TSJ Regiones - Decisión

Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por el abogado en ejercicio JOSE F. BERMÚDEZ P, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.406.679 e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 61.914, como parte actora en el presente juicio seguido contra las ciudadanas VIOLETA JOSEFINA FUENMAYOR AVILA y LISBETH MARY FUENMAYOR AVILA, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 2.876.259 y 4.143.394, respectivamente, el Tribunal ordena formar cuaderno por separado y numerarlo.

Peticiona la parte actora se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre: 1) Un inmueble constituido por una casa y la zona de terreno propio sobre la cual esta edificada, situada en la Av. LA LIMPIA, hoy Av. 28 antes distinguida con el N° 8-141, hoy distinguida con el N° 8-112 según la nueva nomenclatura municipal de Maracaibo en Jurisdicción de la hoy Parroquia Cacique Mara, comprendida dentro de los siguientes linderos Generales: NORTE: Con propiedad que es o fue de RAGUNDA FUENMAYOR DE FUENMAYOR, SUR: Propiedad que es o fue de DAVID ENRIQUE MORALES QUINTERO, ESTE: Carretera la LIMPIA hay Av. 28, OESTE: Con propiedad que es o fue de jorge Aguirre. Este inmueble fue adquirido por el causante HELI SAUL FUENMAYOR FUENMAYOR, según documento protocolizado por ante la oficina subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia de fecha 2 de febrero de 1.962 bajo el N° 51, Protocolo 1ero, Tomo3;- 2) Un inmueble constituido por una Casa-Quinta, compuesta por vestíbulo, sala, comedor, dos (02) Cuartos Dormitorios y Cocina edificado sobre una zona de terreno propio ubicado en la Av. La Limpia, signado con el N°: 57-185 en Jurisdicción de la hoy Parroquia Cacique Mara, comprendida dentro de los siguientes linderos Generales: NORTE: Vía Pública, SUR: Con carretera a la Concepción hoy Av. La Limpia, ESTE: Con propiedad que es o fue de ANA DEL CARMEN FUENMAYOR. Este inmueble fue adquirido por el causante HELI SAUL FUENMAYOR FUENMAYOR, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia de fecha 16 de enero de 1.951 bajo el N° 22, protocolo 1ero, tomo 2;- 3) Un inmueble constituido por una zona de terreno propio situado en la Av. 62 esquina con calle 74, signado con el N° 01 del Lote P de la Urbanización los Olivos, en Jurisdicción de la Parroquia Carrassiolo Parra Pérez del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, comprendida dentro de los siguientes linderos Generales: NORTE: Con calle 74, SUR: Con parcela No. 2 del lote P. ESTE: Av. 62, OESTE: Con parcela N° 3 del lote P. Este inmueble fue adquirido por el causante HELI SAUL FUENMAYOR FUENMAYOR, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 5 de marzo de 1.976 bajo el N° 60, Protocolo 1°, Tomo 15. Dicho ciudadano es el padre de HELI SAUL FUENMAYOR AVILA, VIOLETA JOSEFINA FUENMAYOR AVILA y LISBETH MARY FUEMAYOR AVILA y a la muerte de HELI FUENMAYOR AVILA, le hereda su hija ELIANA CAROLINA FUENMAYOR PIRELA, quien fue su representada en el aludido juicio y hoy comunera de las demandadas.

Este Tribunal para resolver observa:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la presunción del buen derecho, se aprecia a través de las actuaciones judiciales consignadas en copias certificadas contentivas de juicio de cumplimiento de contrato llevado ante el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual dicho profesional del derecho fungió como representante judicial de parte demandada, donde en la sentencia que resolvió el fondo de decidió Parcialmente Con Lugar la demanda, la cual fue objeto de recurso de apelación que le correspondió conocer al Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y Falcón, actuando como Tribunal de alzada, quien declara Sin Lugar la apelación y ratifica la sentencia del Tribunal de la causa, que además en última instancia fue objeto de recurso de casación (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia) el cual fue declarado Sin Lugar y en consecuencia confirmada la decisión recurrida y por consiguiente se condenó en costas a la parte actora recurrente ciudadanas VIOLETA JOSEFINA FUENMAYOR AVILA y LISBETH MARY FUENMAYOR AVILA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, del cual se origina el derecho de dicho profesional de estimar e intimar Honorarios Profesionales, por consiguiente ello genera a juicio de este Juzgador la presunción del derecho reclamado. Así se Aprecia.

Con respecto al peligro en la mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:

“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
…omissis…
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”
…omissis…
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia)…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.

Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, el abogado JOSE F. BERMÚDEZ P, alega en el escrito de solicitud de medida que para evitar que se ponga en riesgo lo demandado en autos considera que no tendría razón de intentar la presente acción como un mecanismo de defensa sin solicitar la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, ya que, de autos se evidencia la verosimilitud del derecho que se reclama (FOMUS BONIS IURE Y EL PERICULUM IN MORA) QUE SE DERIVA DE LA CONDENATORIA EN COSTAS DE LAS CUALES FUERON OBJETO LAS HOY DEMANDADAS POR ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN EN EL SEÑALADO JUICIO DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO..

Acogiendo, este Juzgador las jurisprudencias antes transcritas, en las cuales se establece que el Periculum in mora no se puede presumir solo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada con respecto al objeto del litigio, que constituyan al menos presunciones acompañados por un contenido mínimo probatorio, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, siendo el caso que el profesional del derecho JOSE F. BERMÚDEZ P, no acompaña elementos de prueba donde conste que las ciudadanas VIOLETA JOSEFINA FUENMAYOR AVILA y LISBETH MARY FUENMAYOR AVILA, se han negado a cancelarle sus actuaciones por haber sido condenadas en costas en la sentencia que resolvió sobre el recurso de casación en contra de la decisión que resolvió el juicio contentivo de Cumplimiento de Contrato llevado ante el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y que además estas estén ejerciendo actos tendientes a eludir el cumplimiento de su obligación de pago para con dicho profesional del derecho.

Ahora bien, queda claro que para considerar satisfecho el peligro en la mora, el solicitante debe indicar argumentos contundentes y acompañar un contenido mínimo probatorio, que hagan presumir a este Juzgado que el demandado este realizando actuaciones tendientes a burlar la eventual ejecución de la sentencia que se dicte en la causa, para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada por no fundamentar el peligro en la mora y no acompañar un contenido mínimo probatorio.- Así se decide.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los VEINTIDOS (22) del mes de Enero del año Dos Mil Dieciséis (2016).- Años 205º de la Independencia y 156° de la Federación.-
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,

Abog. Zulay Virginia Guerrero