TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNEROS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 20 de Enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2015-000428
ASUNTO : OP04-R-2015-000570

PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE: F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

PARTE RECURRENTE: Abg. PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Avenida 4 de mayo, antigua sede del banco federal, Porlamar, Municipio Mariño, de este Estado, en su condición de Defensora del adolescente, F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

MINISTERIO PÚBLICO: Dra. ROANNY FINA H., en su carácter de Fiscala Séptima Provisoria del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con domicilio procesal en la en la Sede del Ministerio Público, avenida 4 de mayo, sector Táchira, C.C. Aranavi, frente al Hospital “Luís Ortega”, Municipio Mariño, estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Apelación de auto

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada PATRICIA RIBERA, Defensa Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, del adolescente F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en el asunto N° OP04D2015000428, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el referido Juzgado, dictada el día 21 de Octubre de 2015 y fundamentada 28 de Octubre de 2015, entre otros pronunciamientos, decretó la medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, al adolescente imputado F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal Venezolano.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, tal como consta en el folio 29.

En fecha 07 de Enero de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 30), por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa en el Libro de Entradas y Salidas de causas.

En fecha 13 de enero de 2015, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho PATRICIA RIBERA, Defensa Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensora del Adolescente: F.J.A.G. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2015-000570, antes de decidir, observa:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, literal ‘a’ de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

“Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…”

Por otra parte se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, el cual establece:

“Artículo 613.- Tramite, procedencia y efectos de los recursos. La apelación, la casación y la revisión se interpondrá, tramitará y resolverá conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.
Para el recurso de casación, se reducirán los plazos a la mitad y, si este no es divisible por dos, al número superior

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 21 de Octubre de 2015 y fundamentada 28 de Octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓNDE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 21 de Octubre de 2015, dictaminó lo siguiente:

“… ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continué la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acoge la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal y LESIONES GENERICAS, previsto en el articulo 413 ejusdem todo en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal, y sancionados en el artículo 529 de la ley penal juvenil. TERCERO: en relacion a la medida cautelar solicitada por la defensa publica de autos se declara sin lugar y se acuerda la detencion para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo docilitado por el Ministerio Publico en contra del adolescente F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES DE LOS COCOS. CUARTO: Se declara sin lugar el Control Judicial solicitado por la defensa, por cuanto de las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. QUINTO: Se acuerda las evaluaciones psico-sociales para el día Martes 27 de Octubre de 2015 a las 09:30 horas y minutos de la mañana. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Y Así se Decide…”

El TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en Resolución Judicial dictada en fecha 28 de octubre de 2015, dictaminó lo siguiente
“…El artículo551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:
“La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.
En relación a la detención del adolescente se observa que el mismo fuera presentado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que establece lo siguiente:
“Detención en flagrancia. El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión. El juez o jueza resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral para dentro de los diez días siguientes. El o la Fiscal y, en su caso, el o la querellante, presentará la acusación directamente en la audiencia de juicio oral y se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En la audiencia de presentación del detenido o detenida en flagrancia el juez o jueza resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes.”
El procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños , Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537 y 90de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se desprende de los artículos que se detallan a continuación:
“Artículo 537. Interpretación y aplicación.
Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.
Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.”
En el caso de autos fue requerida la calificación del procedimiento como ordinario, observándose por ello, que el adolescente de marras fuera detenido en flagrancia, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44, numeral 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in flagrante.”
Asimismo, se observa para decidir, lo contempladlo en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes , vigente cito:
“Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar. El Juez o Jueza de Control, podrá decretar la prisión preventiva de libertad del imputado o imputada cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible;
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
e. Peligro grave para la victima, denunciante o testigo.
Parágrafo primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que conforme a la calificación dada por el juez o jueza, seria admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente Ley.
Todo ello, conforme ha sido fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal y LESIONES GENERICAS, previsto en el articulo 413 ejusdem todo en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal, todos sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, observándose que el delito imputado, a saber, Robo Agravado, amerita la aplicación de la sanción de libertad, por la exacta correspondencia de la norma, en relación al principio de legalidad de los delitos y de las penas, dada la estricta proporcionalidad en sentido abstracto, todo ello conforme el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde se establece que:
“Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad, del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años, en un establecimiento publico o entidad de atención del cual solo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta.
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y solo podrá ser aplicada al o la adolescente.
a. Cuando se trate de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor a seis años ni mayor a diez años.
b….Cuando se trate de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte publico no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previstos en este articulo, se sancionara a los adolescentes con el limite superior de la sanción.
Asimismo el principio de legalidad de los delitos y de las penas, en cuanto a la procedibilidad de aplicación de la sanción propia de este Sistema Penal Juvenil esta contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, se observa el principio de legalidad indicado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente, según el cual:
“Artículo 529.Legalidad y Lesividad. Ningún adolescente puede ser procesado ni sancionado por un acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como delito o falta. Tampoco puede ser objeto de sanción si su conducta esté justificada o no lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado.
El adolescente declarado responsable de un hecho punible sólo puede ser sancionado con medidas que estén previstas en esta Ley.
Las medidas se deben cumplir conforme las reglas establecidas en esta Ley.”
En consecuencia, una vez oídas las exposiciones de las partes, este tribunal tomó en consideración el contenido de los elementos de convicción siguientes: 1) Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores adscrita al Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 20 de Octubre de 2015, 02) Denuncia realizada por el Adolescente identidad omitida de fecha 20 de Octubre de 2015 funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores adscrita al Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. 3) Acta de Lectura del Derecho del Imputado. 4) Acta de Entrevista, realizada a la ciudadana Elian Rosa Chirino, de fecha 21 de Octubre de 2015 ante los funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores adscrita al Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. 5) Informen Medico suscrito por el Doctor Pedro Quijada Medico Cirujano, quien atendió a la victima en el Hospital Dr. Armando Mata Sánchez de Punta de Piedra, el cual deja constancia que el adolescente identidad omitida presenta aumento de volumen a nivel Temporo Parietal Derecho sin lesión de continuidad de aproximadamente 5 cm de circunferencia. 6) Avaluó Prudencial N° 359-10-15 de fecha 21 de octubre 2015 realizado al teléfono celular marca blacberry javelin. 7) Inspección técnica de fecha 21 de Octubre 2015 con fijación fotográfica realizada en el sitio del suceso. De lo antes expuesto, se evidenciaban suficientes elementos de convicción para imputar al adolescente de autos la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal y LESIONES GENERICAS, previsto en el articulo 413 ejusdem todo en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal, todos sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, todos sancionados en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, precalificación con la cual estuvo de acuerdo este Tribunal.
De igual manera, de las actas anteriormente señaladas, este Tribunal consideró que el adolescente de marras, podría encontrarse incurso en la presunta comisión de los hechos objeto del presente proceso penal, motivo por el cual, se declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública, en relación a declarar a favor de su defendido, una medida menos gravosa así como de ejercer el control judicial sobre la calificación jurídica dada a los hechos imputados por la vindicta pública ello en virtud que esta juzgadora observo que si bien es cierto los funcionarios policiales no pudieron ubicarle ningún elemento criminalístico es evidente que el imputado tuvo tiempo suficiente para desprenderse no solo del celular robado sino del arma empleada para someter a la víctima, arma esta que se puede verificar su existencia a través de la declaración de la víctima la cual pone de manifiesto en su declaración que no sólo fue empleada para constreñirlo sino además fue empleada para lesionarlo posteriormente en la cabeza, cuando el imputado le propinó un golpe a la altura de la cabeza, y es reiterada la jurisprudencia nacional de la Sala Penal al indicar que aun cuando el arma no hubiere sido incautada al momento de la detención deben tomarse en consideración y adminicular todos los elementos de convicción para poder calificar el delito de Robo Agravado y el dicho de la víctima es de gran importancia, en este caso particular y en consecuencia se impuso al adolescente F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de la Medida contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, ordenándose librar la correspondiente Boleta de Detención y asignándose como sitio para el cumplimiento de la misma el Centro de Internamiento para varones Los Cocos.
Medida cautelar esta que fue acordada en virtud que se encuentran llenos los extremos del articulo 581 de la Ley orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, a. un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso. d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas. y e. Peligro grave para la víctima
Asimismo, se declaró Con Lugar, seguir el procedimiento por la vía Ordinaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente. Y Así se Decide.
DISPOSITIVA:
CON BASE EN LOS RAZONAMIENTOS QUE ANTECEDEN, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCION ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se declaró Con Lugar la solicitud de la representante del Ministerio publico, a la cual se acogió la Defensa Publica, de decretar el procedimiento por la vía Ordinaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se acordó con lugar la calificación jurídica dada a los hechos por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal y LESIONES GENERICAS, previsto en el articulo 413 ejusdem todo en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto en el artículo 86 del Código Penal, todos sancionadosen el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, considerándose además que de las actuaciones consignadas, se reflejaban suficientes elementos de convicción, para determinar que el Ciudadano F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), podría ser el autor o participe de los hechos objeto del presente proceso penal. TERCERO: Se declaró Con Lugar la solicitud del Ministerio Publico, en relación a imponer al adolescente F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de la Medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en su Prisión Preventiva para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento para Varones de Los Cocos, ordenándose librar la correspondiente Boleta de Detención, declarando en consecuencia, Sin Lugar la solicitud de la Defensa Publica, en relación a decretar una medida menos gravosa, a favor de su defendido. CUARTO: Se declara sin lugar el Control Judicial solicitado por la defensa, por cuanto de las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. QUINTO: Se acuerda las evaluaciones psico-sociales para el día Martes 27 de Octubre de 2015 a las 09:30 horas y minutos de la mañana. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes”

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 26 de octubre de 2015, la profesional del derecho Abg. PATRICIA RIBERA, Defensa Pública de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de defensor del Adolescente: F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Octubre de 2015, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó la medida cautelar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar al adolescente F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), haciéndolo bajo los términos siguientes:

…” Quien suscribe ABG. PATRICIA RIBERA, Defensora Publica Segunda con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensora de F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 608 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley adjetiva penal acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 21 de Octubre de 2015 mediante el cual decreta la medida de detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, fundamento en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 21 de Octubre del presente año, la ciudadana Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, presento por ante ese Tribunal de Instancia a mi defendido, solicitando que se decretara medida de privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento por la vía ordinaria.

Esta Defensa señaló la necesidad de una mayor investigación del hecho, ya que no existían los suficientes elementos de convicción procesal para imputarle los delitos pretendidos, ya que tan solos existían la palabra de la victima (adolescente de 17 años) y aún cuando los funcionarios aprehensores señalaron en su acta policial que detuvieron al adolescente en horas de la mañana y en un grupo de personas, no le tomaron declaración a ninguna de esas personas; mas aún, se esta imputando el delito de robo agravado pero no consta la existencia de arma alguna, mi representado fue sometido a revisión corporal y no le fue hallado ningún elemento relacionado con el delito, ni arma, ni el teléfono celular de la victima. En virtud de todo ello, esta Defensa solicito el control judicial de la calificación jurídica del delito eliminándole el supuesto agravante por no existir y que en consecuencia se le impusiera al adolescente medida cautelar contenida en el literal c del artículo 582 de la Ley Especial. Ahora bien, El Tribunal, hizo los siguientes pronunciamientos:
…Omissis…
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCION PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA

…Omissis…
TERCERO
DE LA PROMOCION DE PRUEBAS
Para acreditar el fundamento del presente Recurso, se promueve como pruebas las siguientes:
1.- Copia certificada del acta de audiencia de calificación con ocasión a la presentación de mi defendido por ante el Tribunal Segundo de Control de la sección de adolescentes este Circuito Judicial Penal, de fecha 21 de Octubre de 2015, la cual contiene la decisión recurrida.
2.- Copia certificada del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores de fecha 20 de Octubre de 2015.
PETITORIO

PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mi defendido F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) una medida cautelar de posible cumplimiento, contenida en el literal “c” del articulo 582 de la Ley especial al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Es justicia, en Porlamar, a los veintitrés (23) días del mes de Octubre de 2015…”

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha 28 de octubre de dos mil quince (2015), emplaza a la Abogada ROANNY FINA, en su carácter de Fiscala Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre al folio quince (15) del respectivo recurso.
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la profesional del derecho, PATRICIA RIBERA, Defensa Pública Tercera de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensora del Adolescente: F.J.A.G. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia, en fecha 21 de Octubre de 2015 y fundamentada 28 de Octubre de 2015 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la medida cautelar contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar al adolescente de autos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal Venezolano. Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, decretada en contra de su representado, fundamentando su actividad recursiva en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 608 literal “c” de la Ley “ejusdem”.

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
…omissis…
…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

“Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
…omissis…
c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
…omissis…
…omissis…
…omissis…”(Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, se observa que la recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…la defensa solicitó el control judicial de la calificación jurídica del delito eliminándole el supuesto agravante por no existir y que en consecuencia se le impusiera al adolescente medida cautelar contenida en el literal c del artículo 582 de la Ley especial. ..omisiss… TERCERO: En relación a la medida cautelar solicitad por la Defensa pública de autos se declara sin lugar y se acuerda la detención contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, consistente en la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar. CUARTO: Se declara sin lugar el control judicial solicitado por a defensa… [sic]…”

Finalmente, se observa del escrito recursivo que la apelante manifiesta lo siguiente: “…se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se acuerde a favor de mi defendido F.J.A.G (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), una medida cautelar de posible cumplimiento, contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley especial al no existir una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad [sic]…”

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 21 de Octubre de 2015 y fundamentada 28 de Octubre de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio dieciséis (16) al folio veinte (20) de la causa, que los delitos precalificados por el Ministerio Público son: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal Venezolano, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 28 de Octubre de 2015, determinando que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Prisión Preventiva para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la Prisión Preventiva para garantizar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles a los adolescentes, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los Adolescentes, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente han cometido el hecho o participados de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del Adolescente en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la sanción que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la Prisión preventiva contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, la Jueza A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta que el delito de ROBO AGRAVADO, se encuentra contemplado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, como merecedor de Privación de Libertad.

Es importante señalar, que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar:

“…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta,
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente...omissis…”

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscala del Ministerio Público, para que proceda a dictar la Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar. En este sentido el Tribunal A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que la Jueza del Tribunal A quo, valoró los siguientes elementos:
“…1) Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores adscrita al Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 20 de Octubre de 2015, 02) Denuncia realizada por el Adolescente identidad omitida, de fecha 20 de Octubre de 2015 funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores adscrita al Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. 3) Acta de Lectura del Derecho del Imputado. 4) Acta de Entrevista, realizada a la ciudadana Elian Rosa Chirino, de fecha 21 de Octubre de 2015 ante los funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores adscrita al Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. 5) Informen Medico suscrito por el Doctor Pedro Quijada Medico Cirujano, quien atendió a la victima en el Hospital Dr. Armando Mata Sánchez de Punta de Piedra, el cual deja constancia que el adolescente identidad omitida presenta aumento de volumen a nivel Temporo Parietal Derecho sin lesión de continuidad de aproximadamente 5 cm de circunferencia. 6) Avaluó Prudencial N° 359-10-15 de fecha 21 de octubre 2015 realizado al teléfono celular marca blacberry javelin. 7) Inspección técnica de fecha 21 de Octubre 2015 con fijación fotográfica realizada en el sitio del suceso

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal Venezolano Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
“…1) Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores adscrita al Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 20 de Octubre de 2015, 02) Denuncia realizada por el Adolescente identidad omitida, de fecha 20 de Octubre de 2015 funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores adscrita al Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. 3) Acta de Lectura del Derecho del Imputado. 4) Acta de Entrevista, realizada a la ciudadana Elian Rosa Chirino, de fecha 21 de Octubre de 2015 ante los funcionarios adscritos a la Estación Policial de Tubores adscrita al Instituto Autónomo del estado Bolivariano de Nueva Esparta. 5) Informen Medico suscrito por el Doctor Pedro Quijada Medico Cirujano, quien atendió a la victima en el Hospital Dr. Armando Mata Sánchez de Punta de Piedra, el cual deja constancia que el adolescente identidad omitida presenta aumento de volumen a nivel Temporo Parietal Derecho sin lesión de continuidad de aproximadamente 5 cm de circunferencia. 6) Avaluó Prudencial N° 359-10-15 de fecha 21 de octubre 2015 realizado al teléfono celular marca blacberry javelin. 7) Inspección técnica de fecha 21 de Octubre 2015 con fijación fotográfica realizada en el sitio del suceso.”

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del adolescente, la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto el delito mas grave imputado, tal como es ROBO AGRAVADO, es merecedor de prisión preventiva como sanción, tal como lo señala el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por el imputado de auto, violan el bien jurídico tutelado por el Derecho relativo a las personas y a la propiedad, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio la jueza de la recurrida impuso al adolescente de marras la Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la gravedad se los delitos, siendo el que acarrea mayor pena es el de ROBO AGRAVADO, y en virtud de la concurrencia de delitos, sobre la base del artículo 88 del Código Penal, acarrearía un aumento de pena, con base la regla contenida en el mencionado artículo, es decir, con la aplicación de la pena correspondiente al delito mas grave, con el aumentad de la mitad del tiempo correspondiente a los otros delitos imputados, aunado a la circunstancia que el delito mencionado es merecedor de la Privación de Libertad, tal como se desprende del artículo 628 “ejusdem”, aunado a la magnitud del daño causado.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de Medida de Detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la Prisión Preventiva, establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometidos, los bienes jurídicos tutelados por el Derecho y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del adolescente F.J.A.G (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el adolescente up supra mencionado, es autor o partícipe en los delitos que se le imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por esta, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho PATRICIA RIBERO, Defensa Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensora del Adolescente: F.J.A.G. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia, en fecha 21 de Octubre de 2015 y fundamentada 28 de Octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.
En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 21 de Octubre de 2015 y fundamentada 28 de Octubre de 2015 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. PATRICIA RIBERA, Defensa Pública Segunda de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensora del Adolescente: F.J.A.G. (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 21 de Octubre de 2015 y fundamentada 28 de Octubre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana Nueva Esparta, en fecha 21 de Octubre de 2015 y fundamentada 28 de Octubre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

TERCERO: se ordena al tribunal de la recurrida notificar de la decisión dictada por esta Alzada.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los veinte (20) días de mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)
JUEZA INTEGRANTE

YOLANDA CARDONA MARÍN

LA SECRETARIA

BRENDA JIMÉNEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA
BRENDA JIMÉNEZ