Exp. 48.933 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, doce (12) de enero de 2016. 205º y 156º Recibida la anterior solicitud de medida, presentada por su firmante, Abogada MARIA ANTONIETTA VILCHEZ OLIVARES, inscrita en el Inpreabogado con el número 108.169, en su condición de Apoderada Judicial de la parte actora, ciudadano RAUL JOSE MILL DE POOL, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 3.635.140, domiciliado en el Municipio Colon del Estado Zulia, se le da entrada, fórmese pieza de medida y enumérese. Cursa en el folio dos (2) de la pieza principal N° 2 del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, formalizare el ciudadano RAUL JOSE MILL DE POOL, antes identificado en contra de la Sociedad Mercantil UNIDAD EDUCATIVA PRIVADA ELIDE MAGALI MEDINA DE MILL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 30 de junio de 2004 con el N° 21, Tomo 33-A, del mismo domicilio, por lo que verificándose el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones: Exige el solicitante, se le conceda Medida Innominada de nombramiento de un Administrador Judicial Especial y Temporal para que se encargue de la administración general y el manejo contable de la Sociedad Mercantil UNIDAD EDUCATIVA PRIVADA ELIDE MAGALI MEDINA DE MILL C.A., antes identificada, solicitando se le sean otorgadas al administrador especial facultades para manejar cuentas bancarias, realizar movimientos bancarios, efectuar pagos por conceptos laborales, pago de proveedores, gastos de abastecimientos, pago de servicios públicos, cubrir gastos de mantenimiento, todos necesarios para lograr el buen funcionamiento de la sociedad y no interrumpir ni paralizar las actividades comerciales comunes a ella, sin que excedan los mismos de la simple administración funcional de la sociedad mercantil, solicitando para tales efectos la designación de la ciudadana SUGHEY DEL VALLE MIL MEDINA, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 13.718.492 domiciliada en el Municipio Colon del Estado Zulia, todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber, FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, PERICULUM IN DAMNI, que se traduce en el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama. Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce: “Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa: FUMUS BONIS IURIS DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA. Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida. Con respecto al cumplimiento de este requisito, ha señalado el solicitante en su escrito, lo que a continuación se reproduce: “(…)La verosimilitud del derecho que se reclama. Constituye presunción grave de una serie de circunstancias alarmantes en relación al manejo unilateral y absoluto de la administración de los fondos líquidos obtenidos por la sociedad, el total aprovechamiento unilateral de los mismos, por parte de la accionista SUGHEY DEL VALLE MIL MEDINA, antes identificada, con empleo de un Acta de Disolución Anticipada de la Compañía identificada en el caso de marras, actuando con el carácter de accionista del 50% del capital social, cuyo instrumento atenta directamente en contra de los derechos societarios y económicos del solicitante RAUL MILL DE POOL, arriba identificado, quien detenta el restante 50% de la participación accionaria dentro de la empresa, y de los derechos reclamados por el libelo de la demanda…” Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguientes documentos: -Copia certificada del expediente mercantil N° 33.824 referente a la Sociedad Mercantil UNIDAD EDUCATIVA PRIVADA ELIDE MAGALI MEDINA DE MILL, C.A. antes identificada. Al respecto, prevé esta Juzgadora que la presunción del buen derecho necesaria para el dictamen de cualquier medida cautelar bien sea nominada o innominada, guarda estricta relación con la identificación de la pretensión incoada por el actor en su escrito libelar, de ahí recae la instrumentalidad como característica esencial del pedimento cautelar, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que comprenden un medio para anticipar los efectos previsibles de un proceso judicial existente. Así las cosas, puede determinarse que las medidas cautelares funcionan como una protección judicial para precaver las resultas materiales de un litigio especifico. Planteado esto, prevé esta Juzgadora que la pretensión de la parte actora persigue la declaratoria de nulidad de un acta de asamblea realizada en el ejercicio mercantil de la sociedad de comercio demandada, que en sí, supone la posible obtención de una sentencia mero declarativa que conlleve o no, a la nulidad del acta en cuestión, por lo que, el pedimento cautelar en principio debe estar dirigido a la protección temporal de los derechos del actor posiblemente restringidos por los efectos de la asamblea que pretende anularse mediante el presente proceso. Es decir, si la pretensión incoada persigue una condenatoria de naturaleza pecuniaria, el pedimento cautelar lógicamente estaría dirigido a la protección temporal o resguardo de ciertas cantidades de dinero. En el caso de autos, tomando en cuenta la identificación de la pretensión principal, el pedimento cautelar debería de encontrarse dirigido a la limitación de los posibles efectos del acta que pretende anularse, y no a la constitución de una nueva situación jurídica ajena a la pretensión accionada por el actor. De modo que, esta Juzgadora ponderando las documentales consignadas en concatenación a los hechos esbozados en el pedimento cautelar, considera que los mismos resultan insuficientes en la demostración de la presunción o indicio del buen derecho reclamado en relación al pedimento cautelar solicitado, no encontrándose por tales circunstancias llenos los extremos exigidos por la ley referentes a la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS), razones por las cuales esta Juzgadora niega el pedimento cautelar requerido. ASI SE DECLARA. En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora de la presente causa, ciudadano RAUL JOSE MILL DE POOL, ya identificado, todo de conformidad con lo anteriormente narrado. ASÍ SE DECIDE.- Déjese copia por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal previa solicitud, podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.- La Jueza Abog. Adriana Marcano Montero La Secretaria Abog. Anny Diaz Gutierrez En la misma fecha se publicó el anterior fallo bajo el No.008-2016. La Secretaria Abog. Anny Diaz Gutierrez