REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala 1 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Maracaibo, 20 de enero de 2016 204º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-018832 ASUNTO : VP03-R-2015-001921 SENTENCIA DEFINITIVA Nº 002-16 PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL SILVIA CARROZ DE PULGAR Fueron recibidas las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación de sentencia, interpuesto por los abogados en ejercicio OMAR JOSÉ ROJAS FERMÍN y MARÍA ISABEL SOCORRO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 116.959 y 121.262, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano ROLANDO ANTONIO SIDEREGTS FLORES, en contra de la sentencia N°: 13-2.015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05-10-15, mediante la cual condenó al acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGTS FLORES, a cumplir la pena de once (11) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, cometido en prejuicio del ciudadano LUÍS ALBERTO LUQUE VALBUENA. Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 03 de diciembr de 2015, se dio cuenta en la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Silvia Carroz de Pulgar, quien con tal carácter suscribe la presente sentencia. En fecha 15 de diciembre de 2015, por auto motivado se admitió el recurso interpuesto. Fijada la audiencia oral prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 07 de enero de 2016. Por lo que encontrándose este Cuerpo Colegiado, dentro del lapso para decidir, procede a emitir los siguientes pronunciamientos: DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA Los abogados en ejercicio OMAR JOSÉ ROJAS FERMÍN y MARíA ISABEL SOCORRO, en su carácter de defensores del acusado de autos, interpusieron su recurso de apelación en los siguientes términos: Expresaron los apelantes, que interpusieron su escrito con fundamento en los artículos 443, 444.2.3.5 y 445 en relación y concordancia con los artículos 423 y 427 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que apelan de la decisión N°: 13-2.015, de fecha 05 de octubre de 2.015, mediante la cual el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal decretó sentencia condenatoria contra el ciudadano ROLANDO ANTONIO SIDEREGTS FLORES y de seguidas procedieron a señalar los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyaron el recurso: “En fecha 01 de Mayo de 2.014, nuestro defendido fue presentado por ante el (sic)Primero de primera instancia Estadal en funciones de control del de este circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comision del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, como Autor, en perjuicio del ciudadano Luis Alberto Luque Valbuena, por un hecho ocurrido presuntamente el dia 25 de Marzo de 2.010, especificamente en el barrio Puntica de Piedra ubicado en el sector Milagro Norte, Avenida 48, Frente a la rectificadora "Bermaca" de esta ciudad de Maracaibo, especificamente en el bano de la habitation de la victima, segun refiere el acta foliada 01 que precede a las actas de la presentation de detenidos por ante el Tribunal Segundo supra, acta que suscribe el Fiscal auxiliar: EDGAR ANTONIO PONTILES ARIAS, de fecha dos de mayo de 2.014; decretandose medida de PRIVACION PREVENTIVA DE LA LIBERTAD segun decision 506-14 de fecha: Dos (02) de Mayo de 2.014, agotada la fase de investigacion y la fase intermedia, el ciudadano siendo acusado por el Ministerio Publico por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustracion, por motivos futiles e innobles, es distribuida la presente causa al Tribunal Noveno en funciones de Juicio de esta Jurisdiccion el cual fijo la fecha de inicio del debate oral y publico, habiendo iniciado el mismo el dia 28/01/2.015 y continuado sucesivamente en las fechas: 09/02/2015, 18/02/2015, 03/03/2015, 09/03/2015, 23/03/2015, 31/03/2015, 09/04/2015, 23/04/2015, 30/04/2015, 13/05/2015, 26/05/2015, 10/06/2015, 02/07/2015, 23/07/2015, 30/07/2015, 06/08/2.015, 12/08/2015, 02/09/2015, 10/09/2015; culminado el dia 18/09/2015, decretando el Ad quo la decision condenatoria que recoge la Sentencia N°: 13-2.015, de fecha 05 de Octubre de 2.015, que hoy impugnamos, por violentar el Derecho a la Defensa la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, ademas de estar revestida de Ilogicidad en la Motivation por exiguos o escasos fundamentos, ya que los motivos se destruyen los unos a los otros, por contradicciones graves e irreconciliables, incluso algunos motivos son falsos y por violatoria de la Ley.” Indicaron los apelantes que su defendido fue presentado por el delito de Homicidio Califlcado en Grado de Frustración, y acusado y condenado por el a quo por el tipo penal de Homicidio Califlcado en Grado de Frustración por Motivos Fútiles e Innobles. Refirieron que la defensa técnica opuso en dos oportunidades (fechas distintas), a tenor de los artículos 32 (último párrafo) y 329 del Texto Adjetivo Penal, la nulidad absoluta del escrito acusatorio, de conformidad a los artículos 25 Constitucional y 174 y 175 del Código Penal Adjetivo, tomando en cuenta que el sistema de nulidades es oponible en cualquier estado y grado de la causa, y su defendido ha estado privado de libertad y sometido a los rigores de un juicio penal, sin que hasta esta fecha Constitucionalmente, se haya declarado, en observancia al buen derecho, la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, la respectiva nulidad absoluta del cuestionado escrito de acusación fiscal, razón por lo cual la defensa, pidió que fuese declarada la nulidad absoluta del escrito de acusación que presentara la Fiscalia del Ministerio Público, contra el ciudadano Rolando Antonio Sideregts, por no establecer cuales eran o fueron los motivos fútiles e innobles que lo motivaron a actuar de tal manera, a decir, del Tribunal y del Ministerio Público, solo se refieren a los pacíficos y reiterados criterios jurisprudenciales, y violentan de esta manera garantias fundamentales. Quienes ejercieron el recurso interpuesto, explicaron el significado de las palabras fútil e innoble, para luego agregar, que esa irregular y nula actuación de orden legal y procesal, les hizo hacer una declaratoria de indefensión en la audiencia oral dispuesta para los discursos de conclusiones y cierre de juicio oral y público, declaración que siguiera a una nueva solicitud de nulidad por parte de esa defensa y que en una primera oportunidad el a quo declarara sin lugar, argumentando entre otras cosas que, su decisión obedecía a que dicho escrito acusatorio, por haber sido admitido en fase de control, cumplia con los requisitos legales y eso bastaba para su legalidad, que la acusación no era por motivos fútiles e innobles, para posteriormente en un acto contradictorio, declarar en la última audiencia, que si estaba establecido tal carácter de motivo fútil e innoble, condenando a tenor de estos desconocidos motivos los cuales igualmente fueron negados por el Representante Fiscal, en la primera oposición de nulidad, pero admitidos en la segunda supra mencionada. Como consecuencia de ello, quienes recurren, hicieron una declaratoria expresa de indefensión, establecida por el Titular de la Acción Penal y mantenida por la Instancia, en contravención plena a los artículos 7, 25, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1 (juicio previo y debido proceso), 12 (defensa e igualdad de partes), 28 numeral 4 literales e, i (accion promovida ilegalmente), 105 (buena fe), 127.1 (derecho a ser informado acerca de los hechos que se le imputan) 263, 264, 308.2 (relación clara y precisa por parte del Ministerio Público), 506 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 10, y 12, 16.1 (Garantizar el debido proceso y la correcta aplicación de la Ley) 31.1.2; 37.7; 41.3, de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 85 y 86 de la Ley contra la Corrupción; esta declaratoria de indefensión y oposición de nulidad contra el escrito acusatorio, se hizo oportunamente segun la lógica, el derecho, y la vinculante jurisprudencia de fecha 16/06/2014, emanada de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, en la cual se estableció: "... La nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omision de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravencion con la Ley... (Omissis)...salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuvo caso podra solicitarse en todo estado y qrado….” Manifestó la parte recurrente, que resulta indudable, entonces, que Rolando Antonio Sideregts, fue a un juicio en desigualdad de armas, por cuanto nunca pudo defenderse de unos Motivos Fútiles e Innobles que no estan determinados en el NULO escrito de acusación que hoy igualmente piden al Tribunal Superior sea declarado como tal a tenor del artículo 25 del texto Constitucional y de los artículos 174 y 175 del Texto Penal Adjetivos. Apelando de ambas decisiones por cuanto causan un gravamen irreparable y un perjuicio de caracter material y jurídico, ya que la relación sustancial objeto del proceso, asi lo exigía. En conclusión el Ciudadano Rolando Antonio Sideregts, ha sido condenado por Homicidio Calificado por motivos Fútiles e Innobles y ha esta fecha, ni él, ni sus defensores conocen, cuales son esos Motivos Fútiles y cuales son los Innobles. Arguyeron los accionantes como segundo motivo del presente medio de impugnación, que la recurrida incurrió en quebrantamiento de formas sustanciales en la motivación de la sentencia, amparándose en el ordinal 2° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que existe contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, refiriendo a la defectuosa valoración de los medios de pruebas evacuados en el debate oral y público. Expusieron los representantes del acusado, que existe contradicción entre la motivación emanada y expuesta por el Tribunal de Instancia y los medios probatorios admitidos y evacuados durante el debate juicio oral y público, cuando se establece que con los medios probatorios quedaron acreditados los hechos en el presente caso. Señaló la defensa del ciudadano Rolando Antonio Sideregts, que es necesario dejar claro que NINGÚN TESTIGO EVACUADO EN JUICIO ES PRESENCIAL, es decir, ninguna de las personas que acudió al juicio pudo afirmar estar y haber visto al acusado, atacando con o sin intención de muerte a la víctima LUÍS ALBERTO LUQUE VALBUENA. Explicaron los recurrentes, que a lo largo del juicio, prestaron declaración testimonial tal y como lo refiere la a quo los ciudadanos SORCELINA VALBUENA DE LUQUE (madre de la víctima), MARIELA JOSEFINA VALBUENA (hermana de la víctima), RICHARD LARA, (Funcionario policial), DR. JULIO VIVAS GIL, Medico Forense, NERWIN GUILLEN MORAN (Funcionario aprehensor), REGULO CURVELO (Funcionario aprehensor), RAFAEL MONTANO (Funcionario Aprehensor), EVELYN ROSA MOLERO, JUAN MONTILLA AGUAJE, LORAINE ESTELA SIERRA DE RODRÍGUEZ, RENDER PEREZ; expresando que los ciudadanos CARLOS EDUARDO LUQUE, EDIXON ARTEAGA y RAMON VALBUENA fueron prescindidos por no comparecer, siendo éstos de suma importancia para esclarecer los hechos, por cuanto se afirmó en juicio que estas personas estaban presentes esa noche compartiendo con la víctima, su defendido y otros ciudadanos desconocidos, y es por ello que resultaba improcedente para la Jueza, en virtud del escaso e inconsistente acervo probatorio, evidenciar elementos que demuestren que el responsable de las lesiones sufridas por la víctima haya sido el ciudadano Rolando Sideregts, por tanto es exiguo su fundamento e ilógica su decisión de condenar en los términos que lo hace. Estableció la recurrida que al adminicular la declaración de la ciudadana Sorcelina Valbuena con el de la ciudadana Mariela Valbuena, éstas se complementan, pero es que la declaración de Mariela Valbuena explanada en la recurrida, se establece que: "queria que Rolando le dijera que habia pasado y quien habia golpeado a su hermano, que ella no podia afirmar que hubiese siso Rolando"; Entonces se pregunta la defensa: En que se complementan ambas declaraciones al ser adminiculadas, cuando ninguna de las dos deponentes pudo afirmar en Juicio haber visto a nuestro mandante lesionar a la víctima de actas?, igual hace la recurrida, al asegurar que, ambas declaraciones al ser adminiculadas con el dicho del funcionario Richard Lara, se complementan, porque éste declaró libre y espontáneamente, que el tuvo conocimiento por una denuncia, que hubo un hecho donde resultó lesionado el ciudadano Luis Alberto Luque Valbuena, lo cual es contradictorio e ilógico, por cuanto el dicho de este funcionario, no puede aportar nada para esclarecer los hechos que se ventilaron en el juicio oral y público. Refirieron los apelantes, que así continuó la a quo, haciendo un recorrido por cada uno de los declarantes, y asegurando que de "adminicular" cada una con la otra, complementan su apreciacion que efectivamente el Ministerio Público "Probó" los hechos que ahora según el fallo impugnado y por la dosimetria penal impuesta, se determinan por Motivos Fútiles e Innobles, cuando por ningún órgano de prueba de los evacuados en el juicio oral y público, se pudo determinar la responsabilidad penal de su patrocinado. Consideraron los profesionales del derecho que era preciso revisar el criterio de la Sala Constitucional de nuestro Maximo tribunal establecido en sentencia N° 1663, del 27 de Noviembre de 2014, con ponencia de la magistrada: Luisa Estella Morales Lamuño, en el cual se dejó sentado lo siguiente: "Corresponde al Juez de Juicio valorar el merito probatorio del testimonio de acuerdo a las condiciones objetivas y subjetivas de percepcion del testigo a fin de otorgar la credibilidad y eficacia probatoria y, a la Corte de Apelaciones, el examen del razonamiento utilizado por el sentenciador, con fundamento en los principios generates de la sana critica, si la motivacion del fallo se aiusta a los criterios de la loqica v de la experiencia." Afirmaron los abogados defensores, que no pretenden convertir la Alzada en una instancia que invada la inmediación propia del juicio oral y público, pero que les resulta imperativo que de las actas que recogen las ponencias testificales evacuadas, se determine si esa motivación expuesta por la Jueza a quo, se ajusta a los criterios de la lógica. Como tercer motivo de apelación denuncia la defensa, la violación de ley por inobservancia o erronea interpreción y aplicación de norma jurídica, específicamente la transgresión de los artículos 25, 26 y 49 de la Carta Magna, y 12, 22, 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Manifestando que en el presente juicio se violentaron los derechos inherentes al DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA y a LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, que no es más que: "...el conjunto de garantias que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administracion de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad juridica, la racionalidad y la fundamentacion de las resoluciones judiciales conforme a Derecho... (negrilla añadido) (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 05/10/2.007, Expediente 07-1001, Sent. N° 1786). Indicando en su escrito recursivo que estas vulneraciones, según se desprende de las actas, se presentan como graves, escandalosas al ordenamiento jurídico y perjudican ostensiblemente la correcta administracion de Justicia, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia y la institucionalidad democrática venezolana. En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron los apelantes, se proceda a declarar con lugar el recurso, y en consecuencia se anule la sentencia y se ordene la celebración de otro juicio oral y público ante un Juez distinto, de conformidad con los artículos 457 en su encabezado del Código Orgánico Procesal Penal, y 458 ejusdem. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO La profesional del derecho Abogada ERICA PAREDES BRAVO, Fiscal Provisoria Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripcion del Estado Zulia, con sede en el Municipio Maracaibo, actuando de conformidad con las atribuciones conferidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 numeral 19 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, procedió a contestar el recurso de apelación interpuesto, de la siguiente manera: Estimó la Representación Fiscal, que los defensores arguyen como motivos de apelación, según se desprende de su escrito, tres denuncias, realizando un resumen de las mismas, para luego argumentar: En relación a la primera denuncia, indicó que los recurrentes no establecen de manera clara por qué motivo previsto en la norma procesal, recurren en contra de la sentencia que declaró la culpabilidad de su defendido, exponiendo quien contesta que las alegaciones que realizan los recurrente deben versar sobre la sentencia dictada, indicando vulneración, vicio, nulidad, o circunstancia que se generó en la decisión o en el juicio oral y público para considerar la procedencia de su denuncia. Alegó la Fiscal, que al respecto establece nuestra doctrina penal, que en relación a los fundamentos de apelacion de sentencia, el recurrente debe indicar en su escrito recursivo, cuál de los motivos indicados en el respectivo numeral del artículo 444 considera vulnerado, indicando cada motivo concreto y por separado como objeto de apelacion que señala como no resuelto, o violentado, asi como la solución que se pretende evidenciándose de esta primera denuncia la ausencia del primer requisito. Continuó el Ministerio Público esgrimiendo, que la parte recurrente explanó vioiaciones que la obligaban a apelar, tal como senala en su primera denuncia, indicando que no le fue manifestado ni a su defendido ni a la defensa técnica la calificacion juridica atribuido a su representado, aseveracion totalmente falsa, toda vez que en el auto de apertura a juicio oral y público, dictado en fecha 17-07-14, por la Jueza Primera en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quedó establecido el precepto jurídico aplicable a los hechos presuntamente cometidos por el acusado de marras, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GARDO DE FRUSTARCION COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el articulo 406 ordinal 1°, en concordancia con los articulos 80 y 82 del Codigo Penal, calificacion que le fue atribuida desde la presentación y por la cual fue acusado por el Ministerio Público y se llevó a cabo a la audiencia preliminar, donde fue admitida totalmente el escrito acusatorio, asi como las pruebas de la defensa como de la Fiscalia, por lo que en ningún momento se le ha vulnerado el derecho a la defensa, ni al tutela judicial efectiva que le asiste al condenado ROLANDO SIDEREGTS FLORES. Con relación al punto planteado por la defensa en el cual arguye como presunta violación al debido proceso y al derecho a la defensa evidencia la Representacion Fiscal indicó, que el recurrente alegó una violación que en ninguna de las etapas procesales anteriores señaló como vulneradas, esto quiere decir que ni en la investigación, ni en la fase intermedia, propiamente en la audiencia preliminar realizó algun señalamiento al respeto; aduciendo ahora tal circunstancia, por el simple hecho de que la sentencia le es adversa, por cuanto ha quedado demostrado en el juicio la culpabilidad de su defendido. Adujo, quien contestó el recurso interpuesto, que en este sentido, ha manifestado la doctrina entre ellos el jurista JUAN ELIEZER RUIZ BLANCO en el libro comentarios al Codigo Organico Procesal Penal lo referente a la nulidad in comento. "... La nulidad Absoluta se da solo por vicios sustanciales o insalvables y se repondra solo si es sustancial para el proceso. No se anula ni se repone obedeciendo a formalismos no esenciales. El complemento de lo anterior esta dispuesto en el artículo 177 eiusdem, habia cuenta que es la norma que establece como cuando y de que manera, ha de solicitarse el saneamiento o rectificacion, y que estas no pueden servir de excusas para solicitar la reposicion, ni mucho menos pretender fracturar la inexorable preclusividad del proceso penal acusatorio. .." La Representante Fiscal estimó que los hechos indicados por los recurrentes, aún y cuando no hacen referencia a un punto específico de la sentencia recurrida, hacen mención a violación de derechos y garantias Constitucionales al acusado ROLANDO SIDEREGTS FLORES en el juicio oral y público, lo cual carece de asidero jurídico, toda vez que el mismo fue debidamente presentado, acusado y ordenado su enjuiciamiento por la comision del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES y de tal manera asi fue sentenciado por el Tribunal: ".. .Ahora bien El bien juridico protegido en este tipo penal no es mas que el derecho a la vida el cual es el mas preciado valor que dene toda persona humana, quedando demostrado que El dia 25 de marzo del 2010 siendo aproximadamente la 1.30 de la mahana el hoy acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES, se encontraba en la direccion sector puntica de piedra barrio milagro norte, en avenida 2 con calle 48, frente de la rectificadora bermaca, en la via publica de esta ciudad, compartiendo con un grupo de amigos mientras ingerian licor, estando con el la hoy victima LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA, reunion esta en la que se produjo una discusion relacionada con el acusado y la victima, quienes segun el dicho de los testigos valorados eran amigos, no tenian problemas entre ellos, y se llevaban bien, dingiendose el acusado posteriormente a la casa de la hoy victima conjuntamente con esta, entrando especificamente a una sala de baho en la cual sostuvieron una violenta discusion, situacion de la que se percato la ciudadana SOLSELINA VALBUENA DE LUQUE progenitora de la victima, quien estaba dentro de la casa, lo que oca si on o que esta se dirigiera a ese baho, y sacara del mismo al acusado y la victima (su hijo), pidiendole al acusado que se retirara de la casa, lo cual hizo mientras discutia y decia improperios el acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES, por lo que el acusado salio de la vivienda y se dirigio a la calle, siendo seguido por la victima LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA, quien a pesar de lo dicho por su progenitora, salio a la calle detras del acusado, todo lo cual fue observado por la ciudadana SOLSELINA VALBUENA DE LUQUE a traves de la reja de su casa, observando que para ese momento estaban solo ellos dos en las adyacencias (frente) de su casa, oyendo a los pocos minutos unos ruidos, gritos y troncos que caian, viendo al acusado correr alejandose de la casa, percatandose la ciudadana que no veia a su hijo, por lo que se acerco a la calle y observo a su hijo LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA tirado en la calle y lleno de sang re, por lo que hizo llamar a su hija MARIELA JOSEFINA VALBUENA y a sus familiares para que acudieran ayudar a la victima, entre las que estaban la testigo y hermana de la victima MARIELA LUQUE VALBUENA, su esposo y su hijo, y su hermano siendo la victima trasladado al hospital universitario de esta ciudad donde le fue diagnosticado por el medico forense JULIO VIVAS lesiones de caracter medico grave, por comptometer su vida y ameritar acto quirurgico por las secuelas neurologicas, lo que nos da la certeza que efectivamente presento dichas lesiones y dahos que pusieron en riesgo su vida por la accion del hoy acusado Rolando Antonio Sideregts. Es importante destacar que no se genero dudas en quien decide que el actuar del acusado de autos se subsume en el tiempo penal traido por el Ministerio Publico Y el cual quedo probado en sala de debate, ya que este acusado al tener una discusion insignificante, baladi, y sin causa alguna, ataco a su amigo LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA mientras compartian y bebian amenamente, tal y como lo refirieron algunos de los testigos valorados en sala de debate, versando la futilidad de sus acciones precisamente en su reaccion desproporcionada y desmedida frente a la discusion sostenida con su amigo LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA, no quedando tampoco dudas en quien decide, que el acusado realizo todas las acciones tendientes a lograr el cometido de suprimir la vida de la victima, ya que propino golpes dirigidos especificamente a la cabeza de la victima y con un objeto contundente, e imprimiendo una intensidad tal en dichos golpes, que le ocasiono multiples fracturas craneales y hemorragias que casi conllevaron a la muerte de LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA, quien quedo tendido y cubierto de sangre en la via publica a altas horas de la noche, ausentandose ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES de manera inmediata del sitio del suceso, y dejando alii a la victima, por lo que la supervivencia de esta, de manera clara y cierta, no obedecio a la voluntad del acusado de autos, sino a la intervencion oportuna y eficaz de su progenitora, quien estando a poca distancia del hecho, se acerco en busca de su hijo, y al verlo procuro ayuda inmediata para llevarlo a un centro asistencial, en donde la intervencion de los profesionales de la medicina y con el paso del tiempo, lograron revertir la intencion criminosa del hoy acusado de sesgar la vida de la victima, por lo que de manera meridiana para quien aqui juzga, quedo plenamente convencida que el hoy acusado procuro injustificadamente, sin un motivo relevante y de manera activa, la muerte de la victima, solo que factores que escaparon a su voluntariedad evitaron que el hecho reprochable se consumara en el fallecimiento de esta, toda vez que si la ciudadana SOLSELINA VALBUENA DE LUQUE no acude en ayuda de su hijo, las consecuencias para la victima hubiesen sido fatales, estando convencida esta juez que la responsabilidad penal recae en el acusado ya que era la unica persona que habia discutido de manera publica con la victima en los momentos previos al ataque y era la unica persona que estaba con esta cuando fue lesionada, aunado la hecho que fue visto el acusado ausentarse de iugar donde quedo tendida la hoy victima, quien fue encontrada y ayudada por su progenitora y su grupo familiar a los pocos segundos de haber recibido los impactos que casi le cuestan la vida, y que han desmejorado su calidad de salud y de vida, por lo que la calificacion juridica por la que resulto condenado el acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES no pudo ser otra que la de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1 °, en concordancia con el articulo 80 y 82 del Codigo Penal, por cuanto los hechos acaecidos fueron cometidos por MOTIVOS FUTILES. Y ASI SE DECIDE. ..." En cuanto a la vulneración de la tutela judicial efectiva, señaló la Represenante Fiscal, que la misma se encuentra establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza de la siguiente manera: "Articulo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los organos de administracion de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decision correspondiente. El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idonea, transparente, autonoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inutiles." Estimó la Fiscal del Ministerio Público, que no le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que, la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de acceso a los órganos de administracion de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo, garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idóneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, asi como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. Refirió el Ministerio Público, que es por ello, que según la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 10 de mayo de 2001, Expediente 00-1683, estableció lo siguiente: "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplisimo contenido comprende el derecho a ser oido por los organos de administracion de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino tambien el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los organos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decision dictada en derecho. determinen el contenido y la extension del derecho deducido. de alii que la vigente Constitucion senale que no se sacrificara la justicia por la omision de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacion de la justicia (articulo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (articulo 2 de la vigente Constitucion), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inutiles (articulo 26 ejusdem), la interpretacion de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantia para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantias que el articulo 26 constitucional instaura". Argumentó, la Titular de la Acción Penal, que en cuanto al criterio relativo a que la Juzgadora que motivó la decisión apelada contraviene de manera flagrante derechos constitucionales; es importante concluir que del juicio oral y público, no se desprende que la garantía al debido proceso y a la tutela judicial efectiva haya sido menoscabada, en virtud de que el acusado no se vió limitado o restringido de tal manera, que impidiera el ejercicio pleno y efectivo de los derechos notables del proceso y que afectaran las garantias que el mismo debe ofrecer, ni se evidencia que haya existido una limitación, que restringiera el libre y seguro ejercicio de sus derechos dentro del proceso o se hayan encontrado en estado de indefensión. Indicó la Representante Fiscal, que el derecho al debido proceso tambien ha sido entendido como el trámite que permite oir a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes los medios adecuados para imponer sus defensas, razón por la cual observa que la sentencia dictada por la Jueza Noveno Primera Instancia no atenta de manera alguna contra derechos constitucionales, y por tal motivo no incurrió en violación al derecho de tutela judicial efectiva, ni al derecho a la defensa como garantias al debido proceso, es decir, no se extralimitó en sus funciones ni hubo abuso de derecho en su proceder en contra del acusado, es por ello en consecuencia no le asiste la razón a la parte recurrente por lo que se solicita sea declara sin lugar la denuncia planteada, confirmando la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circuito Judicial Penal. En cuanto a la segunda denuncia, sostuvo la Representante del Ministerio Público que la defensa la argumenta indicando que la sentencia incurre en el vicio de contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia, basando la misma en extratos de la exposición del conjunto de declaraciones de los diferentes elementos probatorios debatidos en el juicio oral y público, de lo cual trascribe solo una parte y de manera aislada, del contexto total analiza y valora según su apreciación atribuyendose funciones de la Jueza recurrida, refiriendo que al respecto es preciso traer a colación la jurisprudencia reiterada por la Sala Constitutional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 308, dictada en fecha 30-04-10, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero Lopez, sobre la contradicción, en la cual se dejó sentado que: "...Ahora bien, en cuanto al vicio de contradiccion (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decision se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando asi una situacion equiparable a la falta de fundamentos (inmotivacion), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso logico plasmado en la motivacion de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de esta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre). En la mencionada sentencia esta Sala establecio sobre este particular lo siguiente: "... la coherencia interna que debe tener toda sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios logicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivacion, no sea observable disonancia alguna entre aquellas; y b) La exigencia de que no existan errores logicos derivados simplemente de una concreta argumentacion efectuada por el juzgador. De cara al primer requisito, cuando el mismo no es cumplido, se produce la denominada incoherencia intracontextual, o incoherencia del conjunto o contexto de la motivacion, siendo que en este caso el vicio logico se pone de manifiesto al comparar y contrastar la contradiccion existente entre los diversos argumentos que conforman una misma justificacion. Ahora bien, y tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNANDEZ, en puridad solo se producira una motivacion contradictoria cuando exista un contraste logico radical entre las argumentacione, de manera que estas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio (COLOMER HERNANDEZ, Ignacio. La motivacion de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legates. Editorial tirant lo blanch - Universidad Carlos III de Madrid. Valencia, 2003, p. 295). Sobre el vicio de motivacion contradictoria, resulta ilustrativo el criterio sostenido por la Sala de Casacion Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia n° 609 del 30 de julio de 1998, segun el cual: 'El vicio de contradiccion, capaz de anular el fallo impugnado debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable. Tambien existe el llamado vicio de motivacion contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipotesis de inmotivacion de la sentencia, que se produciria cuando la contradiccion esta entre los motives del fallo. de tal modo que se desvirtuan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decision carente de fundamentos y por ende nula. El primero de los vicios resenados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destruccion reciproca de las partes de la sentencia es imposible su ejecucion. Esto configuraria la violacion del articulo 244 del Codigo de Procedimiento Civil. El ultimo de los vicios aludidos -motivacion contradictoria- como ya se señalo, constituye una de las modalidades de inmotivacion del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando asi una situacion equiparable a la falta de fundamentos y ello con /levaria a la infraccion del ordinal 4° del articulo 243 del Codigo de Procedimiento Civil" (Resaltado del fallo citado) (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre)'] (subrayado de la Sala Constitucional) Arguyendo que se evidencia claramente, bajo este orden de ideas, que la sentencia recurrida, no incurrió en el vicio de contradicción en la decisión emitida toda vez que la Jueza analizó y valoró la totalidad de las declaraciones que a través de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración tuvo a su vista, escuchando, y observando los señalamientos realizados por cada uno de los testigos para luego adminicularlos entre sí y llegar a la decisión proferida. Al respecto es oportuno y necesario hacer mención de la siguiente juisprudencia: "(...) Resulta pertinente senalar que cuando se denuncia inmotivacion de una sentencia, no basta simplemente con mencionar de manera correcta la infraccion de los articulos legates pertinentes. se requiere, ademas, una debida fundamentacion de donde surja claramente cual es el vicio que se atnbuye. su verdadera existencia en el fallo recurrido asi como la relevancia del mismo y su capacidad de influir en la modificacion del dispositivo del fallo (...)". Sentencia 037 de fecha 28-02-2012. Sala de Casacion Penal Magistrado Ponente Hector Manuel Coronado Flores. La Fiscal continuó en su escrito expresando que, el Juez solo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el juicio oral, y es precisamente, en la prueba judicial sobre la que descansa toda la experiencia juridica dirigida a ratificar o desvirtuar la inocencia del justiciable. Que en el caso in comento, el Juzgado a quo en la sentencia condenatoria examinó, analizó y comparó la totalidad de los medios probatorios controvertidos en el debate público, y mediante una motivación fáctica sobre las bases probatorias, le permitio establecer las razones para acreditar la culpabilidad del acusado. Relató el Ministerio Público, que de igual forma bajo esta misma denuncia los recurrentes plantean el vicio de ilogicidad en la motivacion de la sentencia, solicitando a la Corte de Apelaciones determine si esa motivacion expuesta por la Sentenciadora, se ajusta a los criterios de la logica, sin señalar y establecer por qué y cuáles son los motivos que consideran existentes para indicar el vicio denunciado en la sentencia recurrida, con lo solicitado solo pretende los defensores que los Magistrados se pronuncien sobre lo debatido en juicio, que efectuen valoraciones de los medios probatorios, tema que le es censurable al Tribunal de Alzada, ya que de acuerdo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, esta facultad es exclusiva de los Jueces de Juicio y asi lo ha establecido la sala de casación penal a saber: "(...) La Corte de Apelaciones no pueden valorar las pruebas fijadas en el juicio de primera instancia con critehos propios, ni establecer los hechos del proceso por su cuenta. ya que ello cercena el princlpio de inmediacion procesal (...) no conoce los hechos y las pruebas de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida". Sentencia 158 de fecha 17-05-2012. Sala de Casacion Penal Magistrado Ponente Hector Coronado Flores, criterio reiterado. Argumentó el Ministerio Público, que del análisis realizado a la sentencia condenatoria hoy recurrida, se evidencia claramente que el Juzgado a quo explanó de manera coherente cada uno de los medios probatorios debatidos en el juicio, adecuados a los hechos punibles enjuiciado de manera objetiva; en otras palabras, existe correspondencia entre los hechos punibles que el Juzgado dio por probado con todos los medios de pruebas valorados, señalando los fundamento de hecho y derecho por los cuales se adoptó la sentencia condenatoria. Refirió, quien contestó el recurso interpuesto, que motivar una decisión es explicar las razones jurídicas por las cuales se toma una determinada decisión Judicial, razonando congruentemente, el porque se estiman o desechan los alegatos planteados por las partes sobre el punto sometido a consideración urisdiccional, que por ello, como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones la Sala Penal del Tribunal Supremos de Justicia "...la motivacion del fallo se logra a traves del analisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso. a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador...". Expresó la Titular de la Acción Penal, que se quiere dejar en claro lo que la jurisprudencia del Maximo Tribunal de la República, en relación a la motivación de sentencias, a traves de la decisión N° 52 de fecha 05 de febrero de 2010, en el expediente signado con el N° C08-444, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, estableció lo que se entiende por motivación, indicando : "...La doctrina juridica especializada ha precisado en relacion con la motivacion de las sentencias, que: "...la sentencia ha de ser el resultado de un proceso logico-Juridico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso -o de los hechos a la ley- a traves de la subsuncion y lo que pretende la exigencia de motivacion es demostrar a las partes (y no solo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se ahade a la sustancial, que es la vinculacion del juez a la ley: 'en la motivacion describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo...". Sostuvo que la Juez Novena del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cumplió con los lineamientos jurídicos esenciales que debe tener una decisión, como es la motivacion, que a todas luces se cumple a cabalidad, en virtud que fueron respondidas y fundamentadas cada unos de los pedimentos realizados por los intervinientes en el proceso, y en ningún momento se violentó ningún derecho fundamental, tal decisión, fue el resultado de un proceso jurídico como lo es el juicio oral y público donde fueron escuchadas cada uno de los alegatos de las partes, testimonies y medios de prueba ofrecidos y evacuados debidamente, bajo el control jurisdiccional del mencionado Tribunal, todo lo cual finalmente conllevó a la Jueza a dictar la sentencia definitiva. Continúo en su escrito de contestación exponiendo, que al momento de proceder la Jueza a la valoracion de las pruebas lo hizo con base a fundamentos sólidos, bien sustanciados y creibles, valiéndose ademas de la sana crítica, la cual debe interpretarse, tal y como lo explica SANTIAGO SENTIS MELENDO, como el sistema representado "por la libertad de conviccion del juzgador, que puede llegar a ser, o denominarse, Uberrima o intima, pero siempre mediante utilizacion de nor mas de sana critica o de prude nte apreciacion que permit!ran llegar a una conviccion libre o persuasion racional". (Autor citado. "LA PRUEBA". Editorial EJEA, Buenos Aires, 1190: P. 239 y ss). Sosteniendo que no le asiste la razón a los recurrentes por lo que debe ser declarada sin lugar la denuncia planteada, confirmando la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circuito Judicial Penal. En la tercera denuncia argumentó la defensa que existen violaciones de la ley por inobservancia, o errónea interpretación y aplicación de la norma jurídica, sin establecer como ya se indicó en las denuncias anteriores, cual es el supuesto del numeral del artículo por el cual motiva el recurso, indicando cada denuncia o vicio por separado, estableciendo la solución que se pretende, aunado a ello debió indicar en el texto de la sentencia lo que arguye como un supuesto vicio de resolución por parte del organo jurisdiccional. Que al respecto la doctrina penal, refiere a las situaciones de error en la aplicacion de una norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicacion indebida o bien por falta de aplicación, o por amabas razones; entre algunos de los casos se citan: 1.- Declarar como probados ciertos hechos y sancionarlos como delitos sin serlo, con lo cual se infrigiría, por indebida utilización, las normas penales sustantivas aplicadas por el Tribunal a esos hechos. 2.- Los errores en la calificacion de los hechos que se declaran probados, de la participacion de los imputados y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con errónea aplicación de la norma falsamente aplicada e inobservancia de la realmente aplicable. 3.- Los errores en la adecuacion de las penas, 4.- haber obrado el Tribunal con manifiesta incompetencia, 5.- Falta de congruencia entre la acusación y la sentencia por haber sancionado el Tribunal por un delito más grave al imputado o haber apreciado una agravante no señalada en la acusación, sin que el Fiscal del Ministerio Público haya solicitado la ampliación de la acusación o sin que el Tribunal hubiere advertido al imputado sobre la posibilidad de una nueva calificación. Continuando con este orden de ideas, señaló el siguiente criterio de la Sala de Casación Penal: "(...) Resulta un deber para el recurrente, en caso de alegar la infraccion de una norma por erronea interpretacion, senalar en forma precisa la disposicion legal que a su criterio fue interpretada equivocamente e indique ademas como debe ser interpretadas (.,.)". Sentencia 060 de fecha 01-03-2011. Sala de Casacion Penal Magistrada Ninoska Queipo Briceho. Mencionando que tanto la doctrina como la jurisprudencia, establecen los mecánismos de procedencia de cada uno de los supuestos previstos en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, para la debida formulación de los vicios bajo este motivo; y se evidencia que lo señalado por los recurrentes incumplen con tales requisitos para interponer la denuncia, debido a que efectúan señalamientos generales de normas de rango constitucional y procesal, que imposibilitan dar una debida contestación, sin embargo, es preciso señalar, que no se le ha vulnerado al condenado de auto derechos o garantias de rango constitucional o procesal penal, tal como se ha indicado y explanado en la contestación de las denuncias precedentes, por lo que no le asiste la razón a la defensa y solicita sea declarada sin lugar la presente denuncia. Alegó la Representación Fiscal que no le asiste la razón a los abogados defensores los cuales insisten en plantear denuncias improcedentes e inexistentes en la decisión proferida por el Juzgado Noveno de Juicio, en donde se dictó condenatoria en contra del acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGTS FLORES, lo cual se encuentra sustentado en la sentencia la cual vale por si misma. En el aparte tituado “PETITORIO” el Ministerio Público solicitó a la Alzada sea confirmada la sentencia condenatoria, dictada en fecha 05-10-15, bajo el N° 13-2015, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declarando sin lugar el recurso interpuesto. DE LA AUDIENCIA ORAL En fecha 07 de enero del año en curso, día fijado para llevar a efcto la audiencia oral, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, audiencia oral, a la cual asistieron: el abogado defensor OMAR ROJAS FERMÍN, recurrente en la presente causa, el acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGTS FLORES, previo traslado del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, la Dra. ERICA PAREDES BRAVO en su carácter de Fiscal 49° del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, y el ciudadano LUÍS ALBERTO LUQUE VALBUENA, víctima en la presente causa. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR Los recurrentes manifiestan como primer motivo de su escrito de apelación, el estado de indefensión en el cual presuntamente estuvo su patrocinado en el presente asunto, por cuanto la acusación, presentada y admitida, se hizo en contravención plena a los artículos 7, 25, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos: 1 (juicio previo y debido proceso),12 (defensa e igualdad de partes), 28 numeral 4 Literales e, i (acción promovida ilegalmente), 105 (buena fe), 127.1 (derecho a ser informado acerca de los hechos que se le imputan) 263, 264, 308.2 (relación clara y precisa por parte del Ministerio Público) y 506 del Texto Adjetivo Penal, y artículos 10, y 12, 16.1 (Garantizar el debido proceso y la correcta aplicación de la Ley) 31.1.2; 37.7; 41.3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 85 y 86 de la Ley contra la Corrupción ; por lo que solicitaron la declaratoria de indefensión e hicieron oposición de nulidad contra el escrito acusatorio, según la lógica, el derecho y la vinculante jurisprudencia de fecha 16/06/2014, emanada de Sala Constitucional del Máximo Tribunal. Manifestando que Rolando Antonio Sideregts, fue a un juicio en desigualdad de armas, por cuanto nunca pudo defenderse de unos Motivos Fútiles e Innobles que no están determinados en el nulo escrito de acusación y solicitan al Tribunal Superior sea declarado como tal a tenor del artículo 25 del texto Constitucional y de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, apelando de ambas decisiones por cuanto causan un gravamen irreparable y un perjuicio de carácter material y jurídico, ya que la relación sustancial objeto del proceso, así lo exigía. En conclusión el ciudadano Rolando Antonio Sideregts, en criterio de sus defensores ha sido condenado por el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles y a esta fecha, ni él, ni sus defensores conocen, cuales son esos Motivos Fútiles y cuales son los Innobles. En tal sentido, y en aras de dar respuesta a la pretensión de la parte recurrente, resulta pertinente traer a colación la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, en la cual se estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, a saber: “Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).” Sobre el principio constitucional relativo al debido proceso, que lleva inmerso el derecho a la defensa, éste se encuentra previsto en instrumentos internacionales, suscritos y ratificados por la República, tales como la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8.2.”d” y “e”) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3.”b” y “c”), insertándose en la legislación interna en el artículo 49.1 de la Carta, donde se preceptúa que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”. Al comentar dicho principio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que: “El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimiento. El Derecho al Debido Proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al Derecho a la Defensa la Jurisprudencia a establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (Sentencia N° 23, dictada en fecha 23-01-02, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta). De los criterios jurisprudenciales transcritos supra, se colige que el debido proceso no se trata de cualquier principio establecido por la ley, sino que está acorde a las seguridades individuales y reúne todos aquellos principios contenidos en la ley suprema: juicio previo, juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento al imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba, inviolabilidad de la vivienda, entre otros, con el propósito de regular las pautas principales a las que deberán ajustarse las normas procesales del Derecho Penal. En conjunto, todos estos principios rigen la vigencia y la interpretación de las leyes procesales. Conforme la doctrina anteriormente reproducida, la misma ha venido siendo reiterada por la Sala Constitucional, en el sentido de insistir que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. En tal virtud la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso. Siendo que la denuncia realmente versa en el hecho de que quienes recurren solicitaron la nulidad de la acusación y la misma fue declarada sin lugar, pues el hoy acusado nunca lo estuvo por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, y no obstante, ello fue condenado por el cometimiento del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, pero de la revisión realizada a la causa en razón del recurso presentado, se observa que en el discurso de apertura del juicio oral y público, la defensa no realizo solicitud alguna al respecto, es decir, la solicitud de nulidad abosoluta no fue realizada, tal como se constata del acta levantada en fecha 28 de enero de 2015 y que riela a los folios 96 al 99 del expediente correspondiente a la apertura del juicio; asimismo, las integrantes de esta Alzada constatan que el auto de apertura a juicio fue realizado por el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN de conformidad a lo dispuesto en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, por MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, no encontrando indefensión alguna que amerite la declaratoria de nulidad absoluta, decisión que fue apelada en su momento y confirmada. Por todo lo anterior, esta Alzada determina que no existe violación de principios, garantías o derechos constitucionales, específicamente los contenidos en los articulos 25,26 y 49, observándose que en el fallo apelado no existe motivos para la nulidad de la acusación ni del juicio, en consecuencia, se determina que no le asiste la razón a los recurrentes, en su escrito recursivo, por cuanto la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó, justamente como lo dispone la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional de nuestro Maximo Tribunal. Por cuanto revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo, ello es la actividad recursiva, en atención a ello se declara SIN LUGAR el primer motivo de recurso. ASI SE DECIDE. Observan, quienes aquí deciden, que los prefesionales del derecho OMAR JOSÉ ROJAS FERMÍN y MARÍA ISABEL SOCORRO, aducen como segundo motivo del recurso el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, violación por CONTRADICCIÓN e ILOGICIDAD en la sentencia, así como también esgrimen la defectuosa valoración de los medios de pruebas evacuados en el debate oral y público. Exponen los abogados defensores que existe contradicción entre la motivación emanada y expuesta por la a quo y los medios probatorios admitidos y evacuados durante el debate del juicio oral y público, cuando se establece que con los medios probatorios, quedaron acreditados los hechos en el presente caso. Manifestando que ningún testigo evacuado en juicio es presencial, es decir, ninguna de las personas que acudió al juicio pudo afirmar estar y haber visto a Rolando Sideregts, atacando con o sin intención de muerte a la víctima LUÍS ALBERTO LUQUE VALBUENA. Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 308, dictada en fecha 30-04-10, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, sobre la contradicción en la motivación de la sentencia, dejó sentado que: “Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre). Por su parte, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 20, de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión No. 422, de fecha 10 de agosto 2009, precisó: “…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”. Ahora bien, toda decisión emitida debe establecer de forma razonada los motivos que dieron origen a la misma, pues son precisamente las razones de hecho explanadas por el Juez o Jueza en su decisión, los fundamentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que, al no encontrarse esas razones en los fallos dictados, se coloca a las partes en un estado de incertidumbre, que cercena su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarca una respuesta efectiva y motivada de sus pedimentos. En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 050, de fecha 06.03.2012, ha ratificado dicho criterio, cuando estableció:“…Oportuno es indicar, en cuanto a la concatenación de los elementos de prueba presentados en el debate oral y público, que es exigible para una debida fundamentación de la sentencia, que los mismos hayan sido relacionados suficientemente para dejar expresamente expuesto el hecho o circunstancia, que deriva de los mismos y que permiten al juzgador llegar a la convicción de la ocurrencia o no de un punto en particular…”. En tal orientación, la sentencia Nº 283 emanada de la Sala de Casación Penal, en fecha 19/07/2012, señaló: “...la motivación de la sentencia consiste en explanar los fundamentos jurídicos, y los motivos suficientes que dan sustento a un pronunciamiento producto de la adecuación razonada, coherente, lógica y legítima del derecho a los hechos acreditados en el proceso, con el objeto de comprobar a las partes que la decisión emanada de un órgano jurisdiccional es producto de la válida aplicación del derecho y no de su actuar arbitrario. …”. De igual manera, la misma Sala en Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C12-116 de fecha 06/11/2013, expresó que: “…que los jueces son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión…”. Advierte esta Alzada, que el Juez es autónomo en sus apreciaciones, y siempre sobre la base de lo debatido en el juicio, el mismo se limita a examinar exclusivamente alguna declaración testifical, en relación a lo cual no pueden pretender los recurrentes que el Juez examine las declaraciones de la forma y manera planteada por cada una de las partes; pues éste es soberano en la apreciación de las pruebas y en el esclarecimiento de los hechos, quien por la sana crítica y las máximas de experiencia examinará las pruebas llevadas al debate oral y público. A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1183, de fecha 17-07-2008, señaló lo siguiente: “...Omissis…en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa; salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales…Omissis…” En tal sentido, la Sala de Casación Penal ha considerado que en el sistema actual de libre valoración, apoyado en el Código Orgánico Procesal Penal, el juez es libre para obtener su convencimiento, porque no está vinculado a reglas legales sobre la prueba; puede incluso convencerse de lo que le diga un único testigo, frente a lo que le digan varios. Ahora bien, el principio de valoración de la prueba no significa que el juez tenga facultad libre y absoluta, sin limitaciones, con total irrevisibilidad de la convicción del órgano a quo respecto de los hechos probados. El principio de libre valoración de la prueba significa que el juez debe apreciar las percepciones durante el juicio según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, y dentro de ellas el principio de contradicción e igualdad entre las partes. Para entender de manera correcta el principio de la libre valoración, se hace necesario distinguir dos momentos diferentes en el acto de la valoración de la prueba, a saber: El que depende de la inmediación, de la percepción directa de la prueba, como las declaraciones del imputado, de los peritos, expertos, facultativos, funcionarios policiales y de los testigos; y el momento en que hay que darle el necesario soporte racional al juicio que se realice sobre dicha prueba. El primer aspecto sobre la prueba (aspecto subjetivo) no es controlable, ni en apelación, ni en amparo, pero no porque la convicción del Tribunal tenga un carácter libre y absoluto, sino porque, sencillamente, sería imposible entrar a enjuiciar el sentido íntimo que el juzgador le ha dado a una determinada actitud; a las manifestaciones ante él realizadas por el acusado, por un testigo, por un perito, facultativo o experto, de acuerdo a esa inmediación que se manifiesta al estar en contacto directo con las pruebas cuando se está realizando el juicio oral. El juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar esa decisión, bien sea condenando o absolviendo. No debiendo entenderse que el principio de libre valoración de la prueba no tenga límites. Precisamente, el segundo aspecto del juicio sobre las pruebas (aspecto objetivo) vincula al juez a las leyes de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, luego este aspecto de la prueba si representa una materia controlable en las distintas instancias, incluso amparo, pues se trata de aplicar correctamente los artículos 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con las necesarias exigencias de la racionalidad o libre convicción razonada, esto es de conformidad con las obligaciones que derivan de los requisitos de la sentencia (motivación), contenidos en el artículo 346 ejusdem. En definitiva, esta parte objetiva de la valoración de la prueba si puede ser controlada, a fin de salvaguardar los principios previstos en la Ley Adjetiva Penal y en la Constitución. Cierto es que los Jueces en función de Juicio, se encuentran obligados a establecer de manera coherente y consistente los hechos que dan por probados, expresando de manera clara y razonada de cual medio de prueba extraen su convencimiento, debiendo igualmente hacer el examen individualizado de los medios de prueba para luego hacer el examen en conjunto, y en caso de existir contradicciones entre la declaración de un mismo testigo, expresar cual parte acoge y cual no, y si hay contradicciones entre un testigo y otro, exponer en qué forma acogió una declaración y desechó otra. Lo que sí es controlable a través del recurso de apelación, en cuanto al mérito probatorio, es que el juzgador haya valorado una prueba sin compararla con otra, o que le haya atribuido mérito para fundar una condena o absolución, violando las reglas de la lógica. Así, siendo el juez de juicio libre para apreciar las pruebas, la legitimidad de esa apreciación dependerá de que su juicio sea razonable, es decir, que al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, observe las reglas fundamentales de la lógica, conocimientos científicos y de la experiencia común que deben siempre informar la sentencia. Ese razonamiento no debe ser arbitrario ni violar las máximas de la experiencia; debe mantener una congruente relación entre las premisas que establece y las conclusiones a que arriba; y debe expresar su pensamiento, consignando por escrito las razones que lo condujeron a la decisión. En razón a lo anterior, la Corte de Apelaciones realiza un control sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia, verificando si en ella se han observado las reglas fundamentales de la lógica, los conocimientos científicos y la experiencia. Ahora bien, por cuanto el recurrente argumenta que existe contradicción e ilogicidad en las valoraciones de los testimonios, por cuanto ningún testigo fue presencial, y que en ningún momento se demostró en juicio que su defendido haya golpeado a la víctima, considera necesario este Tribunal Colegiado verificar, tanto las valoraciones de las pruebas como el analisis de las mismas, ello por cuanto la valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas, como dijimos anteriormente. Sin embargo, la apreciación probatoria se inicia, en la realidad, desde el mismo momento en que el Juez o Tribunal entra en contacto con el medio de prueba; así, en el proceso penal, este contacto tendrá lugar durante las sesiones del juicio oral, salvo los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del principio de inmediación, los juzgadores irán formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la fuente de prueba. En este orden de ideas, considera oportuno esta Alzada traer a colación parte del contenido de la sentencia de fecha 10-01-2000, dictada por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, referida al vicio de contradicción, la cual señala lo siguiente: “...hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas...”. Sobre el vicio de contradicción, el autor Balza Arismendi, indica que debe entenderse por contradicción en la motivación lo siguiente: “…Contradicción en la motivación. Motivación contradicha, la exposición de motivos no es congruente, el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el juzgador pretendió fundamentar su decisión. La motivación debe tener una coherencia entre un elemento y otro para así llevar certeramente a la decisión declarada en la sentencia”. (BALZA ARISMENDI, Luis Miguel. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición, 2002: pp. 635 y 636). Pasa entonces esta Sala a revisar lo expuesto por la ciudadana SOLCELINA VALBUENA DE LUQUE, madre de la víctima, en la audiencia oral y pública, quien sostuvo entre otras cosas: “… Bueno los hechos fueron el 25 de marzo del 2010, eran como la una y media de la manana senti unos ruidos fuera de mi casa, cuando yo Sali a ver, eran en el baño toque la puerta pero no salieron entre a mi cuarto a ver si veia al salir vi a mi hijo y sehor Rolando Antonio Sideregts, les pregunte que hacian alli y me dijeron nada y lo saque yo le abri la reja y lo saque el se puso con un poco de groseria alli y se fue el hijo mio se salio por la puerta del fundo y se fueron , al rato yo me levante y me pare en la reja de la casa y vi. Cuando mi hijo iba caminando hacia la esquina y el señor rolando iba detras yo me quede parada haber si mio iba a entrar como no entro yo me quede alii senti unos goipes pero alli habian unos tronco pense que eran unos tronco que habian alii y le estaban dando cuando vi. Que el paso para abajo rolando y en ver que el hijo mio no entraba yo Sali y me asome por la reja cle la cerca consegui a mi hijo tirade alli bañado en sangre corri hacia adentro llame a los hermano llamamos una ambulancia y se lo llevaron para el hospital, al hijo mio tuvieron que operarlo tuvo fractura de craneo duro 24 dias en el hospital 14 en la UCI me lo dieron para la casa como un vegetaL se fue recuperando gracias a dios esta vivo, el dia de los hecho llego la familia al hospital y yo le dije que yo no sabia porque mi hijo estaba en quirofano y no sabia si salia vivo o muerto ellos se comprometieron conmigo en ayudarme en esto aquello pero de pronto no volvieron, y yo no los busque a ellos ni nada en vista que pasaron cuatro dias fui y puse la denuncia y bueno eso fue lo que paso es todo.”; asimismo de la declaración de la mencionada testigo la jueza concluyo: “…Razón por la cual el testimonio aqui ponderado de SOLSELINA VALBUENA DE LUQUE resulto convincente para esta juzgadora, quien a traves de la aplicacion del principio de inmediación, estimo su dicho de manera espontanea y convincente, aportando datos de tiempo, modo y Iugar en cuanto a la cornisión de los hechos que dieron origen al debate, y en consecuencia se le da pleno valor probatorio a su testimonio para considerar que el acusado es autor en el delito que se le imputa”.; observando esta Alzada que la Jueza a quo comparó, adminículo y confrontó esta testimonial con cada una de las testimoniales entre sí, lo cual le arrojó suficiente convicción, obtenida a través del debate oral y público realizado, donde se le dio cumplimiento a los principios que informan al debido proceso como lo es la Inmediación Procesal, la Oralidad y la Contradicción, para poder arribar a esa conclusión, lo cual no le es dable a esta Alzada entrar a analizar; sin embargo, siendo un punto álgido según lo alegado por los recurrentes, quienes han sostenido que la Juzgadora estableció que condenaba al acusado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, cuando ninguna persona vio que golpeara a la víctima, pudiendo constatarse que la recurrida otorgó a las declaraciones valor de condena, y por ello del análisis realizado, consideran las integrantes de esta Sala que sobre la base de las consideraciones acerca de la labor de análisis de las pruebas producidas durante el juicio oral y público a que vienen obligados los jueces de instancia, y de la declaración de la mencionada testigo, que le fue otorgado valor de condena, no existe ilogicidad ni contradicción en las valoraciones dadas a los testimonios recibidos. En relación a los testigos, que fueron las personas y familiares a quienes solicitó ayuda para trasladar a su hijo al hospital, así como el médico forense que le atendió, entre los que se destacan: MARIA JOSEFINA VALBUENA, RICHARD LARA, JULIO VIVAS GIL (médico forense), EVELYN ROSA MOLERO PAZ, LORAINE ESTELA SIERRA DE RODRIGUEZ, KENDER PEREZ, (funcionario) NERWIN GUILLEN MORAN, (funcionario) RAFAEL MONTAÑO y (funcionario) REGULO CURVELO, todas estas personas, entre otras, dieron su testimonio durante el juicio, cada uno en relación a lo que presenció y otros tuvieron conocimiento de los hechos por lo que les fue contado por la ciudadana madre de la víctima, unos acudieron al llamado de la señora SOLCELINA para ayudar a trasladar a su hijo, los funcionarios porque se encontraban de patrullaje esa madrugada por el sector, el médico porque lo atendio en el hospital, y por ello la jueza a quo, concatenó sus respectivos testimonios para analizarlos, como en efecto lo hizo y realizar sus conclusiones en aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual pudo ser constatado por esta Alzada, concluyendo la misma que: “Del analisis realizado por este Tribunal Unipersonal de las pruebas producidas durante el debate oral y publico, actuando de conformidad a las reglas contenidas en el Codigo Organico Procesal Penal y valorando las mismas con prevision del articulo 22 Ejusdem, y teniendo por norte la busqueda de la verdad conforme a lo consagrado en el articulo 13 del citado texto adjetivo penal, quedo claramente comprobada la realization del delito de l-IOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1°, en concordancia con el articulo 80 y 82 del Codigo Penal, por cuanto los hechos acaecidos fueron cometidos por MOTIVOS FUTILES en perjuicio de LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA por parte del acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES y su consecuente responsabilidad penal con ocasion del citado hecho delictivo, ello se desprende de todas y cada una de las pruebas evacuadas y valoradas por este Tribunal Unipersonal el cual llego al convencimiento logico de la comision del tipo penal referido, ya que la conducta desplegada por el Acusado es la que se describe en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el articulo 80 y 82 del Codigo Penal, quedando demostrado con los elementos probatorios que El día 25 de marzo del 2010 siendo aproximadamente la 1.30 de la mañana el hoy acusado ROLANDO SIDEREGTS, se encontraba en la direccion sector puntica de piedra barrio milagro norte, en avenida 2 con calle 48, frente de la rectificadora bermaca, en la via publica de esta ciudad, compartiendo con un grupo de amigos mientras ingerian licor, entre ellos estaba la hoy victima LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA,_ reunion esta en la que se produjo una discusión relacionada con el acusado y la víctima dirigiendose el acusado posteriormente a la casa de la hoy victima Y conjuntamente con esta, entrando especificamente a una sala de baño, en la cual sostuvieron una violenta discusión, de lo que se percato la ciudadana SOLSELINA VALBUENA DE LUQUE progenitora de la victima, quien estaba dentro de la casa, lo que ocasiono que esta se dirigiera a ese baño y sacara del mismo al acusado y la victima (su hijo), pidiendole al acusado que se retirara de la casa, lo que hizo ROLANDO SIDEREGTS de mala gana, por lo que el acusado salio de la vivienda y se d a la calle siendo seguido por la victima LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA, quien pese a las indicaciones de su progenitora, salio detras del acusado, todo lo cual fue observado por la ciudadana SOLSELINA VALBUENA DE LUQUE a traves de la reja de su casa, percatandose que estaban para ese momento, solo ellos dos en las adyacencias (frente) de su casa, oyendo esta a los pocos minutos unos ruidos, gritos y troncos que caian, viendo al acusado correr alejandose de la casa, percatandose que no veia a su hijo, por lo que se acerco a la calle y lo observo tirado en la via lleno de sangre, por lo que hizo llamar a su hija MARIELA JOSEFINA VALBUENA y a sus familiares para que acudieran ayudar a la victima, lo cual hicieron estas personas entre las que estaban la testigo y hermana de la victima MARIELA LUQUE VALBUENA, su esposo y su hijo, y un hermano siendo trasladado al hospital universitario de esta ciudad y siendole posteriormente diagnosticado por el medico forense JULIO VIVAS lesiones de caracter medico grave por comprometer su vida y ameritar acto quirurgico por las secuelas neurologicas, lo que da la certeza que efectivamente presento dichas lesiones y daños, que pusieron en riesgo su vida por la accion del hoy acusado Rolando Antonio Sideregts.”. Para estas juzgadoras queda claro que, en la declaración rendida por la ciudadana SOLCELINA VALBUENA, se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas por la recurrida, al igual que de las declaraciones de los otros testigos que la socorrieron y de las declaraciones de los funcionarios actuantes y del médico forense, quienes aportaron sus testimonios expresando que habían tenido conocimiento de los hechos y de quien era el presunto responsable por la mencionada ciudadana SOLCELINA VALBUENA; así durante el juicio oral y público, los mismos sostuvieron fehacientemente que la víctima de autos, resultó lesionada de manera muy grave en su cabeza, que fue encontrado por su madre ciudadana SOLCELINA VALBUENA, aproximadamente a la 1:30 horas de la mañana, en la calle fuera de su casa, donde hacía pocos minutos ella misma habia visto como caminaba detrás del acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGTS, luego que ella los había sacado del baño de su vivienda por encontrarse discutiendo, que llamo a su hija, que ésta acudió junto con su hijo y otro hermano y procedieron a llevarlo hasta el hospital, al concatenar esta declaración con la de los otros testigos concluyó, de manera lógica, razonada y sin ambigüedad alguna que, en los hechos por los cuales estaba siendo acusado, tenia responsabilidad el acusado de autos pues su acción estuvo encaminada a acabar con la vida de la hoy víctima, pues al mismo le fueron diagnosticadas hasta 7 fracturas en su cráneo, razón esta por la cual se convenció la Jueza de la recurrida que la intención del acusado era quitarle la vida, no lograndolo por la intervención de la madre de la víctima, alcanzando ésta a ver como se alejaba el acusado del cuerpo de su hijo. En todo caso, esta Sala no advierte contradicción, ni ilogicidad, entre el dicho de los diferentes testigos, con la valoración dada a las mismas por la Jueza en la recurrida, por lo que estas juzgadoras consideran que no existe contradicción ni ilogicidad alguna entre ambos elementos, es decir, las declaraciones y la valoración dada a las mismas por la Jueza puede evidenciarse que no expresó la Jueza de la recurrida contradicción alguna al analizar y concatenar las diferentes deposiciones de los testimonios recibidos durante el juicio, realizando por demás una deducción lógica. Como argumento de este motivo de apelación, también alegan los accionantes que ningún testigo fue presencial de allí la contradicción e ilogicidad, en relación ha lo cual debemos acotar lo siguiente: El fin inmediato del proceso penal es el descubrimiento de la verdad, por las vias jurídicas sobre los hechos que han sido objeto de incriminación y sus ejecutores, de allÍ la importancia que tiene la actividad probatoria, pues de ella va a devenir la sentencia, que debe estar debidamente motivada y fundada, justamente en el resultado de la actividad realizada para acreditar o no el hecho. Por ello al existir gran dificultad de obtener prueba directa, bien sea natural o historica de los hechos, muy especialmente para saber quien fue su autor o partícipe, pues no siempre se cuenta con una confesión, ni con testigos de vista que permitan establecer, con certeza, quien fue el autor de un delito y quienes sus cooperadores o colaboradores, tanto el investigador como el juzgador deben dirigir su esfuerzo mental en hallar esa demostración partiendo de otros hechos que si tienen ese soporte probatorio, como rastros, efectos del delito u otras conductas del investigado, de los cuales puede deducirse aquello que hasta ese momento se ignora y que es lo que se inquiere: el delito y la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, para lo cual se impone la razón, que es la que debe guiar el espíritu para transitar de lo conocido a lo desconocido, por la via de los hilos que ligan a lo primero o lo segundo, no obstante las dificultades que pueden atravesarse en ese camino. Es así como, ante la ausencia de esas pruebas que directamente inculpen o exculpen a determinado sujeto, por la vía indirecta y aplicando el raciocinio se encuentra la verdad que no se tiene a la vista, partien¬do de aquello que si se da por conocido y haciendo una argumentacion lógica para llegar a establecer un hecho y quien fue el autor o partícipe del delito, o si el acusado nada tuvo que ver en su perpetración. Esa seria dificultad de la actividad probatoria del proceso penal, que se presenta ante la ausencia de confesión o testigos presenciales, se suple con la minima actividad probatoria que produce elementos de los que se obtiene ese medio indirecto que viene a servir para establecer la verdad procesal sobre lo que logra captarse como verdad real. La prueba puede tener como objeto mediato el delito, así sea con referencia a uno de los elementos menos importantes del hecho delictivo, o puede consistir en el elemento delictuoso propiamente dicho. Con ella se trata de demostrar la exactitud del hecho jurídico que constituye el supuesto de la norma a aplicar y estamos asi en presencia de la prueba directa, material o histórica. Por el contrario, la prueba puede tener como objeto mediato no ese mismo hecho sino otros que sirven para demostrar la existencia del hecho principal; y de ese objeto, mediante raciocinio e inferencias se llega al delito y su autor, refiriendose así a este de modo mediato. Son las llamadas pruebas indirectas, indiciarias o inferenciales, también circunstanciales como fueron denominadas por algunos autores clásicos, como Bentham, y asi son conocidas aún, o pruebas críticas, como las identificaba Carnelutti, quien menciona entre ellas la indicativa, señalando que indicar, expresa la idea de una dirección, que una cosa imprime al pensamiento hacía otra cosa, en contraposición a la función representativa, propia de las pruebas directas o históricas. Expresó el doctrinario CARNELUTTI, para distinguir entre prueba directa o histórica y prueba crítica indicativa, lo siguiente: "La diferencia entre representación e indicación esta en que el hecho indicativo no es, como el hecho representativo, un equivalente sensible del hecho a probar en el sentido de que no determina, cuando menos inmediatamente, su imagen en la mente del observador: Si el juez observa una representación cinematográfica del delito para reconocer en ella al imputado, hay algo ante el que estimula en él sensaciones análogas a aquellas que le ocasionaria la persona fotografiada; pero cuando examina las impresiones digitales a tal objeto, si bien su pen¬samiento puede dirigirse hacia el imputado como autor del delito, no existe nada que le haga ver la persona de este". CARNELUTTI, Francesco: Lecciones sobre el Proceso Penal, Vol. I, Ediciones Juridicas Europa-America, Bosch y Cia. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 317. Siendo que ante la inexistencia de pruebas directas, como la testimonial, documental, pericial o la confesión del imputado, de lo que se dispone quien acusa esta formado como prueba indirecta o indiciaria, que debe ser construida por el juez y no se presenta como un dato que proporciona la realidad, sino que debe ser extraido de un mínimo de información disponible a través del cual se reconstruye algún efecto o circunstancia que interesa al proceso, a la vez que los esfuerzos de razonamiento que debe poner en práctica la o el juzgador en esos casos son más exigentes y complicados que las simples argumentaciones que son comúnmente empleadas en la apreciación de la prueba histórica, por cuanto ante la inexistencia de pruebas directas, la prueba es construida por el juez. Resultando una realidad del día a día la existencia de dificultad de obtener prueba directa, pues es bien sabido, por máximas de experiencia que, quien prepara la comisión de un crimen procura hacerlo de manera tal que nadie presencie tal hecho; no obstante, hecho humano al fin y al cabo, deja huellas producidas durante la ejecución o comisión del mismo que permiten descubrir las circunstancias de modo, tiempo y lugar e identificar a su autor, y es que, por muy astuto que sea el criminal, para delitos como el que nos ocupa, no podemos prescindir de la prueba indiciaria, la escasez de pruebas directas evidencia, eso, la astucia y el querer ocultar la acción ejecutada por el autor, razones por las cuales no puede prescindir el juzgador, de las relaciones indirectas que nos conectan con el autor, su cooperador inmediato y los facilitadores de este, mediante operaciones mentales, por cuanto, la exigencia de prueba directa, podría conducirnos en ocasiones a la impunidad de ciertos delitos, especialmente de los perpetrados con particular astucia, y ello traería consigo indefensión de la sociedad. La investigación del presente caso arrojó una serie de elementos de convicción, de indicios, para la Fiscalia del Ministerio Público y por eso acusa, y tal acusación fue admitida, y al conectarlas, las unas a las otras, por parte de la jueza de la recurrida la llevó al único y verdadero autor y penalmente responsable de la ejecución del hecho criminal, conclusión a la cual llegó de manera lógica y razonada, en cumplimiento de los artículos 12 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa, la jueza de Juicio aplicando sus conocimientos científicos, sus máximas de experiencia y las reglas de la lógica, al concatenar todas las declaraciones de los testigos, recibidas durante las diferentes audiencias, concluyó en lo siguiente: “En ese orden de ideas se evidencia que la conducta desplegada por el acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES se adecua perfectamente a los elementos antes señalados, toda vez que obviamente hubo la intencion de acabar con la vida de la victima, lo cual se desprende de la certificacion medica levantada por ei medico forense JULIO CESAR VIVAS, quien manifesto el riesgo cierto e inminente a la vida de LUIS ALBERTO LUQUE, asi como de la ubicacion anatomica donde fue producida la lesion, es decir en la cabeza, donde se observe Fractura Parietal, Temporal, Fractura Occipital Y Contusion Frontal Bilateral, Contusion Occipital, Hemorragia Subaracnoidea, Y Hematoma Epidural, aunado a la intensidad de los impactos propinados sobre la humanidad de la victima, hechos estos eficaces para estimar suficiente e inequivocamente, la intencion del sujeto activo de causar la muerte de la victima, siendc estos golpes devinieron en el grave dano causado a sus funciones vitales por el lapso de 75 dias y a su normal desempeno motor y cognitivo por tiempo indefinido, tal como se desprende del dicho del Medico Forense JULIO VIVAS y del dicho de los testigos SOLSELINA VALBUEN LUQUE, y MARIELA VALBUENA, quienes hallaron y observaron a la victima en la via publica del ataque, lo cual igualmente quedo asentado por el dicho del funcionario actuante RICHARD LARA quien se traslado al hospital universitario de Maracaibo a fin de constatar el estado de salud de LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA, siendole indicado por el medico tratante que presentaba traumatismo craneoencefalico severo, todas estas lesiones fueron causadas ninguna por el acusado de autos, quien discutio con la victima frente a sus amigos mie compartian y bebian en la via publica, como lo corroboran los ciudadanos LORAINE ESTELA SIERRA DE RODRIGUEZ, JUAN CRISOSTOMO MONTILLA AZUAJE y EVELIN ROSA MOLERO PAZ asi como en el baño de la casa de la victima segun manifesto la ciudadana SOLCELINA VALBUENA DE LUQUE, para luego propinarle golpes e impactos, con la suficiente contundencia como para quitarle la vida, lo cual quedo asentado con el dicho de JULIO VIVAS, JOSEFINA VALBUENA, SOLSELINA VALBUENA DE LUQUE, RICHARD LARA, siendo que dichas consecuencias no ocurrieron por causas que no dependieron de la voluntad de ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES para dar por consumado la trasgresión de la norma penal, no quedando dudas a quien aqui decide aplicando las maximas de experiencia que le asisten que el acusado de autos y no otra persona, fue quien causo de manera voluntaria estas lesiones a la victima con la unica intencion de quitarle la vida, ya que era la unica persona que se e con el acusado al momento de sufrir el ataque y el unico que fue visto asuntarse del sitio del hecho de forma inmediata una vez ocurrido este, lo cual en ejercicio de la logica y la sana critica para quien decide es un hecho que compromete conjuntamente con la valoracion del resto de la carga probatoria su responsabilidad penal frente al hecho delictual.”(Resaltado de esta Alzada) Evidenciándose que la Juzgadora cumplió con el deber de motivación, por cuanto examinó las pruebas que le fueron presentadas en forma individualizada, las comparó entre sí, para posteriormente establecer los hechos desconocidos que daba por probados, señalando de cual medio de prueba los extraía; la apreciación de las pruebas se hizo sin omitir ninguna parte de ellas, de manera tal que no se alterara el resultado del proceso; en consecuencia, resulta evidente que la a quo, consideró que los testimonios de los testigos y funcionarios actuantes, si tuvieron la fuerza incriminatoria suficiente para demostrar la responsabilidad penal del acusado en el hecho, por cuanto este Tribunal Colegiado, constata que el Tribunal de Juicio con fundamento en las pruebas analizadas, consideró probado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION POR MOTIVOS FUTILES E INNNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, así como la culpabilidad del acusado en el mismo. Por lo que considera este Órgano Colegiado, que la sentencia recurrida cumple con lo previsto en los artículos 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón, la denuncia de contradicción e ilogicidad en la motivación alegada por los recurrentes en consecuencia, debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE. Como tercer motivo de apelación denuncian la violación de ley por inobservancia o errónea interpreción y aplicación de norma jurídica. Denunciando la violación de los artículos 25, 26 y 49 de la Constitución y violación de los artículos 12, 22, 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Manifestando que en el presente Juicio se violentaron los derechos inherentes al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Es pertinente referir que la inobservancia y la errónea aplicación de la misma norma jurídica, son términos excluyentes, por cuanto la inobservancia implica necesariamente la negación o desconocimiento de un precepto expreso, vigente, aplicable y en el que pueden subsumirse los argumentos denunciados. Mientras que el vicio de errónea aplicación concibe ineludiblemente la aplicación indebida de una norma. En ese orden, el vicio denunciado por los recurrentes, es el referido a violación de la ley por inobservancia ó errónea aplicación de una norma jurídica, no obstante, de los alegatos planteados en el escrito recursivo, se evidencia que la denuncia se circunscribe en el primer supuesto del numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, inobservancia de una norma jurídica, a saber, no fue aplicado un dispositivo legal en determinada sentencia o acto de naturaleza judicial; y absolutamente distinto es la errónea aplicación de una norma jurídica, pues ella si es aplicada, pero de una forma incorrecta, desatinada, imperfecta, hermenéuticamente inadecuada, etc., sin embargo, si existe su aplicación. Bajo las anteriores premisas, partimos de que se trata de vicios distintos, e incluso contrapuestos, pues no se puede alegar que no existió la aplicación de una norma, y luego en esa misma denuncia señalar que si existió pero erradamente. En ese contexto, vale la pena considerar los conceptos que al respecto la doctrina penal calificada refiere sobre los motivos que hacen procedente el recurso ordinario de apelación de sentencia, en efecto, encontramos: “Inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal. Consiste en la violación de una norma de derecho sustancial por falta de aplicación, o por aplicación indebida, o por interpretación errónea. Debe advertirse que de los tres aspectos de violación de dichos no puede alegarse respecto de la misma norma, pues si se aplica el precepto que corresponde, no se ha dejado de aplicar, si se deja de aplicar, no ha lugar a errónea interpretación. La violación puede ser de dos modos: por omisión, pretendiendo su aplicación a casos que la requieren y la reclaman; o por comisión aplicándola en un sentido o texto que no tiene o en casos no pertinentes (inobservancia y errónea aplicación). La falta de aplicación tiene lugar cuando no se aplica una norma a un caso regulado por ella, sea porque se le ignore o se contraríe su texto. La aplicación indebida, cuando entendida rectamente una disposición se aplica a un hecho o a una situación no regulada por ella, o se le hace producir efectos distintos de los contemplados en la norma. La interpretación errónea consiste en la exégesis equivocada del contenido de un precepto legal, en si mismo considerado, esto es, independientemente de la cuestión de hecho que se trata de regular.” (Longa Sosa Jorge. Código Orgánico Procesal Penal comentado. Ediciones Libra 2001. pag. 452) De la mencionada doctrina penal podemos concluir, que existen diversos motivos de apelación, sin embargo, tales motivos como explica el autor no pueden alegarse simultáneamente a una misma norma o dispositivo legal, pues la falta de aplicación ocurre cuando se ignoró una norma o se contraríe su texto, y la errónea interpretación se observa cuando se aplicó equivocadamente. En tal sentido, como lo señala la doctrina, consideramos que los motivos taxativos encontrados en el artículo 444 del texto adjetivo penal, no es posible atribuirse contemporáneamente a una misma norma, con independencia a tratarse de dispositivos sustantivos o adjetivos, por cuanto la falta de aplicación, consiste en la carencia absoluta de esa disposición, lo cual se traduce en que el juzgado no la aplicó, consideró o la empleó en su sentencia, y por tanto no existe en el fallo. Y la errónea interpretación, constituye una aplicación de la norma, con una interpretación o hermenéutica distinta a su propia ratio, lo que quiere decir, que si bien la aplicó, lo hizo fuera de su contexto, su interpretación o el destino para el cual se creó la norma. De manera que, no pueden simultáneamente omitir la norma y a la vez aplicarse erradamente, ya que se excluyen a si mismos, no siendo posible coexistir. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 063, de fecha 01 de marzo de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Ninoska Beatriz Queipo Briceño, estableció lo siguiente: “...la Sala observa que la Defensa al momento de formalizar las referidas denuncias, incurrió en contradicción al momento de fundamentar los referidos motivos, debido al carácter excluyente de éstos, pues la falta de aplicación de un precepto legal es la inobservancia del mismo por parte del juez al fundamentar su decisión; mientras que la indebida aplicación de la norma penal, ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica incorrectamente al caso, por consiguiente, resulta un error de formalización denunciar que la recurrida es contraria a Derecho por cuanto la misma simultáneamente dejó de aplicar –falta de aplicación- unas normas (173, 364.3.4 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal), y a su vez esas mismas normas fueron indebidamente aplicadas por la decisión impugnada. Ello es así, por cuanto ambas denuncias, es decir, falta e indebida aplicación de una norma legal, no pueden coexistir conjuntamente como vicios de una misma decisión debido al carácter excluyente de los mismos. Al efecto, en criterio de esta Sala Penal: “...Ambas situaciones denunciadas como infracciones se excluyen entre sí, pues el fallo no puede estar al mismo tiempo inmotivado (por falta de análisis) y mal motivado (por una realización de hechos). Finalmente, observa esta Sala que la recurrente en su escrito de interposición del recurso, denuncia conjuntamente la falta de aplicación de la mencionada norma adjetiva penal, así como también, señala que, el fallo se encuentra inmotivado incurriendo el mismo en el vicio del falso supuesto; obviando en este sentido lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone “...Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados... fundándolos separadamente si son varios...”. (Sentencia N° A-72 del 22 de junio de 2006). De la anterior trascripción, se puede evidenciar que la Sala de Casación Penal considera que es un error de formalización de la denuncia, cuando se motiva en la falta de aplicación de una norma y a su vez se denuncia por la indebida aplicación de dicha norma, por cuanto la primera de ellas es la inobservancia de la norma por parte del Juez, y se contradice al decir que a su vez el Juez aplicó de manera errada la misma norma legal; por lo que un vicio es excluyente del otro, es decir, falta y errónea aplicación no pueden coexistir conjuntamente como vicios de la misma sentencia.” Ahora bien, precisa señalar este Tribunal Colegiado, en cuanto a los argumentos del recurso de apelación, fundamentado en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a “VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA”, que en la presente decisión referida al motivo primero del recurso se encuentran las consideraciones de esta Alzada referida a la observación de los artículos 25,26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal en la recurrida; y en la respuesta referida al segundo motivo del recurso, se encuentra todo lo considerado por esta Sala, respecto de la correcta aplicación por parte de la recurrida de los artículos 12 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante advierte la Sala que los recurrentes en todo su escrito recursivo hacen el señalamiento de la no comprobación de la calificante por parte de la recurrida, en razón de lo cual por cuanto invocan el 444 del citado Código y el numeral 5 del mismo, el cual se encuentra referido a la violación de ley por la no aplicación de un precepto jurídico y a la errónea aplicación de otro; más nada refieren al fundamento y motivo legal relacionados al tipo penal de Homicidio. Ante tal circunstancia y en base al principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce de Derecho, y por cuanto el sentenciador con base en los principios dispositivos, el iura novit curia y debido a su deber jurisdiccional, debe aplicar e interpretar el derecho alegado o no por las partes a los hechos presentados y probados por éstas para elaborar los argumentos de derecho que sustentan su decisión. Ahora bien, la calificación de la acción es una cuestión de derecho que determina el juez mediante la subsunción de los hechos alegados y probados por las partes a las normas jurídicas, la cual puede diferir, en virtud de lo dispuesto por el principio iura novit curia, según Chiovenda “…lo que la regla prohíbe es la sustitución de hechos constitutivos, tales que individualicen una nueva acción o una nueva excepción a aquellos que se hacen valer por las partes, porque tanto la acción como la excepción, se individualizan por el hecho y no por la norma. Por consiguiente, si un mismo hecho cae bajo diversas normas, el cambio del punto de vista jurídico está permitido al juez, pero los hechos deben haber sido correctamente alegados.” Por cuanto el Ministerio Público imputó al acusado de actas por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal y asi fue admitido, pero, sin embargo, y por cuanto en la acusación se señala como motivo que el acusado dijo “que quereís que te mate” a la víctima, sin mayor estudio o análisis, ya que en la investigación no encontró un motivo para el hecho punible; lo cual para la Defensa se traduce en la primera contradicción de la misma, por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por lo cual solicitó la nulidad de la acusación y los actos posteriores del proceso, conforme los artículos 174, 175, 177 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, alegó la Defensa que la Jueza de Juicio al momento de establecer el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1° del Código Penal en su sentencia no determinó la calificante jurídica de “fútil”, ya que la Jueza estableció que no existía motivo, al respecto la recurrida estableció: “…Omissis… El dia 25 de marzo del 2010 siendo aproximadamente la 1.30 de la mañana el hoy acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES, se encontraba en la dirección sector puntica de piedra barrio milagro norte, en avenida 2 con calle 48, frente de la rectificadora bermaca, en la via publica de esta ciudad, compartiendo con un grupo de amigos mientras ingerian licor, estando con el la hoy victima LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA, reunion esta en la que se produjo una discusion relacionada con el acusado y la victima, quienes segun el dicho de los testigos valorados eran amigos, no tenian problemas entre ellos, y se llevaban bien, dirigiendose el acusado posteriormente a la casa de la hoy victima conjuntamente con esta, entrando especificamente a una sala de baho en la cual sostuvieron una violenta discusion, situacion de la que se percato la ciudadana SOLSELINA VALBUENA DE LUQUE progenitora de la victima,…Omissis… que este acusado al tener una discusion insignificante, baladi, y sin causa alguna, ataco a su amigo LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA mientras compartian y bebian amenamente,… Omissis…” por lo que las integrantes de esta Corte consideran que, los hechos acreditados debían subsumirse en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, porque no quedó demostrada la motivación del hecho punible, ni su futilidad, considerando esta Alzada que indicar en la sentencia que, la discusión fue baladi e insignificante, no significa en modo alguno demostración de la calificante, pues la razón de la discusión, cualquiera que haya sido, ameritaba ser explicada por la recurrida, por tal razón en el caso de actas la acción que la a quo acreditó como responsabilidad del acusado debió estar subsumida en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 80 y 82, ambos del Código Penal. ASI SE DECIDE. En cuanto a que el Ministerio Público imputó por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y luego acusó por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1° del Código Penal; las juezas que conforman esta Sala consideran que si bien es cierto, el acto de imputación formal es un acto para que la persona a quien se le imputa la presunta comisión de un hecho punible tenga conocimiento de que a partir de ese momento se le considera “imputado” y tiene una serie de derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Norma Penal Adjetiva, no es menos cierto, que la misma surge en la fase preparatoria del proceso, antes que el Ministerio Público presente el acto conclusivo de la misma; por lo que la defensa tiene la oportunidad, en el caso que el acto conclusivo sea una acusación; denunciar tales irregularidades en la Audiencia Preliminar, para que sea el Juez de Control quien examine si efectivamente la acusación presentada, adolece de algún vicio, que pueda acarrear su inadmisibilidad, e incluso, su nulidad, como ya fue establecido en esta decisión en la parte correspondiente al primer motivo del recurso. Con fundamento en lo anteriormente citado, esta Sala considera que en el caso de marras, al ciudadano ROLANDO ANTONIO SIDEREGTS, tal como se dejó establecido en la consideraciones del primer motivo del recurso, se le garantizó el derecho a la defensa en todo el proceso, y para el momento de la interposición del acto conclusivo, el antes mencionado procesado tuvo pleno conocimiento de los hechos por los cuales había sido acusado formalmente, pues los mismos no variaron, sino sólo en cuanto a la precalificación aportada por el Ministerio Público y la cual sólo quedaría definitivamente firme en el debate oral y público, como en efecto sucedió en el caso sub iudice; aunado a ello, reponer la causa al estado que se realice nuevamente el juicio, resultaría inútil, toda vez que la defensa tuvo su oportunidad procesal para oponerse a esa calificación jurídica y no lo hizo. Ahora bien, en la fase de juicio, de acuerdo al debate, la Jueza consideró que estaba demostrada la calificante solo porque eran amigos, estaban tomando licor juntos y hubo una discusión entre ambos, sin determinar la misma la razón que les llevó a discutir, en relación a ello la Sala de Casación Penal de nuestro Maximo Tribunal ha dicho que cuando el sentenciador considera que está comprobada en autos alguna circunstancia calificante al hecho punible, está obligado a indicar cuáles son los elementos que la comprueban, expresando los hechos que la configuran y señalando las razones que tiene para considerarlo así. Así tenemos que, como antes se estableció, la recurrida consideró que se encuentra debidamente motivada la calificante, cuando indica que hubo una discusión: “…Y el cual quedo probado en sala de debate, ya que este acusado al tener una discusion insignificante, baladi, y sin causa alguna, ataco a su amigo LUIS ALVERTO(sic) LUQUE VALBUENA mientras compartian y bebian amenamente, tal y como lo refirieron algunos de Ios testigos valorados en sala de debate, versando la futilidad de sus acciones precisamente en su reaccion desproporcionada y desmedida frente a la discusion sostenida con su amigo LUIS ALVERTO(sic) LUQUE VALBUENA…” sin establecer como empezó la discusión, como hubo algun cruce de palabras, cual es el motivo mencionado como baladi por la recurrida, estableciendo el delito como Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal. Evidenciándose de la lectura de la sentencia impugnada que en este punto la razón asiste a los formalizantes, toda vez que la recurrida no expresó las razones por las cuales consideró que se encontraba debidamente demostrada la calificante de motivos fútiles, en el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN cometido por el acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGTS FLORES, al acreditar que ciertamente existió una discusión pero no estableció las razones que llevaron a ambos amigos a discutir. Así las cosas, con base a las anteriores consideraciones de hecho y de derecho este Tribunal Colegiado considera que resulta ajustado a derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho OMAR JOSÉ ROJAS FERMIN y MARÍA ISABEL SOCORRO, interpuesto contra la sentencia Nº 13-2.015, de fecha 05 de Octubre de 2.015, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó sentencia condenatoria en contra del acusado ROLANDO ANTONIO SIDERETS FLORES, a cumplir la pena de ONCE (11) años y OCHO (08) meses de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, cometido en prejuicio del ciudadano LUÍS ALBERTO LUQUE VALBUENA. Ahora bien, los recurrentes en su escrito pretenden que como solución a la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, sea anulada la sentencia recurrida, en relación a tal solicitud tenemos que, el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: “Artículo 449. Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 444 de este Código, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 444 de este Código, sólo podrá anularse la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral cuando el quebrantamiento ocasionare a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 4 del artículo 444 de este Código, sólo podrá anularse la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral cuando la prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, resulte determinante y fundamental para el dispositivo del fallo. Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda.” (Subrayado de esta Alzada) Como se observa el legislador ha establecido que la nulidad de la sentencia definitiva y la orden de realización de nuevo juicio solo procede ante la declaratoria con lugar de los recursos interpuestos sobre la base de los causales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 444 de nuestra Ley Penal Adjetiva, y en el presente caso, el recurso fue fundamentado en el numeral 5 del mencionado artículo 444, del Código Orgánico Procesal Penal por infracción de ley y en aplicación del principio iura novit curia se constata la violación de la disposición contenida en el artículo 405 del Código Penal, por su no aplicación y en su lugar fue aplicado de manera errónea la calificante del ordinal 1 del artículo 406 a los hechos dados por acreditados. Así por cuanto la denuncia fue interpuesta, como se ha indicado, conforme al ordinal 5° del artículo 444 ejusdem, referidas a violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, esta Sala, al considerar el recurrente como solución para el caso de ser verificada la indebida aplicación de la norma jurídica, sea anulada la sentencia recurrida y se ordene la realización de otro juicio, en su denuncia, pasa a revisar la sentencia recurrida en relación al cumplimiento de la oralidad, la inmediación y la contradicción, a los fines de determinar si procede o no su nulidad, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 449 in comento. Así tenemos que la Jueza de la recurrida, luego de la valoración y análisis realizados a los elementos de pruebas recibidos durante las audiencias de juicio, sobre la base de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, dejó establecido lo siguiente: “…Omissis…quedando demostrado que El dia 25 de marzo del 2010 siendo aproximadamente la 1.30 de la mahana el hoy acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES, se encontraba en la dirección sector puntica de piedra barrio milagro norte, en avenida 2 con calle 48, frente de la rectificadora bermaca, en la via pública de esta ciudad, compartiendo con un grupo de amigos mientras ingerian licor, estando con el la hoy victima LUIS ALVERTO LUQUE VALBUENA, reunion esta en la que se produjo una discusion relacionada con el acusado y la victima, quienes segun el dicho de los testigos valorados eran amigos, no tenian problemas entre ellos, y se llevaban bien, dirigiendose el acusado posteriormente a la casa de la hoy victima conjuntamente con esta, entrando especificamente a una sala de baño en la cual sostuvieron una violenta discusion, situacion de la que se percato la ciudadana SOLSELINA VALBUENA DE LUQUE progenitora de la victima, quien estaba dentro de la casa, lo que ocasiono que esta se dirigiera a ese baño, y sacara del mismo al acusado y la victima (su hijo), pidiendole al acusado que se retirara de la casa, lo cual hizo mientras discutia y decia improperios el acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES, por lo que el acusado salio de la vivienda y se dirigio a la calle, siendo seguido por la victima LUIS ALVERTO(sic) LUQUE VALBUENA, quien a pesar de lo dicho por su progenitora, salio a la calle cletras del acusado, todo lo cual fue observado por la ciudadana SOLSELINA VALBUENA DE LUQUE a traves de la reja de su casa, observando que para ese momento estaban solo ellos dos en las adyacencias (frente) de su casa, oyendo a Ios pocos minutos unos ruidos, gritos y troncos que caian, viendo al acusado correr alejandose de la casa, percatandose la ciudadana que no veia a su hijo, por lo que se acerco a la calle y observo a su hijo LUIS ALVERTO(sic) LUQUE VALBUENA tirado en la calle y lleno de sangre, por lo que hizo llamar a su hija MARIELA JOSEFINA VALBUENA y a sus familiares para que acudieran ayudar a la victima, entre las que estaban la testigo y hermana de la victima MARIELA LUQUE VALBUENA, su esposo y su hijo, y su hermano siendo la victima trasladado al hospital universitario de esta ciudad donde le fue diagnosticado por el medico forense JULIO VIVAS lesiones de caracter medico grave, por comprometer su vida y ameritar acto quirurgico por las secuelas neurologicas, lo que nos da la certeza que efectivamente presento dichas lesiones y daños que pusieron en riesgo su vida por la accion del hoy acusado Rolando Antonio Sideregts. Es importante destacar que no se genero dudas en quien decide que el actuar del acusado de autos se subsume en el tiempo penal traido por el Ministerio Publico Y el cual quedo probado en sala de debate, ya que este acusado al tener una discusion insignificante, baladi, y sin causa alguna, ataco a su amigo LUIS ALVERTO(sic) LUQUE VALBUENA mientras compartian y bebian amenamente, tal y como lo refirieron algunos de Ios testigos valorados en sala de debate, versando la futilidad de sus acciones precisamente en su reaccion desproporcionada y desmedida frente a la discusion sostenida con su amigo LUIS ALVERTO(sic) LUQUE VALBUENA, no quedando tampoco dudas en quien decide, que el acusado realizo todas las acciones tendientes a lograr el cometido de suprimir la vida de la victima, ya que propino golpes dirigidos especificamente a la cabeza de la victima y con un objeto contundente, e imprimiendo una intensidad tal en dichos golpes, que le ocasiono multiples fracturas craneales y hemorragias que casi conllevaron a la muerte de LUIS ALVERTO(sic) LUQUE VALBUENA, quien quedo tendido y cubierto de sangre en la via publica a altas horas de la noche, ausentandose ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES de manera inmediata del sitio del suceso, y dejando alii a la victima, por lo que la supervivencia de esta, de manera clara y cierta, no obedecio a la voluntad del acusado de autos, sino a la intervencion oportuna y eficaz de su progenitora, quien estando a poca distancia del hecho, se acerco en busca de su hijo, y al verlo procure ayuda inmediata para llevarlo a un centro asistencial, en donde la intervencion de Ios profesionales de la medicina y con el paso del tiempo, lograron revertir la intencion criminosa del hoy acusado de sesgar la vida de la victima. por lo que de manera meridiana para quien aqui juzga, quedo plenamente convencida que el hoy acusado procuro injustificadamente, sin un motivo relevante y de manera activa, la muerte de la victima, solo que factores que escaparon a su voluntariedad evitaron que el hecho reprochable se consumara en el fallecimiento de esta, toda vez que si la ciudadana SOLSELINA VALBUENA DE LUQUE no acucle en ayuda de su hijo, las consecuencias para la victima hubiesen sido fatales, estando convencida esta juez que la responsabilidad penal recae en el acusado ya que era la unica persona que habia discutido de manera publica con la victima en Ios momentos previos al ataque y era la unica persona que estaba con esta cuando fue lesionada, aunado la hecho que fue visto el acusado ausentarse de lugar donde quedo tendida la hoy victima, quien fue encontrada y ayudada por su progenitora y su grupo familiar a Ios pocos segundos de haber recibido Ios impactos que casi le cuestan ia vida, y que han desmejorado su calidad de salud y de vida, por lo que la calificacion juridica por la que resulto condenado el acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES no pudo ser otra que la de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1°, en concordancia con el articulo 80 y 82 del Codigo Penal, por cuanto Ios hechos acaecidos fueron cometidos por MOTIVOS FUTILES. Y ASI SE DECIDE.…”. (Resaltado de esta Sala). En la sentencia delatada, la Jueza al oir la declaración de la madre de la víctima ciudadana SOLCELINA VALBUENA DE LUQUE, le dio plena credibilidad a la misma y la adminiculó con todas las declaraciones, de manera adecuada, razonada y lógicamente, pues fue ésta la testigo de la discusión del hoy acusado con la víctima, fue quien solicito ayuda a sus otros hijos para trasladarlo al hospital, además fue quien les indicó a los funcionarios lo que ella había observado, les dio el nombre y la ubicación del hoy acusado, explicandole también al médico forense que los daños en la cabeza de su hijo los había ocasionado con un tronco que encontraron impregnado de sangre junto a este, por ello con la declaración de esta ciudadana la Jueza de Instancia dejó establecido la comisión del delito, luego de hacer un análisis y comparación de todos los elementos probatorios que recibió durante el desarrollo del debate oral y público, señalando que al ser analizados los elementos probatorios recibidos en el debate, presentan una conexión entre si que demuestran la existencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, pero indicando en la misma que existió una violenta discusión entre el acusado y la víctima en la casa de la víctima y de ello fue testigo la madre de la víctima, quien es la persona que los sacó del baño, donde discutían, y se mantuvo alerta a traves de la reja de la casa, donde volvió a oír la discusión entre ambos y al salir logró ver que el hoy acusado se alejaba y a su hijo tirado en la calle cubierto de sangre, cumpliendo con los principios de inmediación, oralidad y contradicción, en razón de lo cual consideran quienes aquí deciden, no existe la necesidad de realizar un nuevo juicio oral y público. Por tanto, concluye este Tribunal Colegiado que ha sido verificado que ciertamente a la fecha del 25 de marzo de 2010, en las primeras horas de la madrugada el acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES discutió con la víctima LUÍS ALBERTO LUQUE VALBUENA, dentro del baño de la vivienda de la madre de la mencionada víctima, ciudadana SOLCELINA VALBUENA DE LUQUE, quien al percatarse de la discusión, los saco a ambos del baño hacia la calle, para de manera inmediata oir que continuaban discutiendo, oir golpes, asomarse a traves de la reja y observar que el hoy acusado se alejaba y a su hijo tirado en la calle cubierto de sangre, en atención a lo cual es procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la causal tercera del recurso interpuesto por la defensa, resultando procedente la MODIFICACIÓN de la sentencia N°13-2.015, de fecha 05 de Octubre de 2.015, dictada el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y CONDENAR al ciudadano ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES como autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, de conformidad a lo establecido en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Codigo Penal, en perjuicio del ciudadano LUÍS ALBERTO LUQUE VALBUENA, todo en cumplimiento de los artículos 444.5, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA. En consecuencia, de conformidad con lo ordenado por el artículo 449 "eiusdem" pasa a dictar una DECISIÓN PROPIA sobre el caso, corrigiéndolo de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual observa que: Los hechos demostrados por la juzgadora de la recurrida, en opinión de esta Alzada, merecen la aplicación del tipo penal contenido en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, pues la actuación del acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES encuadra dentro del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal y el fallo que ha de dictarse en el presente caso es CONDENATORIO, quien se encuentra detenido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, en esta ciudad de Maracaibo. ASÍ SE DECLARA. Procediendo esta Alzada a dictar la penalidad correspondiente al acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES, en los siguientes términos: PENALIDAD Vista la declaratoria parcialmente con lugar de la tercera denuncia contenida en el escrito recursivo presentado por los abogados OMAR JOSÉ ROJAS FERMÍN y MARÍA ISABEL SOCORRO, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones procede a dictar sentencia propia sobre la base de la responsabilidad penal del acusado ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES y en consecuencia pasa a imponer la pena correspondiente: En el presente caso, el mencionado ciudadano fue encontrado responsable en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con los articulos 80 y 82 del Código Penal. El delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el articulo 405° del Código Penal, tiene prevista una pena entre doce (12) y dieciocho (30) años de presidio, por no poseer el acusado antecedentes penales, en aplicación de la atenuante genérica contenida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, tomando la pena en su límite mínimo de doce años, ahora bien, por tratarse de un delito frustado en aplicación del contenido del artículo 82 se rebaja una tercera parte de la pena del delito consumado, siendo un tercio de 12 años, 4 años, por lo cual la pena en concreto a aplicar al acusado es de OCHO (8) AÑOS de presidio mas las accesorias de ley. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados en ejercicio OMAR JOSÉ ROJAS FERMÍN y MARIA ISABEL SOCORRO, en su carácter de defensores del ciudadano ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES, en contra de la sentencia N°13-2.015, de fecha 05 de Octubre de 2.015, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SEGUNDO: MODIFICA la sentencia N° 013-2015 de fecha 05 de octubre de 2015 emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se CONDENA al ciudadano ROLANDO ANTONIO SIDEREGST FLORES, a cumplir la PENA de OCHO (08) AÑOS de presidio y a las accesorias de ley, como autor responsable del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con los articulos 80 y 82 del Código Penal, perpetrado en contra del ciudadano LUÍS ALBERTO LUQUE VALBUENA. QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y MODIFICADA LA SENTENCIA APELADA. Publíquese, Regístrese y Remítase. Dada, firmada y sellada, en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil dieciseis. LAS JUEZAS DE APELACIONES, JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Presidenta SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARIA GONZALEZ CARDENAS Ponente EL SECRETARIO ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ En la misma fecha y conforme está ordenado en la sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 002-16.- EL SECRETARIO ABG. JAVIER ALEMAN MENDEZ El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001921. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veinte (20) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). EL SECRETARIO ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ