TSJ Regiones - Decisión

Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por el abogado en ejercicio JOSÉ RAMÓN PERALTA HERNÁNDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.647.531 4.705.261 e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 13.449, como parte actora en el presente juicio seguido contra los ciudadanos MARÍA LEONILDA FRANCIS CAÑAS, LUCIANA JUSEPINA D´ANGELO FRANCIS y CELESTINO LUCIANO D´ ANGELO FRANCIS, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 3.368.531, 12.307.775 y 14.475.631, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Peticiona la parte actora se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por una casa de habitación y su terreno propio destinado para vivienda familiar, ubicado en la calle 47 de la Urbanización La California, signada con el Número 15A-87 en Jurisdicción de la Parroquia Juana de Ávila del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuyos linderos son los siguientes: Norte: calle 47; Sur: Parcela 83; Este: Parcela 70; y Oeste: Parcela 68 y correspondiéndole a dicho terreno propio el número 69 (parcela), según constan en documento registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del entonces Distrito Maracaibo del Estado Zulia, el día 17 de julio de 1970 y correspondiéndole el N° 4, Tomo 9no, Protocolo 1ero, 3er Trimestre, el inmueble aparece registrado a nombre del ciudadano LUCIANO SIRIO D´ANGELO ROSATI, quien era venezolano, mayor de edad, contratista, causahabiente de los codemandados a excepción de la ciudadana MARÍA LEONILDA FRANCIS CAÑAS, quien fue su concubina.

Este Tribunal para resolver observa:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la presunción del buen derecho, se aprecia a través de las actuaciones judiciales efectuadas por el abogado actor José Ramón Peralta Hernández en expediente contentivo de juicio de Partición de Comunidad Hereditaria, signado con el N° 49.761, diversas actuaciones profesionales realizadas por dicho profesional del derecho en patrocinio de los actores ciudadanos María Leonilda Francis Cañas, Luciana Jusepina D´Angelo Francis y Celestino Luciano D´ Angelo Francis, lo que genera a juicio de este Juzgador la presunción grave del derecho reclamado. Así se Aprecia.

Con respecto al peligro en la mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:

“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
…omissis…
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”
…omissis…
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia)…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.

Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, el abogado JOSÉ RAMÓN PERALTA HERNÁNDEZ, alega en el escrito de solicitud de medida, que el periculum in mora se configura por el arco de tiempo que necesariamente debe transcurrir entre la deducción de la demanda y el final de la misma, ya sea por sentencia definitiva o cualquier acto judicial definitivo que ponga fin a la acción judicial in comento, que además el ciudadano Juez de este Tribunal está en conocimiento de la actitud y actuación por demás agresiva, irrespetuosa, temeraria, injusta, desconsiderada e irracional de la parte demandada mediante la cual ha tratado a ultranza de enervar el inexorable destino final de la presente causa como lo es el remate de los bienes hereditarios correspondientes, deduciendo alegatos, argumentos y excepciones sin ningún asidero jurídico, y argumentos que son totalmente aéreos, etéreos, superfluos e inconexos con la causa que se ventiló, lo cual es un singular indicador de la mala fe de la parte demandada al ponerse irrazonablemente a la consumación de la fase final del presente juicio, lo cual a su decir se traduce en una negativa rotunda, inmensurable, inexplicable y violenta de no pagar absolutamente nada por concepto de Honorarios Profesionales, con el agravante de que la parte demandada fue designada como depositaria judicial en el presente juicio y desaparecieron un considerable número de bienes y de semovientes que el Tribunal comisionado dejó bajo su guarda y custodia de conformidad con lo establecido en la Ley de Depósito Judicial, además también se encuentran desaparecidos otra serie de bienes muebles que fueron señaladas en forma indubitable en el libelo de demanda, siendo de importancia enfática señalar que el remate de los bienes que conforman el acervo hereditario está muy próximo a su remate y obviamente al efectuarse éste, y dice desconocer totalmente sobre qué otros bienes podría en justicia señalar para cobrar los Honorarios legítimamente devengados por su persona por las múltiples actuaciones profesionales judiciales realizadas durante casi tres lustros.

Acogiendo, este Juzgador las jurisprudencias antes transcritas, en las cuales se establece que el Periculum in mora no se puede presumir solo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada con respecto al objeto del litigio, que constituyan al menos presunciones acompañados por un contenido mínimo probatorio, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, siendo el caso que el profesional del derecho JOSÉ RAMÓN PERALTA HERNÁNDEZ, no acompaña elementos de prueba donde conste que los ciudadanos MARÍA LEONILDA FRANCIS CAÑAS, LUCIANA JUSEPINA D´ANGELO FRANCIS y CELESTINO LUCIANO D´ ANGELO FRANCIS, se han negado a cancelarle sus actuaciones por haberle representado en el juicio contentivo de PARTICIÓN DE COMUNIDAD HEREDITARIA, que cursa ante este Despacho signado con el N° 49.761, que además estos estén ejerciendo actos tendientes a eludir el cumplimiento de su obligación de pago para con dicho profesional del derecho.

Ahora bien, queda claro que para considerar satisfecho el peligro en la mora, el solicitante debe indicar argumentos contundentes y acompañar un contenido mínimo probatorio, que hagan presumir a este Juzgado que el demandado este realizando actuaciones tendientes a burlar la eventual ejecución de la sentencia que se dicte en la causa, para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada por no acompañar un contenido mínimo probatorio.- Así se decide.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los VEINTIDOS (22) del mes de Enero del año Dos Mil Dieciséis (2016).- Años 205º de la Independencia y 156° de la Federación.-
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
Abog. Zulay Virginia Guerrero