TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciocho (18) de Enero de dos mil dieciséis (2016)
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-033991
ASUNTO : VP03-R-2015-002076

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DRA. LUZ MARIA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Decisión No. 018-15
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, portador de la cédula de identidad No. 25.197.764; contra la decisión No. 1308-15, de fecha 03.11.2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DYAN GARCIA y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa, en fecha ocho (8) de Enero de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha once (11) de Enero de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

La profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, interpone formal recurso de apelación en base a los siguientes términos:

Indicó la recurrente, que con ocasión al acto de audiencia de presentación de imputados la defensa pública manifestó que de las actas no surgen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su representado, en los hechos que le imputa el Ministerio Público, indicando que la víctima es funcionario policial, desprendiéndose de su declaración que los actos ejecutivos del tipo penal endilgado por la vindicta pública iban a dar inicio, por lo que el delito no llego a consumarse.

Esgrimió la recurrente, que no puede atribuirse la comisión del delito de USO DE FACSÍMIL a su defendido, debido a que de acuerdo a lo manifestado por la víctima en su declaración, se deduce que fue a un sujeto distinto al ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, a quien presuntamente le fue incautado un facsímil, resaltando el hecho de que la responsabilidad penal es de carácter individual, por lo que cada persona responde de manera personal por las conductas que transgredan las normas penales.

Refirió la Defensa, que el Juez de Control declaró con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la desestimación del delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, y modificó la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO, a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, decretando medida de privación preventiva de libertad, por el mencionado tipo penal con la modificación señalada, así como el delito de USO DE FACSÍMIL, no obstante considera la parte recurrente que en el caso bajo estudio se decreto medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, fundamentado en un tipo penal que no se encuentra acreditado en actas, reiterando que no surgen elementos de convicción para estimar que el ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, sea responsable del delito de USO DE FACSIMIL, considerando la defensora pública, que las diligencias de Investigación que puedan ser ordenadas durante la investigación no modificaran el contenido de las actas, que evidencian que efectivamente el hoy imputado no portaba dicho facsímil.

Alegó la Defensa Pública, que la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Tribunal de Control, resultó desproporcionada atendiendo a la magnitud del daño causado, por lo que entendiendo que con el acto de presentación de imputado se inició la fase de investigación, en la cual se ordenarán las practicas de diligencias que permitan esclarecer los hechos, es desde esta primera fase en la cual el imputado se encuentra revestido del principio de presunción de inocencia, más aun cuando de actas solo se desprende como elemento de convicción únicamente el dicho de la víctima, siendo conteste la Jurisprudencia y la doctrina patria en afirmar que el dicho de la víctima no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano, invocando de seguidas fallo emitido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia.
Finalmente indicó, la recurrente que las medidas cautelares, buscan asegurar y garantizar las resultas del proceso, los derechos de la víctima y el correcto desarrollo del proceso penal, contando el Estado con los mecanismos necesarios para asegurar dichas resultas, observándose en el Código Orgánico Procesal Penal, medidas distintas a la privación judicial preventiva de libertad, para el aseguramiento de las resultas del proceso.
PETITORIO: La profesional del derecho la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión recurrida, y le sea decretada al ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, medida cautelar sustituida a la privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja constancia que el Representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación incoado por la defensa pública.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha tres (3) de Noviembre de 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DYAN GARCIA y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este sentido, la abogada AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, apeló del fallo antes descrito, señalando como únicas denuncias que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus representados en el hecho que se le atribuye, considerando que el ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, sea responsable del delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, por lo que la medida de privación Judicial Privativa de Libertad decreta por el Juzgado de Control resulta desproporcionada atendiendo a los daños que fueron causados, siendo suficiente una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Ahora, bien, ha señalado esta Alzada en reiterados pronunciamientos que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal, por lo que de acuerdo a nuestro sistema penal acusatorio se podrá decretar una medida de coerción personal excepcionalmente sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, debiendo ponderar el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, y la posible pena a imponer

Ahora bien, a los fines de analizar las denuncias de la defensa, se hace necesario referir parte del contenido del fallo decisión No. 1308-15, de fecha 03.11.2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto el a quo, estableció:

“….(Omisis)… Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de el imputado ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, solicita al tribunal que se le otorgue a su favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de el imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputados de autos, en la comisión del delito por el cual han sido presentados. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA DE EL IMPUTADO. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a el imputado . Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DYAN GARCÍA, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, es autor o participe del hecho que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1. Acta Policial, de fecha 03-11-15, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose en labores de patrullaje en la avenida 2 el Milagro, cuando la central de comunicaciones, que el oficial Dyan García, mantenía restringido dentro de su vivienda ubicada en el barrio los Andes, avenida 21, parcelamiento Tamanaco, casa número 107-85, con la ayuda de la comunidad, a tres ciudadanos quienes se introdujeron en su vivienda, y bajo amenaza de muerte con un facsimil, lo sometieron para robarlo, percatándose de la situación restringiendo a los mismos con ayuda de la comunidad, por lo que se trasladaron al sitio, donde una vez allí, lograron avistar a un grupo de personas con palos y piedras en sus manos, en la calle y tres ciudadanos sentados en el suelo del patio de la vivienda, entrevistándose con el oficial, víctima de los hechos, quien les manifestó que con un arma de fabricación casera y un alicate los cuales los entregó, siendo que los mismos lo sometieron arrodillándolo y amenazándolo de muerte para así sustraer vasrios objetos de su vivienda, logrando defenderse con ayuda de los vecinos y restringir a los mismos, indicándoles a los mismos que serían objeto de una revisión corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de exigirles que mostraran cualquier objeto de interés, no hallándoles nada, quedando identificados como ROBERTH ISAEL PIRELA SERRANO y los adolescentes RONNY DELGADO DELGADO y ENDERSON JAVIER ESSIS MOLERO, razón por la cual procedieron a la aprehensión del aludido ciudadano, por estar incursos en la comisión de un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a notificarle de manera clara y precisa sus derechos establecidos en el artículo 44 y 49, de la constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. 2. Acta de Notificación de Derechos, de fecha 03-11-15, la cual esta debidamente firmada por el imputado de autos. 3. Acta de Denuncia Verbal, de fecha 03-11-15, realizada por la ciudadana DYAN GARCIA, por ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo. 4. Acta de Entrevista, de fecha 03-11-15, realizada por el ciudadano ALEJANDRO DUGARTE. 5.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 03-11-15, suscritos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, donde dejan constancia del sitio donde fue aprehendido el ciudadano. 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 03-11-15, suscrita por Heblien Chacin. 8.- Fijación Fotográfica, de fecha 03-11-15, del lugar de la aprehensión. Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en los hechos imputados. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de el imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. Asimismo, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del imputado de autos, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal …(…)….
En este sentido, el artículo 350 hoy 333 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa , por lo que en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalizad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de el imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de el ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, titular de la cédula de identidad No. V-25.197.764, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 28-02-97, de 18 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Wendy Pirela y Ronal Pirela (D), residenciado en: Sector la Misión, diagonal al Centro Artesanal El pilar, en Sabaneta, en la primera calle ahí un casa de Color Verde con Blanco, una casita de Chávez, Sin Telef., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DYAN GARCÍA, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo, se acuerda oficiar al Instituto Autónomo de Policía del municipio Maracaibo, a los fines de participarle que el ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, quedará recluido en ese cuerpo policial a la orden de este tribunal de Control. Y ASÍ SE DECIDE. (Destacado del Tribunal de Instancia)-

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala de Alzada, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO.

En plena armonía con las consideraciones anteriores, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primer supuesto del artículo 236 del texto Adjetivo Penal, el tribunal de instancia dejó establecido de forma expresa que, del análisis minucioso y exhaustivo de las actas procesales, constató que se encontraba en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 ejusdem y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Cabe agregar que con respecto a la medida de coerción personal, la instancia verificó además el segundo y tercer supuesto contentivo en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, es decir evidenció la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado antes mencionado, dejando constancia detalladamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 03.11.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado.

2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 03.11.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, debidamente firmada por el imputado ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO.

3. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 03.11.2015, realizada por ciudadano DYAN GARCIA, ante el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, mediante la cual narra las circunstancias mediante las cuales ocurrieron los hechos que dieron origen al presente asunto penal, además aportó las características fisonómicas de los presuntos autores del hecho, así como el arma blanca empleada por los delincuentes.

4. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03.11.2015, levantada al ciudadano ALEJANDRO DUGARTE, debidamente suscrita por el entrevistado y por funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo.

5. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03.11.2015, levantada a la ciudadana ANA UZCATEGUI, debidamente suscrita por la entrevistada y por funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo.

6. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 03.11.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, mediante la cual se deja constancia de las condiciones físicas del lugar donde se produjera el hecho punible.

7. ACTAS DE REGISTRO DE CANDENAS DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Nrs. 1138-15 y 1139-15, de fecha 03.11.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, con la cual se dejó constancia de las evidencias físicas de interés criminalístico colectadas en el procedimiento.

8. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 03.11.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, mediante la cual se logra apreciar el lugar donde se produjera el hecho punible.

En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que tanto del acta policial, de fecha 03.11.2015, como de la denuncia narrativa formulada por el ciudadano DYAN GARCIA, en fecha 03.11.2015, de las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos ALEJANDRO DUGARTE y ANA UZCATEGUI, de fecha 03.11.2015, y del resto de las actuaciones efectuadas por los funcionarios policiales actuantes, se desprenden elementos convincentes que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, y no como lo pretende hacer ver la defensa, quien afirma que de las actas surge como único elemento de convicción en contra de su representado, la denuncia formulada por la hoy víctima, considerando este Tribunal de Alzada que resulta acertado el juicio del Ad quo cuando establece que existen suficientes indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a un presunto hecho delictivo tan grave.

Por lo que considerando el Juez a quo que dichos elementos son suficientes para considerar que el imputado de autos tenga una presunta responsabilidad penal en la comisión del delito acreditado en actas, criterio que comparte esta Alzada, por lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que no existen elementos de convicción, cuando de actas se constata el acta policial, actas de entrevistas, denuncia de la víctima. En virtud de lo cual, la instancia estimó suficientes indicios o elementos de convicción que produjo la presunción razonable de la comisión de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que involucran al imputado ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, en el delito que se le atribuye.

Es importante dejar establecido, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Con relación al numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, referido al peligro de fuga, que debe tomar en cuenta el juez o jueza penal, al momento de ponderar el hecho punible, la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer y las circunstancias del caso en particular, entre otras circunstancias, a fin de imponer de medidas de coerción persona, bien la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o alguna o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, resulta oportuno citar la norma que regula el peligro de fuga, actualmente el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece lo siguiente:
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada…

Con respecto al caso concreto, este Tribunal Colegiado observa que el juez de control manifestó que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al haber evidenciado la existencia de un hecho punible, sin que se encuentre evidentemente prescrito, aunado a ello, tomando en cuenta la gravedad del delito imputado.

En este mismo sentido, con respecto al peligro de obstaculización, contemplado en el artículo 238 del Código Orgánico procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida también la tomó en cuenta, en especial, en la circunstancia cómo se dieron los hechos; por lo que el juez de control ponderó tales circunstancias, ya que al momento de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez o jueza en materia penal, no sólo ponderará la posible pena a imponer, a fin de determinar la gravedad del daño y el efecto de éste en la sociedad, sino que también las circunstancias del caso en particular y la magnitud del daño causado a la víctima y a la sociedad en general.

En tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas a la causa principal y al cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que el a quo, valoró y así lo dejo establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, en la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DYAN GARCIA y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; toda vez que, conforme lo señaló la Juez de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión de los delitos que le fueran acreditados en el acto de presentación de detenido. Ahora bien, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso debidamente, para estimar la procedencia en este caso de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la recurrida verificó y ponderó los requisitos de la precita norma jurídica para el decreto de la medida de coerción personal de actas, en consecuencia debe declararse sin lugar este punto de impugnación. Así se decide.-

Por otra parte, con respecto al particular alegado por la defensa pública en su escrito recursivo, al manifestar que no puede atribuirse a su patrocinado la presunta comisión del delitos que le fueron atribuidos al ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, por cuanto el delito no llegó a consumarse, ni mucho menos la presunta comisión del delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, debido a que de la denuncia formulada por la víctima ante el organismo policial correspondiente, se desprende que fue a un sujeto distinto a su defendido a quien le fue incautado un facsímil; por lo que la medida de privación Judicial Privativa de Libertad decreta decretada por el Juzgado de Control resulta desproporcionada.

Es importante resaltar, que al momento de llevarse a efecto la celebración de Presentación de imputados el Ministerio Público en un primer momento imputó al ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 ejusdem y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; calificación jurídica que fue debidamente ajustada y modificada por el Juzgador a quo, quien luego de realizar un análisis pormenorizado de las actuaciones llevadas por el representante fiscal a la referida audiencia a fin de efectuar su requerimiento, constató la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DYAN GARCIA, manteniendo el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando el delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 ejusdem.

En tal sentido, esta Alzada, considera ajustada la modificación de la calificación Jurídica del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al delito de Robo Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 ejusdem, la desestimación del delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 ejusdem y el mantenimiento del delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, efectuada por el Juzgador de Instancia, por cuanto, según las actuaciones policiales, de la denuncia de la propia víctima, y de las entrevistas de los testigos, se desprende que el hoy imputado fue sorprendido junto a otros dos sujetos por el ciudadano DYAN GARCIA, en su residencia en el momento en el cual transitaba por la misma, quienes lo sometieron para tratar de robarlo, sin embargo se extrae de las aludidas actuaciones que los referidos sujetos no lograron despojaron de ninguno de sus bienes o de algún objeto de valor, evidenciándose actuaciones encaminadas a frustar el delito que se estaba cometiendo, a pesar de haberse realizado todos los actos necesarios para cometer el hecho punible, en este mismo orden de ideas se observa que uno de los tres ciudadanos que ingresaron a la residencia de la víctima lo apunto con un facsímil, sin embargo no puede determinarse con exactitud cual de los tres individuos contaba con dicho facsímil, por lo que se considera ajustado a derecho el mantenimiento del delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO.

Aunado a lo anterior, no tiene asidero la denuncia de la defensa pública atinente a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de instancia, cuestionando la presunta comisión del delito USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, debe advertir este Tribunal Colegiado que la tipificación de la conducta desplegada por el ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 7 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así se tiene que, la recurrente, indica que al acoger el Juez de Instancia las calificaciones jurídicas arriba descritas, y al privar de la libertad al imputado de autos, su resolución no fue ajustada a derecho, por cuanto tal circunstancia conculca la presunción de inocencia que ampara a su patrocinado, afirmaciones que no comparten las integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación dada a los hechos, por el Ministerio Público y posteriormente modificada por el Juzgador de Instancia, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas.

Por corolario de las premisas efectuadas, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente apuntar que la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DYAN GARCIA y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se subsumen provisionalmente a los hechos descritos en el acta policial, en la denuncia de la víctima y demás elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación; los cuales se subsumen provisionalmente a criterio de estas jurisdicentes, en los hechos acaecidos, motivo por el cual se declara sin lugar la denuncia del recurrente sobre este punto. Así se decide.

Por tanto, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera, que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, ni legales por lo que resulta pertinente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, portador de la cédula de identidad No. 25.197.764; contra la decisión No. 1308-15, de fecha 03.11.2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DYAN GARCIA y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ROBERT ISAEL PIRELA SERRANO, portador de la cédula de identidad No. 25.197.764.

SEGUNDO: CONFIRMA el fallo No. 1308-15, de fecha 03.11.2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DYAN GARCIA y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de Enero del año dos mil dieciséis (2016). 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 018-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-002076. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de Enero de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ