TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 20 de enero de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: OP04-P-2015-004161
ASUNTO: OP04-R-2015-000531

IMPUTADOS: ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N°26.087.494 y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, titular de la cédula de identidad N° 25.807.557.

RECURRENTE: Abogado LUIS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal adscrito a la Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor de los imputados ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ, y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada JENNIFEL GÓMEZ, en su carácter de Fiscala Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado LUIS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Defensor Público de los imputados ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ, y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Septiembre de 2015 y fundamentada el 24 de Septiembre de 2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados antes identificados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículos 456, 286 y 413, respectivamente, del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 21 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 24 de septiembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

PUNTO PREVIO
Este Tribunal Colegiado considera pertinente dejar constancia que en fecha 06 de enero del año que discurre, se recibió oficio N°1C-00013-15, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual anexó al mismo, el computo y la Resolución Judicial correspondientes a la presente causa, los cuales fueron solicitados por este Tribunal Colegiado en fecha 10 de noviembre de 2015, mediante oficio N°842-15.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 09 de noviembre de 2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el profesional del Derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Defensor Público de los imputados ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 21 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 24 de septiembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES GÉNERICAS, previstos y sancionados en los artículos 456, 286 y 413 del Código Penal, y USO DE ADOELSCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 10 de noviembre de 2015, se dictó auto mediante el cual se ordenó oficiar al Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que remita a la brevedad posible el computo correspondiente, toda vez que el cursante en el folio (14), presenta disparidad entre las fechas a las que hace mención.

En fecha 06 de enero de 2016, se recibe oficio N° 1C-00013-16, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control, mediante el cual da acuse de recibo al oficio N°842-15, emanado de este Tribunal Colegiado y anexa el cómputo solicitado.

En fecha 11 de enero de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, actuando en su carácter de Defensor Público de los imputados ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, antes identificados.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De la revisión del “Sistema de Gestión Judicial Independencia”, por “Notoriedad Judicia”’, se denota que en fecha 21 de septiembre de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, en la cual dictaminó lo siguiente:

“OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Robo Impropio, Agavillamiento y Lesiones Genéricas previstos y sancionado en los artículos 456, 286 y 413 todos del Código Penal y el delito de Uso de Adolescentes Para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección Del Niño, Niña y Adolescente, por cuanto aun cuando la defensa indica que hay dudas porque unos de los sujetos era catire esta Juzgadora evidencia de las entrevista que el testigo manifiesta ver a las mismas personas que indico la victima SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: Acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño de fecha 20-09-2015; Acta de lectura de los derechos de los imputados de fecha 20-09-2015; Acta de entrevista de fecha 20-09-2015 rendida por el ciudadano Wualter Moreno ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; Acta de entrevista de fecha 20-09-2015 rendida por el ciudadano Carlos Prieto ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; Reconocimiento Legal N° 0252-09-15 con fijación fotográfica de fecha 20-09-2015 realizado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; Avaluó Real N° 0147-09-15 de fecha 20-09-2015 realizado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; Acta de Inspección Técnica con fijación fotográfica N° 0435-09-15 de fecha 20-09-2015 realizado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; comunicación N° 9700-103-2680 de fecha 20-09-2015 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, reconocimiento medico realizado al ciudadano Walter Moreno en fecha 20-09-2015 suscrito por la Dra. Alba Romero adscrita al Hospital Dr. Luis Ortega de Porlamar. Por lo que se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa en relación al invocar el principio de presunción de inocencia ya que existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación o autoría de los imputados de autos del presente delito. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 1°, 2° y 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose ser recluidos en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibidos en este Centro Penitenciario deberán ser recluido en el Instituto Autónomo Policial Municipal de Arismedi es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa. CUARTO: Se acuerda la practica de una evaluación medico forense a favor de los ciudadanos imputados en el Servicio de Medicatura Forense del Hospital Dr. Luís Ortega de Porlamar el día martes veintidós (22) de septiembre del año dos mil quince (2015) a las siete (07:00) horas de la mañana. SEXTO: Se acuerda lo solicitado por la Defensa Publica Tercera Penal en cuanto al reconocimiento en rueda de individuo a favor de sus representados de conformidad con lo establecido en el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día jueves primero (01) de octubre del año dos mil quince (2015) a las jefe y treinta (09:30) horas de la mañana. SEPTIMO:Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 04:46 horas del mediodía, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

Asimismo en fecha 24 de Septiembre de 2015, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 21 de septiembre de 2015, de la siguiente manera:
“(…)
Habiéndose efectuado ante este Tribunal Audiencia de Calificación de Procedimiento, en la que se escuchó la exposición efectuada por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, la declaración de los ciudadanos hoy imputados, así como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos:
PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto el Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público provisionalmente como los delitos de Robo Impropio, Agavillamiento y Lesiones Genéricas previstos y sancionado en los artículos 456, 286 y 413 todos del Código Penal y Uso de Adolescentes Para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que el día 20 de septiembre de 2014, siendo aproximadamente la 2:45 horas de la mañana, funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Policía Municipal de Mariño (POLIMARIÑO) se encontraba en labores de patrullaje, fue llamada la atención por dos ciudadanos a quienes identificaron como CARLOS PRIETO Y WALTER ROMERO, los mismos se desplazaban en un vehículo, manifestando el chofer que el pasajero que llevaba en su vehículo momentos antes tres personas de sexo masculino le habían propinado varios golpes para despojarlo de su teléfono celular en la Avenida 4 de Mayo entre las calles Campos y Fermín, los mismos se desplazaban por la Avenida 4 de Mayo en sentido al centro de Porlamar, obtenida esta información, se trasladaron hasta las adyacencias del lugar, logrando avistar en la Avenida 4 de Mayo, en sentido Avenida Santiago Mariño a tres personas de sexo masculino que se desplazaban a veloz carrera por lo que procedieron a interceptarlos y verificar el motivo de su desplazamiento de manera apresurada; de manera espontánea se apersonaron las personas antes mencionadas manifestando que las personas que mantenían detenidas momentos antes lo habían despojado de su teléfono celular y a su vez le propinaron fuertes golpes a la altura del rostro, posteriormente se realizó un recorrido por el lugar donde se desplazaban estas personas en compañía de las partes agraviadas y del testigo, ubicando a pocos metros del lugar de la detención tirado en el pavimento un (01) teléfono celular de color negro marca blackberry, reconociendo la victima este equipo celular como el de su propiedad. Luego fueron trasladados hasta la sede del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño (POLIMARIÑO), donde quedaron identificados como Enrique Alexander Herrera González y David Antonio Bermúdez Vargas.
En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el artículo 456, 286, 413 del Código Penal Venezolano y el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en los que se subsume la acción presuntamente desplegada por los hoy imputados, se puede observar que la conducta descrita por el legislador y que debe ser desplegada por el sujeto activo, consiste en que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, el fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado en el delito, así mismo Cuando dos o mas personas se asocian con el fin de cometer delitos; de igual manera el que sin intención de matar, pero sí de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales y quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente; razón por la cual ha acogido esta Juzgadora la calificación dada a los hechos por la representación fiscal.
SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente los ciudadanos ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ Y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, podrían ser autores o participes de los delitos imputados por el Ministerio Público, convicción que dimana de los siguientes elementos de convicción, los cuales hacen considerar acreditado el contenido del numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: Acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño de fecha 20-09-2015; Acta de lectura de los derechos de los imputados de fecha 20-09-2015; Acta de entrevista de fecha 20-09-2015 rendida por el ciudadano Wualter Moreno ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; Acta de entrevista de fecha 20-09-2015 rendida por el ciudadano Carlos Prieto ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; Reconocimiento Legal Nº 0252-09-15 con fijación fotográfica de fecha 20-09-2015 realizado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; Avaluó Real Nº 0147-09-15 de fecha 20-09-2015 realizado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; Acta de Inspección Técnica con fijación fotográfica Nº 0435-09-15 de fecha 20-09-2015 realizado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño; comunicación Nº 9700-103-2680 de fecha 20-09-2015 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, reconocimiento medico realizado al ciudadano Walter Moreno en fecha 20-09-2015 suscrito por la Dra. Alba Romero adscrita al Hospital Dr. Luís Ortega de Porlamar.
TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del hoy imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido contra los ciudadanos ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ Y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, es el de Robo Impropio, Agavillamiento y Lesiones Genéricas previstos y sancionado en los artículos 456, 286 y 413 todos del Código Penal y Uso de Adolescentes Para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, encontrándonos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, aunado a que en el delito precalificado por el Ministerio Público se observa que la magnitud del daño causado es considerable, ya que se puso en peligro un bien jurídico de gran importancia para el legislador penal, como lo es la propiedad, pudiendo los hoy imputados obstaculizar la investigación, influyendo en el testimonio de la víctima y testigos, y siendo que los presupuestos establecidos por el Legislador Penal en los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal no deben darse de manera concurrente, es potestad del juzgador, previo análisis de los elementos que rodean cada caso en particular, el decretar la medida restrictiva de libertad, es por lo que en consecuencia se acuerda la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ Y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, la cual será cumplida en el Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose dejado constancia en el acta levantada al efecto, que en caso de no ser recibidos en dicho centro de reclusión, sean trasladados al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Arismendi (POLIARISMENDI), siendo deber de los funcionarios actuantes notificar al Tribunal el sitio de reclusión en el que quedarán resguardados los imputados. Por las razones antes expresadas se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa sobre la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de sus representados. CUARTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, toda vez que aun faltan diligencias de investigación que realizar con el objeto de dictar el acto conclusivo que corresponda.
DISPOSITIVA
Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, de Robo Impropio, Agavillamiento y Lesiones Genéricas previstos y sancionado en los artículos 456, 286 y 413 todos del Código Penal y Uso de Adolescentes Para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ Y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, podría ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ Y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, la cual será cumplida en el Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibida en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en alguna Estación Policial adscrita al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, es por lo que se niega la solicitud de la Defensa Técnica de la aplicación de una medida menos gravosa, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2°, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la practica de una evaluación medico forense a favor de los ciudadanos imputados en el Servicio de Medicatura Forense del Hospital Dr. Luís Ortega de Porlamar el día martes veintidós (22) de septiembre del año dos mil quince (2015) a las siete (07:00) horas de la mañana. QUINTO: Se acuerda lo solicitado por la Defensa Publica Tercera Penal en cuanto al reconocimiento en rueda de individuo a favor de sus representados de conformidad con lo establecido en el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día jueves primero (01) de octubre del año dos mil quince (2015) a las jefe y treinta (09:30) horas de la mañana. SEXTO:Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO. ASI SE DECIDE [sic]…” (Cursivas de este Tribunal de Alzada)
CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 30 de septiembre de 2015, el profesional del Derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, actuando en su carácter de Defensor Público de los imputados ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensor de los Ciudadanos: ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ Y DAVID ANTONIO BERMUDEZ VARGAS, ampliamente identificados en el Asunto Penal N°: OP01-P-2015-004161, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley adjetiva penal, acudo ante su competente autoridad por conducto de la Unidad de Alguacilazgo a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión (auto) del Tribunal a su digno cargo de fecha 21 de Septiembre de 2015, mediante el cual decretó una MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra de mis defendidos antes mencionados.
PRIMERO:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
En fecha veintiuno (21) de Septiembre del año que discurre, el Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal de Instancia a mis defendidos por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, AGAVILLAMIENTO Y LESIONES GENÉRICAS previstos y sancionado en los artículos 456, 286 y 413 del Código Sustantivo Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en tal sentido solicita la medida privativa de libertad.
El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos:…TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 1°, 2° y 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una medida de privación judicial privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose ser recluidos en la sede del Internado Judicial de la Región Insular…”
SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERSIÓN
PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
Con fundamento al Numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la decisión recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 del la Ley Adjetiva Penal; en especial el numeral 3° del citado artículo: por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculizaron de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se está ante un peligro de fuga razonable y de obstaculizaron de la búsqueda de la verdad.
…omissis….
Ahora bien, con referencia a la medida privativa de libertad, también resulta importante destacar que legalmente esta medida debe satisfacer las siguientes exigencias legales: la temporalidad, la excepcionalidad y la proporcionalidad. En relación a la temporalidad, este medida privativa tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, de no ser así se convierte en el cumplimento anticipado de la pena; la excepcionalidad, es procedente únicamente cuando una medida menos gravosa resulte realmente y razonablemente insuficiente para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y la proporcionalidad, cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancias de su comisión y la sanción probable.
PETITORIO
PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente Recurso Ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho.
SEGUNDO: Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerde a favor de mis defendidos la medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 6 de octubre de 2015, emplazó al Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 21 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 24 de septiembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES GENERICAS previstos y sancionados en los artículos 456, 286 y 413 del Código Sustantivo Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por lo que apela la referida decisión de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido el profesional del Derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZALEZ, actuando en su carácter de Defensor Público de los imputados ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente: “…es menester destacar, que el Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como la excepción, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229, y es considerada mas ampliamente como un derecho de naturaleza Constitucional, por cuanto está expresamente tipificado en el articulo 44 de nuestra Carta Magna. En tal sentido, la privación preventiva de libertad resulta ser la ultima medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma está circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal...”. (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…En nuestro caso, los imputados tienen su residencia fija en esta región insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socio económica notablemente y como se pudo apreciar hace que no tenga facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos en virtud de no poseer los medios para realizarlo y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que los justiciables no tienen oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrán alejados de las victimas y expertos, razones que sin duda coliden sustancialmente con la motivación de la decisión emanada por el tribunal…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…Se declare con lugar, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerde a favor de mis defendidos una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 21 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 24 de septiembre de 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 21 de septiembre de 2015, a través del “Sistema Independencia” por notoriedad Judicial, que los delitos precalificados por el Ministerio Público son: ROBO IMPROPIO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES GENÉRICAS previstos y sancionados en los artículos 456, 286 y 413, respectivamente del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando la Jueza del Tribunal A quo tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 24 de septiembre de 2015, que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:
1.- USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
“Artículo 264. Uso de Niños, Niñas y Adolescentes para delinquir.
Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, o sea determinador o determinadota del delito, será penado o penada con prisión de veinte a veinticinco años”

2.- ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal:
“Artículo 456: En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.
Si la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la pena será de prisión de dos años a seis años. Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley.” (Cursivas de esta Alzada)
3.- AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal
“Artículo 286: Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.” (Cursivas de esta Alzada)
4.- LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal
“Artículo 413: El que sin intención de matar, pero sí de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses.” (Cursivas de esta Alzada)
De lo anteriormente transcrito, se evidencia que de los tipos penales acogidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el delito más grave presuntamente cometido por los imputados ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, es el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, el cual contempla una pena de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión, aunado a la posible pena a imponer por los delitos de ROBO IMPROPIO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES GENÉRICAS.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementan una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”
En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y la juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, la A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta el delito más grave que se les imputa, evidenciándose que se trata de un delito que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo el mismo el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado a la posible pena a imponer por los delitos de ROBO IMPROPIO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES GENÉRICAS.
El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en la Resolución Judicial, cursante en los folios (22) al (26) se indican los siguientes elementos de convicción que la Jueza A quo valoró:

“…Acta Policial de fecha 20 de septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de lectura de los derechos de los imputados realizada por los funcionarios adscrito al Instituto autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevista rendida por los ciudadanos Walter Moreno y Carlos Prieto ante los funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Policía Municipal de Mariño, Avalúo real N°0147-09-15, realizado por los funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Inspección Técnica con fijación Fotográfica realizada por los funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Policía Municipal de Mariño, Comunicación N°9700-103-2680 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Reconocimiento medico realizado al ciudadano Walter Moreno, suscrito por la Dra. Alba Romero adscrita al Hospital Dr. Luís Ortega de Porlamar…” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO IMPROPIO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES GENÉRICAS previstos y sancionados en los artículos 456, 286 y 413 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por último se observa que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, fueron fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…Acta Policial de fecha 20 de septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de lectura de los derechos de los imputados realizada por los funcionarios adscrito al Instituto autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Entrevista rendida por los ciudadanos Walter Moreno y Carlos Prieto ante los funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Policía Municipal de Mariño, Avalúo real N°0147-09-15, realizado por los funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de Inspección Técnica con fijación Fotográfica realizada por los funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Policía Municipal de Mariño, Comunicación N°9700-103-2680 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Reconocimiento medico realizado al ciudadano Walter Moreno, suscrito por la Dra. Alba Romero adscrita al Hospital Dr. Luís Ortega de Porlamar…” (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevaría por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos, tomando en consideración el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual contempla una pena de veinte (20) a veinticinco (25) años, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…”. Aunado a su vez a la posible pena a imponer por los delitos de ROBO IMPROPIO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES GENÉRICAS previstos y sancionados en los artículos 456, 286 y 413 del Código Penal, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Código Penal.

Además de la posible pena a imponer, este Tribunal Colegiado aprecia la magnitud del daño causado, toda vez que los delitos presuntamente cometidos por los imputados de autos, violan varios bienes Jurídicos tutelados por el Derecho, ya que atentan contra las personas, la propiedad, el orden público y la sociedad, por lo que son considerados delitos pluriofensivos.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3 del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Corte de Apelaciones estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometidos y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los imputados ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se les imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del Derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Defensor Público de los imputados ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 21 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 24 de septiembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 21 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 24 de septiembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del Derecho LUIS BELTRAN FUENTES GONZÁLEZ, actuando en su carácter de Defensor Público de los imputados ENRIQUE ALEXANDER HERRERA GONZÁLEZ y DAVID ANTONIO BERMÚDEZ VARGAS, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de fecha 21 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 24 de septiembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO, AGAVILLAMIENTO y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículos 456, 286 y 413 respectivamente del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 21 de septiembre de 2015 y fundamentada en fecha 24 de septiembre de 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. TERCERO: Se ordena al Tribunal de la causa notifique a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 20 días del mes de enero de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMÉNEZ GONZÁLEZ

JAN/YCCM/AJPS/edelvis
Caso N° OP04-R-2015-000531