dio lugar a la detención del imputado de actas, no se (sic) encuentra viciado de nulidad, toda vez que el desempeño del funcionario actuante se encuentra ajustado a derecho, ya que el mismo cumplió cabalmente con el procedimiento establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, para la protección, fijación, colección, preservación y traslado de la evidencia física que resulto (sic) incautada en el mismo, de allí, que no le asista (sic) la razón cuando formula tal alegato, toda vez que el procedimiento policial se encuentra ajustado a la normativa constitucional y legal vigente en nuestro ordenamiento jurídico, por tal razón, no se observa la materialización de infracción e inobservancia de los artículos 26, 44, 49 y 257 de nuestra Carta Magna; relativos a la tutela judicial efectiva, la libertad personal, el derecho a la defensa y el debido proceso…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En razón del cuestionamiento realizado por el recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Al respecto observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, y que se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el caso bajo estudio, tiene asentado que el funcionario LUÍS MENDOZA, realizó la fijación, colección, embalaje, etiquetaje y preservación de los envoltorios colectados, discriminado detalladamente la evidencia colectada, y que la funcionaria ISABEL DELGADO recibió en fecha 14/12/15, la evidencia colectada, tal como se desprende de su firma y huella dactilar impresa en dicho soporte, en tal sentido, no se constata hasta este estadio procesal violación de garantía constitucional alguna en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento y manejo del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, puesto que fue llevado conforme a la ley, por tanto este tercer particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Estiman importante aclarar, quienes aquí deciden, en razón de los cuestionamientos realizados por la defensa a las medidas de coerción personal impuestas a los ciudadanos YINDRI PÍRELA NICASTRO y MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, soportadas sobre un acta policial y una cadena de custodia que en su criterio, se encuentran revestidas de nulidad, que tal argumento quedó descartado precedentemente, puesto que tales soportes se encuentra revestidos de legalidad conforme a lo anteriormente explicado, adicionalmente, la privación de libertad y la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta a los imputados de autos, encuentran su basamento en los elementos insertos a la causa, y es por tal motivo que la Jueza de Control determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, al peligro de fuga por la probable pena a imponer, y la magnitud del daño causado, en el caso del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS imputado al ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO, y si bien el delito de RESITENCIA A LA AUTORIDAD imputado al ciudadano MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, contempla una pena corporal que no excede de diez (10) años, debe resaltarse que ambos procesados presentan registros policiales por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medidas de coerción dictadas, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado, no obstante, deben resaltar quienes integran esta Sala de Alzada, que la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el total esclarecimiento de los hechos.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó establecido el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados de autos, han sido autores o partícipes en la presunta comisión de los hechos punibles, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO, y la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente tanto la solicitud de libertad plena a favor de los procesados, como de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor del ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO. ASÍ SE DECIDE.

Este Órgano Colegiado, estima prudente explicar a la parte recurrente, que la sentencia a la que refiere en su escrito recursivo y sobre la cual soporta su petición de una medida menos gravosa a favor del ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO, imputado por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por tratarse de tráfico de menor cuantía; que si bien la decisión N° 1859, de fecha 18/12/15, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, flexibiliza el criterio sostenido por el Máximo Tribunal en relación a los beneficios para los imputados y penados por los delitos de droga, ya que está referida a la posibilidad de otorgar a los imputados por los delitos de droga, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a los penados por los citados delitos, fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, cuando se trate en ambos casos de tráfico de menor cuantía, no obstante, la citada decisión nada establece sobre la posibilidad del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad a los procesados, por tanto, queda descartada la petición de la defensa en base a tal fundamento.

En el cuarto particular del recurso interpuesto, planteó el abogado defensor, la falta de motivación del fallo; en tal sentido, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos esbozados por la Jueza de Control en la decisión impugnada, a los fines de determinar si la misma adolece del vicio denunciado:

“…Esta Juzgadora considera que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible (sic), de acción pública, perseguible (sic) de oficio, que merecen (sic) pena privativa de libertad y cuya acción penal (sic) no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de los funcionarios Mario Romero, Miguel Marín, Olguer Morillo, Rómulo Colman, Luís Mendoza y Alejandro González, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Ciudad Ojeda, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) Acta Policial de fecha 14-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Ciudad Ojeda…2) Informe médico. 3) Inspección Técnica Nro. 1697 de Sitio (sic) de fecha 14-11-2015. 4) Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas…
Estos elementos de convicción suficientes para estimar a los encausados, hoy imputados YINDRI OLEIXI PIRELA (sic) NICASTRO Y (sic) MAGGIBER KENIDES PIRELA (sic) CASTRO como autores o partícipes en el referido (sic) hecho punible (sic), debiendo el Ministerio Publico (sic) realizar una serie de diligencias tenientes (si) al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, manteniendo este tribunal la precalificación del delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic)…y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD…precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado (sic) de autos…
Ahora bien, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, en relación al ciudadano YINDRI OLEIXI PIRELA (sic) NICASTRO, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, que los delitos imputados (sic) establecen (sic) una pena que excede los diez años en su límite superior, por lo tanto, habiendo apartado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YINDRI OLEIXI PIRELA (sic) CASTRO…Sin embargo, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado y por cuanto nos encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable que el mismo intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victimas (sic), o funcionarios para que declarar (sic) bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso de esta forma se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, planteada por la defensa por ser insuficiente para garantizar las resultas del proceso…
Ahora bien, en relación al ciudadano MAGGIBER KENIDES PIRELA CASTRO, la pena establecida para el delito imputado, no excede de diez años en su límite superior, se atiende a las circunstancias particulares de la aprehensión, que el imputado posee arraigo en el país y no se demostró su conducta predelictual, por lo que siendo la libertad la regla y la privación de libertad una excepción en el proceso penal venezolano, y en virtud de la presunción de inocencia que ampara a los imputados en esta etapa procesal, y en vista (sic) la solicitud efectuada por el ministerio publico (sic) en esta audiencia…SE DECLARA CON LUGAR la Solicitud (sic) Fiscal por lo que se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del imputado MAGGIBER KENIDES PIRELA CASTRO, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD…de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) Presentación (sic) periódica por ante este Tribunal cada CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS…
Así mismo, conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 262 ejusdem…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmados los basamentos de la resolución impugnada, quienes aquí deciden, considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.
En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial anteriormente plasmado al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano YINDRI PÍRELA NICASTRO, y la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó los elementos de convicción que hacían procedente las medidas de coerción impuestas, así como también se refirió al peligro de fuga, y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello.
Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juez o Jueza a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este cuarto particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, en su carácter de defensor de los ciudadanos YINDRY OLEIXI PÍRELA NICASTRO y MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, contra la decisión N° 2C-2318-15, de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Segundo Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por el apelante a favor de sus representados o de medida menos gravosa para el ciudadano YINDRY OLEIXI PÍRELA NICASTRO. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, en su carácter de defensor de los ciudadanos YINDRY OLEIXI PÍRELA NICASTRO y MAGGIBER KENIDES PÍRELA NICASTRO, contra la decisión N° 2C-2318-15, de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Segundo Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por el apelante a favor de sus representados o de medida menos gravosa para el ciudadano YINDRY OLEIXI PÍRELA NICASTRO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 032-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000061. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ